III SA/Lu 808/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Marcinowski, Sędziowie Sędzia WSA Jerzy Drwal (sprawozdawca), Sędzia WSA Iwona Tchórzewska, Protokolant Referent Bartłomiej Maciak, po rozpoznaniu w Wydziale III na rozprawie w dniu 10 marca 2016 r. sprawy ze skargi I. Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] kwietnia 2015 r., nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę. Decyzją nr [...] z dnia [...] r. wydaną na podstawie przepisów ustawy z dnia [...] r. o grach i zakładach wzajemnych Dyrektor Izby Skarbowej w L. udzielił [...] Spółce Akcyjnej z siedzibą w W. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego. Powyższe zezwolenie zostało przedłużone decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...]. Z treści tej decyzji wynikało, że ważność zezwolenia została przedłużona na okres 6 lat tj. do dnia [...] r., zaś 42 miejsca, w których zlokalizowano punkty gier na automatach o niskich wygranych wskazano w załączniku nr [...] do decyzji. Postanowieniem z dnia [...] r. Dyrektor Izby Celnej wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia firmie [...] S.A. w W. zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego. Przedmiotowe postanowienie zostało wydane po przeprowadzeniu kontroli w punktach gier wymienionych w załączniku nr [...] do zezwolenia pod numerem 30 oraz po uzyskaniu informacji, że funkcjonujący w tych punktach automat do gier o niskich wygranych umożliwia gry, w których wartość jednorazowej wygranej może być wyższa niż [...] zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze może być wyższa niż [...] zł (nie są spełnione warunki z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych). Po zakończeniu postępowania, Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r. Nr [...].TŁ cofnął w całości zezwolenie Dyrektora Izby Skarbowej w L. Nr [...] z dnia [...] r., którego ważność przedłużono przedłużone decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...]. Z treści decyzji z dnia [...] r. wynikało, że cofnięcie zezwolenia w całości dotyczyło 26 czynnych punktów gier, w sytuacji kiedy odrębnymi decyzjami Dyrektora Izby Celnej cofnięto pierwotne zezwolenie odnoszące się do pozostałych 9 punktów gier oraz stwierdzono wygaśnięcie zezwolenia (w odniesieniu do 7 punktów gier). Decyzją z dnia [...] r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej rozpatrzył odwołanie Spółki i utrzymał w mocy decyzję z dnia [...] r. W uzasadnieniu organ wyjaśnił między innymi, że znajdujący się w zakładzie Usług Gastronomicznych w K. przy ul. [...] (punkt gier nr [...]) automat do gier [...] o numerze fabrycznym [...] (należący do spółki) nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. Potwierdziły to wyniki przeprowadzonego eksperymentu oraz opinia upoważnionej przez Ministra Finansów jednostki badającej - Izby Celnej w Białymstoku. Organ podniósł, że w tych warunkach spełniona jest dyspozycja art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, zobowiązująca organ do wydania decyzji cofającej zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Odnosząc się do kwestii notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, organ wyjaśnił, że Polska implementowała dyrektywę 98/34/WE ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia [...] r. (Dz. U. Nr 239, poz. 2039), znowelizowanym następnie rozporządzeniem z dnia [...] r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 65, poz. 597). Organ podał, że wskazana zmiana wprost określa, że ma zastosowanie od dnia przystąpienia Polski do Unii Europejskiej (§ 2) i jest transpozycją dyrektywy 98/34/WE. Stosownie do § 13a rozporządzenia, przy ogłaszaniu aktu prawnego zawierającego przepisy techniczne zamieszcza się informację o dokonaniu jego notyfikacji z odniesieniem do dyrektywy 98/34/WE. Tym samym brak takiej informacji dowodzi, że przedstawiony projekt ustawy nie zawiera przepisów technicznych i nie wymagał notyfikacji (Druk sejmowy nr [...] z dnia [...] r.) i był zgodny z prawem Unii Europejskiej (opinia Sekretarza Komitetu Integracji Europejskiej z dnia [...] r.). Nawiązując do sentencji wyroku TSUE z dnia [...] r. w sprawie C-213/11, C-214/11 i C-217/11 organ stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych), stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) dyrektywy 98/34/WE. Organ wskazał również, że Trybunał Sprawiedliwości nie przesądził tej kwestii, gdyż uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji wówczas, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych (pkt 34 wyroku). Natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Powyższe stwierdzenie dotyczące wyjątków od obowiązku notyfikacji dowodzi, że uznanie danego przepisu za techniczny nie przesądza jeszcze o obowiązku jego notyfikacji. Organ argumentował dodatkowo, że dyrektywa 98/34/WE nie określa skutków prawnych braku notyfikacji oraz nie wprowadza sankcji w tym zakresie W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Lublinie Spółka zarzuciła naruszenie prawa materialnego, w tym przepisów art. 23f ust. 1 i ust. 2 pkt 1 oraz art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, poprzez błędne przyjęcie, że Izba Celna w Białymstoku posiada akredytację wymaganą do przeprowadzania badań technicznych automatów do gier. Spółka podniosła również, że bezzasadnie uznano, że kwestionowany automat do gier nie spełnia ustawowych warunków. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Lublinie zważył, co następuje. Skarga nie jest zasadna. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest decyzja Dyrektora Izby Celnej o cofnięciu w całości zezwolenia Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. nr [...] na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego. Decyzja zezwalająca na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych została wydana na podstawie przepisów nie obowiązującej od dnia [...] r. ustawy z dnia [...] r. o grach i zakładach wzajemnych, która utraciła moc na podstawie art. 144 ustawy z dnia [...] r. o grach hazardowych. Stosownie do art. 129 ust. 1 ustawy z dnia [...] r. o grach hazardowych działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Przepis art. 138 ust. 2 ustawy o grach hazardowych stanowi zaś, że do podmiotów, o których mowa w art. 129 ust. 1, stosuje się odpowiednio art. 58 i art. 59, z tym, że organem właściwym jest organ właściwy do udzielania zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy. Stosownie do art. 59 ustawy o grach hazardowych organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku: 1) nieusunięcia w wyznaczonym terminie stanu faktycznego lub prawnego niezgodnego z przepisami regulującymi działalność objętą koncesją lub zezwoleniem, lub z warunkami określonymi w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie; 2) rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia; 3) obniżenia kapitału zakładowego spółki poniżej granicy określonej w art. 10 ust. 1; 4) zaprzestania lub niewykonywania przez okres dłuższy niż 6 miesięcy działalności objętej koncesją lub zezwoleniem, chyba że niewykonywanie tej działalności jest następstwem działania siły wyższej; 5) skazania osoby będącej akcjonariuszem (wspólnikiem), członkiem organów zarządzających lub nadzorczych spółki za przestępstwo określone w art. 299 Kodeksu karnego; 6) dwukrotnego stwierdzenia uczestnictwa w grach hazardowych osoby poniżej 18 roku życia, w tym samym ośrodku gier lub punkcie przyjmowania zakładów wzajemnych. Podstawę prawną zaskarżonej decyzji stanowił przepis art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych przewidujący, że organ, o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3. Zgodnie z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż [...] zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż [...] zł. Z powyższych przepisów wynika, że jeżeli organ stwierdzi w drodze kontroli, iż automaty do gier o niskich wygranych umożliwiają grę o stawki większe niż wskazane w przepisie art. 129 ust. 3 ustawy, to ma obowiązek cofnięcia w całości zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Ustawodawca nie wskazał żadnych warunków umożliwiających organowi swobodną ocenę czy np. zachodziła siła wyższa, która by pozwalała organowi wstrzymać się od cofnięcia decyzji, tj. na wydanie decyzji uznaniowej. Oznacza to, że organ jest zobowiązany do cofnięcia zezwolenia, jeżeli stwierdzi, że automaty do gier o niskich wygranych pozwalają na grę o stawki wyższe niż wskazane w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Podkreślić również należy, że ustawodawca przewidział, że jeśli spełnią się przesłanki wyrażone w art. 138 ust. 3 organ jest zobligowany do cofnięcia zezwolenia w całości, a nie w części. Przenosząc te uwagi na grunt rozpoznawanej sprawy należy wyjaśnić, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika między innymi, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę automatu do gier o niskich wygranych [...] nr [...] znajdującego się w punkcie nr [...] – Zakład Usług Gastronomicznych ul. [...] w K.. Automat został poddany eksperymentowi przez funkcjonariuszy izby celnej. W wyniku kontroli automatu ustalono, iż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze, przekracza wartość określoną w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, tj. [...] zł. Stwierdzono m.in., iż po wrzuceniu do automatu [...] zł (trzy monety o nominale [...] zł) w polu kredyt pojawiła się wartość 150 (trzysta), co oznacza, że jeden punkt kredytowy to równowartość [...] zł (dziesięć groszy). Sprawdzający szereg gier na automacie wykazał, że możliwy jest wybór stawki w zakresie od 1 (jednego) punku kredytowego (równowartość 0,10 gr) do 100 punktów kredytowych (równowartość [...] zł). Zatrzymano automat poddany eksperymentowi. Przebieg i wyniki kontroli utrwalone zostały w protokole nr [...] z dnia [...] r. Laboratorium Celne w Białymstoku przeprowadziło badanie tego automatu i wydało w dniu [...] r. negatywną opinię. Prawidłową jest ocena organu, że należało przebadać zatrzymany automat pod kątem zgodności z przepisami ustawy o grach hazardowych i zachodzą podstawy do zlecenia przeprowadzenia badania sprawdzającego jednostce badającej upoważnionej do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (jednostce, o której mowa w art. 23b. ust 3 ustawy o grach hazardowych) to jest Laboratoriom Izby Celnej w Białymstoku Z akt sprawy wynika, że jednostka badająca sporządziła opinie z badań sprawdzających i w odniesieniu do zatrzymanego automatu, wynik badania jest negatywny. Jednostka badająca była jednostką upoważnioną do stwierdzenia, że automaty nie spełniają warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę. Minister Finansów udzielił jednostce badającej upoważnienia do prowadzenia badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Laboratoria Celne Izby Celnej w Białymstoku posiadają wymagane prawem upoważnienie do przeprowadzania badań automatów do gier. W myśl art. 23b ust. 3 ustawy o grach hazardowych, badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia. Ustalenia akredytowanej jednostki badającej, że zatrzymane automaty nie spełniają warunków przewidzianych w art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, musiało prowadzić do wydania decyzji o cofnięciu zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa lubelskiego. Powyższe stanowisko znajduje uzasadnienie w orzecznictwie sądów administracyjnych. Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia [...] r. w sprawie prowadzonej pod sygnaturą II GSK 2046/12 stwierdził, że bez względu czy stosowany będzie art. 23b i art. 23f ustawy o grach hazardowych, czy też § 14 ust. 4 i 5, § 7 i 8 rozporządzenia z [...] r., jeżeli organ zamierza cofnąć rejestrację i w dalszej kolejności zezwolenie, z uwagi na stwierdzenie wadliwego działania automatu (możliwość gry za wyższe stawki, bądź możliwość wyższych wygranych niż te przewidziane w ustawie), musi się oprzeć przede wszystkim na opinii jednostki badającej. Zewnętrzna opinia biegłego, co do sposobu działania automatu, może jedynie uzasadniać podejrzenie niespełniania przez automat warunków określonych w ustawie, natomiast nie może stanowić bezpośredniej podstawy dla cofnięcia rejestracji i w dalszej kolejności dla cofnięcia zezwolenia. Podobne stanowisko prezentuje Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach - z dnia [...] r., sygn. akt II GSK 1031/11; z dnia [...] r., sygn. akt II GSK 6/12; z dnia [...] r., sygn. akt II GSK 442/12; z dnia [...] r., sygn. akt II GSK 538/12 i II GSK 341/12, z dnia [...] r., sygn. akt II GSK 1181/12 (publ. orzeczenia.nsa.gov.pl). W niniejszej sprawie opinia upoważnionej jednostki stanowiła samoistną podstawę do cofnięcia Spółce w całości zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. W tych warunkach niezasadny jest zarzut naruszenia art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, że prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie i w oparciu o obowiązujące przepisy prawa może skutkować pozbawieniem uprawnień do prowadzenia takiej działalności. Podobnie należy ocenić zarzut odnośnie naruszenia art. 138 ust. 3 w związku z art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych, że organ dopuścił możliwość weryfikacji statusu urządzenia do gier o niskich wygranych z pominięciem opinii wydanej przez jednostkę badającą Ministra Finansów. W tym miejscu należy wskazać, że po pierwsze, zgodnie z art. 23f ust. 2 ustawy o grach hazardowych, upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na wniosek jednostki badającej, a po drugie, przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie nie jest kwestia "ważności" upoważnienia udzielonego Laboratorium Celnemu w Białymstoku. W świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia [...] r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, został wydany w trybie prejudycjalnym wobec zadanych trzech pytań dotyczących art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Trybunał Sprawiedliwości orzekł, że przepis art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia [...] r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 z późn. zm.), należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju, jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, a dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. Trybunał Sprawiedliwości uzależnił zatem ocenę technicznego albo nietechnicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych od ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. Tego rodzaju skutków nie sposób natomiast wyprowadzić z przepisu art. 138 ust. 3 ustawy, który niejako dostosowuje sytuację prawną (zakres udzielonego zezwolenia) do istniejącej już sytuacji faktycznej wykorzystania niezgodnego z przepisami ustawy automatu do gier w miejscu lokalizacji wymienionej w zezwoleniu. W związku z powyższym organ słusznie w niniejszej sprawie zastosował art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Podkreślić w tym miejscu należy, że organ nie stosował przepisów art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 ustawy o grach hazardowych z 2009 r. i żaden z nich nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. W ocenie Sądu, organy administracji publicznej w niniejszym postępowaniu przeprowadziły prawidłowo postępowanie dowodowe. Swoje rozstrzygnięcie oparły o całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego, który uznać należy za kompletny i wyczerpujący. Zauważyć także należy, iż strona skarżąca miała zapewniony czynny udział w toczącym się postępowaniu, w tym możliwość wypowiedzenia się, co do zebranego w sprawie materiału dowodowego. Wbrew zarzutom skargi, orzekające organy działały na podstawie obowiązujących przepisów prawa (stosownie do art. 7 i art. 83 Konstytucji RP) i bez naruszenia konstytucyjnych wolności i praw rozstrzygnęły o cofnięciu zezwolenia. Jego cofnięcie – jak wyżej wykazano – było konieczne i uzasadnione w kontekście zastosowanych przez organy przepisów oraz prawidłowo poczynionych ustaleń, że Spółka prowadziła działalność gospodarczą niezgodnie z warunkami określonymi w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji.