III SA/Lu 372/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Marcinowski Sędziowie WSA Grzegorz Grymuza, WSA Ewa Kowalczyk (sprawozdawca) Protokolant Referent stażysta Michał Białowski po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 15 września 2016 r. sprawy ze skargi M. Z. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] grudnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w L. z dnia 2 lipca 2015 r. nr [...] Zaskarżoną decyzją z dnia [...] grudnia 2015 r., nr [...], Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] lipca 2015 r., nr [...], wymierzającą [...] `karę pieniężną w kwocie 36.000 zł z tytułu urządzania gier na automatach o nazwie [...] nr [...],[...] nr [...] i [...] nr [...], poza kasynem gry. Podstawę faktyczną powyższego rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia: W dniu 3 października 2014 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów ustawy o grach hazardowych w lokalu "[...]" przy ul. [...] w [...], prowadzonym przez skarżącego. W wyniku kontroli w pomieszczeniu ujawniono trzy automaty do gier hazardowych o wymienionych wyżej nazwach. W toku czynności ujawniono także umowę najmu 3 m2 powierzchni lokalu z 11 marca 2014 r. zawartą pomiędzy skarżącym jako wynajmującym a [...] prowadzącym firmę [...], z której wynikał obowiązek zapłaty czynszu według stawki procentowej od przychodów uzyskiwanych z eksploatacji urządzeń, wraz z fakturami opiewającymi na czynsz za poszczególne okresy rozliczeniowe. Postanowieniem [...] dnia 25 marca 2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w [...] wszczął z urzędu postępowanie wobec skarżącego w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Na podstawie oględzin, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu w postaci gier kontrolnych i opinii biegłego sądowego [...] ustalono, że badane automaty służyły do celów komercyjnych, a zainstalowane na nich gry miały charakter losowy niezależny od zręczności grającego. Rozpoczęcie gry było możliwe dopiero po zakredytowaniu automatu kwotą pieniężną, natomiast wygrana w postaci punktów umożliwiała przedłużanie gry lub rozpoczęcie nowej. Na tej podstawie Naczelnik Urzędu Celnego w [...] uznał, że strona postępowania urządzała gry na automatach udostępniając lokal pod ich wstawienie i decyzją z dnia 2 lipca 2015 r. wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości 36.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Po rozpatrzeniu odwołania, Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ drugiej instancji wskazał, że strona nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach. Powołując się zaś na uprawnienie do autonomicznej oceny przesłanek wymierzenia kary pieniężnej w trybie art. 90 i 91 ustawy o grach hazardowych, w tym do samodzielnej oceny charakteru gier organ stwierdził, że gry zainstalowane na kontrolowanych automatach spełniają kryteria gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W zakresie ustaleń faktycznych wskazano w decyzji, że strona udostępniając lokal dla wstawienia automatów, urządzała gry, przez co naruszyła przepisy tej ustawy. W oparciu o te ustalenia, organ odwoławczy przywołał przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, z którego wynika, że warunkiem takiej działalności jest posiadanie koncesji na prowadzenie kasyna gry, zaś strona takiej koncesji nie posiadała, wobec czego występowała przesłanka z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych i strona podlegała karze pieniężnej jako urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Dyrektor Izby Celnej uznał za niezasadne zarzuty podniesione w odwołaniu. Odnosząc się do kwestii braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, powołał się na domniemanie konstytucyjności przepisów prawa krajowego, przywołując wyrok TK z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14. Stwierdził nadto, że przepisów art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie można uznać za techniczne, a co za tym idzie brak jest podstaw do odmowy stosowania art. 89 ust. 1 tej ustawy, jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym. Za nietrafny uznał też zarzut ich błędnej wykładni. Podniósł, że w polskim systemie prawnym najwyższym aktem normatywnym pozostaje Konstytucja, co wynika wprost z jej art. 8 ust. 1, a czego wyrazem jest kompetencja Trybunału Konstytucyjnego do oceny zgodności umów międzynarodowych z Konstytucją. Z kolei art. 91 ust. 3 Konstytucji przewiduje, że prawo stanowione przez organizację międzynarodową powstałą na mocy umowy międzynarodowej ratyfikowanej przez Polskę ma pierwszeństwo w "przypadku kolizji z ustawami", z czego wprost wynika wyższość hierarchiczna owego prawa wyłącznie nad ustawami, ale nie nad samą Konstytucją. Zasada prymatu prawa unijnego przed prawem wewnętrznym państw członkowskich ma zastosowanie w przypadku konfliktu między normą prawa krajowego, a przepisami unijnymi, określając pierwszeństwo w stosowaniu tych norm. Jednak nawet istnienie w prawie krajowym przepisu kolidującego z normą unijną nie powoduje automatycznie nieważności unormowania krajowego. Analiza treści art. 91 ust. 3 Konstytucji prowadzi do wniosku, że przepis ten nie ma zastosowania w przypadku niedochowania obowiązku notyfikacji projektu regulacji prawnej mającej charakter przepisu technicznego. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 6 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, organ wskazał na bezzasadność argumentacji odwołania sprowadzającej się do tezy, że odpowiedzialność administracyjną za naruszenie przepisów ustawy mogą ponosić wyłącznie podmioty wymienione w tym przepisie, tj. spółki akcyjne i spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. z uwagi na fakt, że osoby prawne i jednostki organizacyjne nie posiadające takiej osobowości, nie ponoszą odpowiedzialności karnej. Dodatkowo organ powołał się na wyrok TK w sprawie P 32/12, z którego wynika, że wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej nie narusza zasady proporcjonalności wywodzonej z art. 2 Konstytucji. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie, skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji, zarzucając jej : 1) naruszenia przepisów art. 6 ust. 1, art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 o grach hazardowych, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec braku notyfikacji Unii Europejskiej; 2) błąd w ustaleniach faktycznych poprzez oparcie rozstrzygnięcia na domniemaniu o nielegalności prowadzenia gier hazardowych poza kasynami., oraz poprzez przyjęcie, że [...] urządzał gry na automatach. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje: Skarga podlega uwzględnieniu, aczkolwiek nie wszystkie zarzuty w niej podniesione zasługują na uwzględnienie. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269) oraz art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718, dalej: p.p.s.a.), sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny, konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia, bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach, np. w art. 247 § 1 Ordynacji podatkowej (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Stosownie zaś do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja organu drugiej instancji utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w [...] o wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach [...] nr [...], [...] nr [...] i [...] nr [...], poza kasynem gry. Istota sporu sprowadza się zatem do oceny prawidłowości prowadzonego w tym przedmiocie postępowania i wydania decyzji w oparciu o przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 90 i 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r. poz. 612 z późn. zm., dalej powoływanej jako "u.g.h."), które przewidują, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, wysokość kary pieniężnej wynosi 12.000 zł od każdego automatu, a kary wymierza się w drodze decyzji przy odpowiednim stosowaniu przepisów ustawy ordynacja podatkowa. Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów należy wskazać, że ustawa o grach hazardowych określa warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach (art. 1). Stosownie do art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (art. 2 ust. 5 u.g.h.). wygraną rzeczową w rozumieniu art. 2 ust. 4 ustawy jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry. W świetle przepisów powołanej ustawy zasadą jest prowadzenie działalności polegającej na urządzaniu gier na automatach na podstawie koncesji i wyłącznie w kasynach gry (art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.). Pobocznie należy tylko zauważyć, że działalność ta może być kontynuowana na podstawie zezwoleń uzyskanych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych – Dz.U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.), aż do czasu ich wygaśnięcia, stosownie do uregulowania z art. 129 ust. 1 u.g.h. Z uwagi jednak na bezprzedmiotowość tego aspektu w stanie faktycznym rozpoznawanej sprawy, zagadnienie to nie wymaga omówienia. W przypadku naruszenia powyższych zasad, przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. przewiduje sankcję w postaci nałożenia kary pieniężnej na urządzającego gry na automatach poza kasynem gry. Sankcja z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. dotyczy zaś zakazu określonego w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Skarżący powołuje się w skardze na brak notyfikacji ustawy o grach hazardowych i wynikający stąd obowiązek odmowy zastosowania przepisów tej ustawy jako norm sprzecznych z prawem wspólnotowym. Sąd uznaje za chybione zarzuty skargi dotyczące skutków zaniechania obowiązku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do nich, należy w pierwszej kolejności wskazać na uchwałę Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 maja 2016 r. w sprawie II GPS 1/16 omawiającą problem wpływu dyrektywy nr 98/34/WE na możliwość stosowania przepisów sankcjonujących zawartych w ustawie o grach hazardowych (art. 89), który stał się źródłem rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym również na forum Naczelnego Sądu Administracyjnego. Rozbieżności te stały się z kolei podstawą skierowania przez Prezesa NSA wniosku o podjęcie uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych, które spowodowały owe rozbieżności. Udzielając odpowiedzi na ten wniosek Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę (sygn. akt II GPS 1/16) o następującej treści: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych [...] nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego ([...]), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ([...])". Przytaczanie w tym miejscu szerszych fragmentów bardzo obszernego uzasadnienia uchwały jest oczywiście zbędne, celowe jest natomiast zwrócenie uwagi na podstawowe argumenty Naczelnego Sądu Administracyjnego. Oceniając art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w kontekście pojęcia przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE, NSA zauważył m.in., że przepis ten, "zważywszy na treść zawartej w nim regulacji, nie ustanawia żadnych warunków determinujących w sposób istotny nie dość, że skład, to przede wszystkim właściwości lub sprzedaż produktu. Określony tym przepisem sposób prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry jest obojętny z punktu widzenia występowania istotnego wpływu na właściwości lub sprzedaż produktu (automatu do gier) wykorzystywanego do urządzania na nim gier hazardowych, i to zarówno tych, o których mowa w art. 2 ust. 3 i ust. 5, jak i tych wymienionych w ust. 3 art. 129 przywołanej ustawy" (punkt 4.3 uzasadnienia uchwały). W efekcie Sąd stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. "nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej stosownie do art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis ten ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych" (punkt 4.7 uzasadnienia). Odnosząc się do aktualnej również na gruncie rozpoznawanej sprawy, relacji między art. 89 ust. 1 pkt 2 jako normą sankcjonującą, a art. 14 ust. 1 u.g.h., jako normą sankcjonowaną, dopuszczającą prowadzenie gier na automatach wyłącznie w kasynach gry, Sąd wskazał, że istotne dla możliwości zastosowania normy sankcjonującej w kontekście wymogu notyfikacji jest zbadanie w warunkach konkretnej sprawy, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą, w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1, czy też przeciwnie – zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie (punkt 5.3 uzasadnienia). Sąd wskazał, że zarówno prawo unijne, jak i prawo krajowe sprzeciwia się powoływaniu się na wprost wynikające z jego uregulowań, czy też wyinterpretowane z nich przez Trybunał Sprawiedliwości uprawnienia, w sytuacji gdy, polegać miałoby to wyłącznie na tworzeniu stanów faktycznych (stanów rzeczy) pozornie tylko odpowiadających tym uprawnieniom w celu skorzystania z nich i powoływania się na nie, przy jednoczesnym braku istnienia ku temu usprawiedliwionych oczekiwań i podstaw. Znajduje to swoje potwierdzenie w tym stanowisku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, z którego wynika, że nikt nie może powoływać się na normy prawa unijnego w celach nieuczciwych lub stanowiących nadużycie (por. np. wyrok dnia 18 grudnia 2014 r., w połączonych sprawach C-131/13, C-163/13 i C-164/13). W efekcie, z wywodów NSA wynika, że podmiot, który świadomie urządza gry na automatach bez uczynienia zadość jakimkolwiek warunkom określonym w ustawie o grach hazardowych (posiadanie koncesji, zezwolenia wydanego na podstawie przepisów obowiązujących wcześniej, rejestracji automatu) nie może powoływać się skutecznie na argument o technicznym charakterze art. 14 ust. 1 u.g.h. i braku skuteczności tego przepisu, a w konsekwencji na argument braku podstaw do zastosowania w tego rodzaju okolicznościach sankcji z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pkt 5.5 uzasadnienia). Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela powyższe stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego. Po pierwsze, z uwagi na pośrednio wiążący charakter przytaczanej uchwały. Z przepisu artykułu 269 § 1 p.p.s.a. wynika bowiem, że żaden skład sądu administracyjnego nie może rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a.,a taka sytuacja zachodzi w niniejszej sprawie, obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015r., II OSK 1632/13). Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę, w pełni podziela zarówno tezę jak i uzasadnienie przedstawione przez NSA w podjętej uchwale, które należy odnieść również do stanu faktycznego i prawnego rozpoznawanej sprawy, przyjmując je za własne. Drugim argumentem, który przemawia za pełnym przyjęciem poglądów NSA wyrażonych w przytoczonej uchwale jest fakt, że odpowiadają one w pełni linii orzeczniczej, jaką tutejszy Sąd prezentuje konsekwentnie od dłuższego czasu w analogicznych sprawach (por. tylko przykładowo: wyroki WSA w Lublinie z 23 lutego 2016 r., III SA/Lu 850/15; z 3 marca 2016 r., III SA/Lu 1177/15, III SA/Lu 972/15; z 8 marca 2016 r., III SA/Lu 1553/15, III SA/Lu 1571/15; z 15 marca 2016 r., III SA/Lu 1202/15, III SA/Lu 1333/15; z 22 marca 2016 r., z 12 maja 2016 r., III SA/Lu 1661/15, III SA/Lu 1733/15). Z powyższych względów skład orzekający w badanej sprawie uznaje argumenty skarżącego w tym zakresie za całkowicie chybione. Wobec takiej oceny charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych należy wyrazić ocenę o braku podstawy do odmowy zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h., z powodu nienotyfikowania projektu ustawy o grach hazardowych. W ocenie Sądu, całkowicie chybiony jest pogląd skarżącego o legalności prowadzenia gier hazardowym bez zezwolenia. Pozostaje on w oczywistej sprzeczności z przepisami art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h., co zostało wyjaśnione wyżej. Nawiązując na tle unormowania z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 4 ustawy, do zagadnienia statusu skarżącego będącego osobą fizyczną, należy wyjaśnić, że co do zasady, stroną postępowania i adresatem decyzji o nałożeniu kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., może być podmiot niewymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h. (spółka akcyjna lub spółka z ograniczoną odpowiedzialnością). Nie wyklucza to jednak możliwości zastosowania sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., wobec podmiotów spoza kręgu wymienionych w art. 6 ust. 4 u.g.h., czyli nie będących spółkami akcyjnymi czy spółkami z ograniczoną odpowiedzialnością. Przyjęcie poglądu przeciwnego prowadziłoby bowiem do nieuzasadnionego uprzywilejowania podmiotu, który w świetle przepisów ustawy o grach hazardowych nie ma zdolności koncesyjnej, a mimo to podejmuje tego rodzaju działalność. W rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., urządzającym gry na automatach poza kasynem gry jest bowiem ten, kto dokonał opisanego naruszenia, którego elementem składowym jest urządzanie gier na automatach w rozumieniu przywołanych wyżej definicji z art. 2 ust. 3, ust. 4 i ust. 5 ustawy. W kontekście poczynionych przez organ ustaleń co do charakteru gier zainstalowanych na kontrolowanych automatach, Sąd nie znalazł podstaw do zakwestionowania legalności eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy urzędu celnego, w oparciu o który dokonano tego ustalenia. Zgodnie z zasadą otwartego katalogu środków dowodowych, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma więc przeszkód do korzystania w tym postępowaniu również z dowodu w postaci eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) wyraźnie dopuszcza możliwość "przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Wartości dowodowej przeprowadzonego eksperymentu nie sposób co do zasady podważyć, choć tak jak wszystkie inne dowody, podlega on swobodnej ocenie, z uwzględnieniem zasad logiki i doświadczenia życiowego (art. 191 Ordynacji podatkowej) oraz zgodnie z zasadą zebrania pełnego materiału dowodowego i poddania go wszechstronnej ocenie (art. 122 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). Nie ma też podstaw do kwestionowania w rozpoznawanej sprawie legalności przeprowadzonego dowodu z uwagi na brak wystąpienia "uzasadnionego przypadku". Przepis art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej umożliwia funkcjonariuszom celnym przeprowadzenie eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia gry na automacie. Przy czym samo stwierdzenie przez funkcjonariuszy celnych organizowania gier na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, w sytuacji gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosownym zezwoleniem, daje wystarczającą podstawę do przeprowadzenia eksperymentu, czyli do zbadania rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania gier, o których mowa w art. 2 ust. 3 lub art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych (por. wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 23 października 2013 r. III SA/Wr 545/13). Mimo niezasadności omówionych wyżej zarzutów skargi, o uchyleniu decyzji organów obu instancji zadecydowały dostrzeżone przez Sąd i omówione niżej naruszenia przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy. W tym względzie należy odwołać się do przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazując, że podstawę wydania przez organ celny decyzji w oparciu o wskazany przepis, winno stanowić nie tylko prawidłowe określenie podmiotu urządzającego gry na automatach, ale także ustalenie faktu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, w rozumieniu powyższego przepisu. Zgodnie z przepisem art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie o grach hazardowych stosuje się odpowiednio przepisy ordynacji podatkowej. Natomiast w myśl art. 122 tej ustawy, w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Przepis ten wyraża zasadę prawdy obiektywnej, której realizacji służą przepisy o postępowaniu dowodowym. Organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy oraz na podstawie całego zebranego materiału dowodowego ocenić, czy dana okoliczność została udowodniona (art. 191 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej). Stosownie więc do obowiązującej w kontrolowanym postępowaniu zasady prawdy obiektywnej, podstawowym obowiązkiem organu było zebranie i ocena materiału dowodowego, który pozwoliłby ustalić wszystkie okoliczności istotne w sprawie. Dopiero szczegółowe i wyczerpujące ustalenie okoliczności stanu faktycznego sprawy, w oparciu o ocenę całokształtu materiału dowodowego zgromadzonego przez organ, pozwalało na dokonanie kwalifikacji ustalonego stanu faktycznego, zarówno pod względem przedmiotowym, jak i podmiotowym. W świetle uzasadnienia zaskarżonych decyzji nie można uznać, aby organy celne w niniejszej sprawie sprostały temu obowiązkowi w odniesieniu do podmiotowej przesłanki wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Z uzasadnienia decyzji wynika, że podstawę ustalenia, iż skarżący urządzał gry na automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowił w istocie jedynie fakt umiejscowienia automatów do gier w prowadzonym przez niego lokalu, który nie był kasynem gry, a skarżący nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier hazardowych. Motywy rozstrzygnięcia zawarte w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego ograniczają się do lakonicznego stwierdzenia, że okoliczność urządzania gier na automatach poza kasynem gry została udowodniona, wobec faktu udostępnienia lokalu pod wstawienie automatów na podstawie umowy najmu powierzchni z 11 marca 2014 r. i. Organ uznał zebrany materiał dowodowy za wyczerpujący oraz wystarczający do oceny, że strona urządzała gry na automacie. Organ nie wyjaśnił jednak, z jakich konkretnych okoliczności faktycznych wyprowadził ustalenie przyjęte za podstawę orzekania. Mimo ustalenia w toku postępowania, że właścicielem tych urządzeń jest inny podmiot – [...], w rozważaniach organów obu instancji zabrakło oceny tej okoliczności. W świetle ustalonego faktu istnienia umowy łączącej skarżącego i właściciela automatu, organ nie wyjaśnił, czy w przedmiotowej sprawie zachodził element sprawowania przez niego jakiegokolwiek faktycznego władztwa nad urządzeniami, bądź wykonywania czynności związanych z ich obsługą lub zapewnieniem bezpieczeństwa, np. objaśnianiem zasad gier i wypłacaniem wygranych lub też wykonywaniem jakichkolwiek innych czynności związanych z funkcjonowaniem automatów i korzystaniem z nich przez graczy, co świadczyłoby o aktywności skarżącego w zakresie urządzania gier na tych automatach. Przywołane w decyzji postanowienie z umowy najmu, iż uzyskiwanie cyklicznego przychodu z tytuły zawartej umowy najmu, która ex defninitione jest zobowiązaniem odpłatnym. Przy czym oceny tej nie zmienia fakt ustalenia w umowie czynszu najmu w postaci stawki procentowej, tj. w wysokości 40 % od sumy przychodów w danym miesiącu. Należy bowiem zauważyć, że z mocy przepisu art. 659 § 2 k.c. czynsz najmu może być zastrzeżony w pieniądzach lub świadczeniach innego rodzaju. Ustalenie wysokości czynszu jako stosownego procentu innej, określonej przez strony umowy wielkości pieniężnej, pozostaje więc elementem samej umowny i nie musi samo przez się świadczyć o wykraczającej poza stosunek najmu aktywności podmiotu wynajmującego, a w świetle art. 659 § 1 i 2 k.c. nie można również wyłączyć takiego sposobu ustalenia wysokości czynszu w umowie najmu. Organ nie wyjaśnił zatem, z jakich konkretnych okoliczności faktycznych wyprowadził ustalenie, że skarżący urządzał gry na automatach. Ustawa o grach hazardowych nie zawiera legalnej definicji urządzającego gry, dlatego ocena, czy dany podmiot winien być adresatem decyzji wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. leży w kompetencjach organu celnego. W ocenie Sądu nie zwalnia to jednak organu prowadzącego postępowanie z obowiązku wyczerpującego zebrania materiału dowodowego i wyjaśnienia wszystkich okoliczności danej sprawy, które dopiero pozwoliłyby na ocenę, czy określonemu podmiotowi można przypisać cechę urządzającego gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W rozpoznawanej sprawie obowiązek ten nie został przez organ wypełniony, co skutkuje naruszeniem zasad określonych w przepisach art. 122 § 1, art.187 § 1 i art. 191 Ordynacji podatkowej. Uzasadnienie faktyczne obu zaskarżonych decyzji również nie spełnia wymogów określonych w art. 210 § 4 Ordynacji podatkowej. Bez przeprowadzenia koniecznego postępowania wyjaśniającego w omówionym zakresie, jak też bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników, za przedwczesne uznać należy przypisanie skarżącym przymiotu "urządzającego gry" w rozumieniu art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Jak podniesiono wyżej, organ prowadzący postępowanie obowiązany jest do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz dokładnego wyjaśnienia sprawy, w szczególności zebrania i rozpatrzenia w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego oraz oceny na podstawie całokształtu materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Dopiero ustalone w takich warunkach fakty mogą być uznane za udowodnione i stanowić materiał dowodowy będący podstawą wydania decyzji w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wobec braku poczynienia przez organy celne ustaleń w zakresie niezbędnym do wydania decyzji, trafny okazał się zarzut skargi wskazujący na brak ustaleń faktycznych co do tego, że skarżący urządzał gry, dlatego też należało uchylić obydwie zaskarżone decyzje. Wobec opisanych wyżej stwierdzonych naruszeń przepisów postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.) orzekł jak wyroku. Uwzględniając skargę, Sąd nie orzekł jednak o kosztach postępowania, co podyktowane było brakiem stosownego w tym przedmiocie wniosku strony. Na zasadzie art. 210 p.p.s.a., strona traci uprawnienie do żądania zwrotu kosztów, jeżeli najpóźniej przed zamknięciem rozprawy bezpośrednio poprzedzającej wydanie wyroku, nie złoży wniosku o ich przyznanie. W niniejszej sprawie skarżący był reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika, który w skardze nie zawarł stosownego wniosku, i nie brał udziału w rozprawie, o której był prawidłowo zawiadomiony. Zatem mimo uwzględnienia skargi, stosownie do art. 210 p.p.s.a, brak było podstaw do orzekania o zwrocie kosztów postępowania.