I SA/Ol 78/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Ryszard Maliszewski (sprawozdawca) Sędziowie sędzia WSA Wojciech Czajkowski sędzia WSA Renata Kantecka Protokolant stażysta Agnieszka Kunkel po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2017 r. sprawy ze skargi J. M. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej) z dnia "[...]", nr "[...]" w przedmiocie orzeczenia o odpowiedzialności solidarnej członka zarządu spółki z o.o. za zaległości podatkowe spółki 1) uchyla zaskarżoną decyzję, 2) zasądza od Dyrektora Izby Administracji Skarbowej na rzecz skarżącego kwotę 480 ( czterysta osiemdziesiąt ) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego Zaskarżoną decyzją z dnia "[...]" nr "[...]" Dyrektor Izby Skarbowej w "[...]" (obecnie Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w "[...]") utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Skarbowego w "[...]" z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie orzeczenia o solidarnej odpowiedzialności "A." Spółki z o. o. z siedzibą w L. (dalej Spółka) oraz J. M. byłego członka zarządu ww. Spółki za zaległość podatkową Spółki w podatku od towarów i usług za III kwartał 2013r. - 18.761 zł, odsetki za zwłokę - 4.642 zł, koszty postępowania egzekucyjnego - 203,06 zł. Jako podstawę prawną organ podał art. 207 w związku z art. 107 § 1 i § 2 pkt 2 i 4, art. 108 i art. 116 § 1, § 2 i § 4 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015r., poz. 613 ze zm., dalej O.p.). Orzeczenie o solidarnej odpowiedzialności oparto na przesłankach z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z tym przepisem za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy, 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Stosownie do art. 116 § 2 O.p. odpowiedzialność członków zarządu, określona w § 1, obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, których termin płatności upływał w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu, oraz zaległości wymienione w art. 52 powstałe w czasie pełnienia obowiązków członka zarządu. Przepis stosuje się również do byłego członka zarządu (§ 4 art. 116). Naczelnik Urzędu Skarbowego w "[...]" (dalej również Naczelnik Urzędu Skarbowego, organ I instancji) ustalił, iż egzekucja skierowana do majątku ww. Spółki okazała się bezskuteczna, a wniosek o ogłoszenie upadłości powinien zostać złożony do dnia 05.08.2013r. przy uwzględnieniu jedynie należności publicznoprawnych. J. M. (dalej strona, odwołujący się, skarżący) jako członek zarządu ww. Spółki w okresie od 07.09.2004r. do 13.04.2015r. nie przedstawił jakichkolwiek dowodów, z których wynikałoby, że złożył we właściwym czasie wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe), albo też niezgłoszenie ww. wniosku lub niewszczęcie ww. postępowania nastąpiło bez jego winy. Organ odnotował, że skarżący sprzedał wszystkie udziały Spółki Ł. N. w dniu 22.08.2014r.. Naczelnik Urzędu Skarbowego stwierdził, że termin płatności ww. zobowiązania w podatku od towarów i usług upływał w czasie, kiedy jedynym członkiem zarządu Spółki pozostawał skarżący, dlatego solidarną odpowiedzialność ze Spółką za ww. zaległość może ponosić wyłącznie strona. Organ I instancji zauważył, że do końca sprawowania funkcji przez stronę postępowania w zarządzie Spółki skarżący nie złożył wniosku o upadłość, który zostałby rozpatrzony przez Sąd Gospodarczy w "[...]", i nie doprowadził do wszczęcia postępowania układowego. Dodatkowo zgłoszony przez jednego z wierzycieli wniosek o ogłoszenie upadłości wycofano, w związku z czym postępowanie zostało umorzone, co wynika z informacji przekazanej przez Sąd Rejonowy w "[...]" Wydział Gospodarczy z dnia 26.07.2016r. sygn. akt "[...]" (karta nr 87 akt organu II instancji). Organ ocenił, że Spółka przestała realizować wymagalne zobowiązania od dnia 15.01.2013r., tj. od dnia kiedy upłynął termin płatności należności w podatku od środków transportowych za styczeń 2013r. w kwocie 745 zł wobec Urzędu Miejskiego w L.. Stan niewypłacalności okazał się trwały bowiem nie uregulowano wielu kolejnych zobowiązań podatkowych. Postępowania egzekucyjne prowadzone na podstawie szeregu tytułów wykonawczych wystawionych na poczet ww. zaległości, zostały umorzone w dniu 24.03.2016r. przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w "[...]" z powodu bezskuteczności egzekucji. Naczelnik Urzędu Skarbowego w "[...]", jako wierzyciel, wystawił natomiast w dniu 20.11.2013r. tytuł wykonawczy nr "[...]" na zaległość Spółki w podatku od towarów i usług za III kwartał 2013r.. Ponadto na podstawie tytułu wykonawczego nr "[...]" egzekwowano od Spółki zaległości w podatku dochodowym od osób fizycznych za czerwiec, listopad oraz grudzień 2013r.. Dodatkowo prowadzona była egzekucja na rzecz Burmistrza L. z tytułu niezapłaconego podatku od środków transportu oraz podatku od nieruchomości. W toku egzekucji dokonano szeregu zajęć rachunków bankowych, które nie dały pozytywnych rezultatów, z powodu braku środków na kontach. W związku z zajęciem części rachunków bankowych wystąpił zbieg egzekucji sądowej z administracyjną. Organ I instancji uznał, że prowadzona wobec Spółki egzekucja wykazała brak majątku, z którego możliwe byłoby wyegzekwowanie zaległości podatkowych. Posiadany przez Spółkę majątek nie przedstawia znacznej wartości. Natomiast wobec wskazanych przez skarżącego ruchomości nie można podjąć egzekucji administracyjnej na podstawie tytułów wykonawczych wystawionych na Spółkę, gdyż ich właścicielem został M. H.. Skarżący informując w dniach 31.05.2016r. i 20.06.2016r. o majątku Spółki wskazał na dwie koparko-ładowarki "[...]" należące do Spółki o wartości 17.000 zł i 19.000 zł, które zostały przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w "[...]" zajęte w dniu 09.01.2014r. w prowadzonym postępowaniu egzekucyjnym. Ruchomości zostawiono pod dozorem skarżącego (k. 97 akt postępowania egzekucyjnego). Organ I instancji ocenił w tym zakresie, że strona nie przedstawiła nowych, nieznanych organowi podatkowemu składników majątkowych Spółki. Pomimo ich zajęcia nie udało się ich sprzedać w postępowaniu w celu zaspokojenia wierzycieli. Organ egzekucyjny ostatecznie umorzył prowadzone postępowanie jako bezskuteczne, zatem za nietrafione organ uznał wskazywanie na sprzedane przez zobowiązanego ruchomości, które nie są w jego posiadaniu, i wobec których nie udało się przeprowadzić egzekucji. Strona podkreśliła, że sprzedała udziały Spółki Ł. N., który pomimo sprzeciwu i wbrew prawu z pominięciem zarządu sprzedał zajęte ww. maszyny M. H.. Zdaniem skarżącego kupno maszyn było nielegalne o czym wielokrotnie uprzedzał nabywcę. Jednak organ I instancji uznał, że Ł. N. może ponosić jedynie odpowiedzialność cywilną, o jakiej mowa w art. 848 kodeksu postępowania cywilnego, wobec treści postanowienia Prokuratury Rejonowej w L. z dnia 30.06.2015r. sygn. akt "[...]" o umorzeniu śledztwa (k. 196 - 199 akt I instancji). W myśl tego przepisu zajęcie ma ten skutek, że rozporządzenie ruchomością dokonane po zajęciu nie ma wpływu na dalszy bieg postępowania, a postępowanie egzekucyjne z zajętej ruchomości może być prowadzone również przeciwko nabywcy. Ponadto organ wskazał, że przepis ten nie ma zastosowania do egzekucji administracyjnej, którą prowadzi naczelnik urzędu skarbowego jako organ egzekucyjny, gdyż prowadzi ją na podstawie ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji, a nie na podstawie kodeksu postępowania cywilnego. Organ podsumował, że skoro ze wskazanego majątku Spółki nie jest możliwe przeprowadzenie skutecznej egzekucji, a organ podatkowy nie ustalił innych składników majątkowych Spółki, to zastosowanie w niniejszym postępowaniu podatkowym drugiej z przesłanek uchylających odpowiedzialność członka zarządu za długi Spółki jest niedopuszczalne. W odwołaniu od powyższej decyzji strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i orzeczenie, iż odwołujący się nie ponosi odpowiedzialności za zaległości Spółki z tytułu zaległości podatkowych, ewentualnie uchylenie decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia. Zarzuciła: – naruszenie przepisu art. 116 Ordynacji podatkowej przez przyjęcie, że na tle stanu faktycznego sprawy nie istnieją okoliczności wyłączające odpowiedzialność odwołującego jako członka organu osoby prawnej za zaległości ww. Spółki i w tym zakresie także niewyjaśnienie istoty sprawy, – sprzeczność ustaleń organu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego, zwłaszcza w zakresie dokonanej przez organ możliwości zaspokojenia zobowiązań podatkowych wobec Skarbu Państwa z przedmiotów majątkowych zajętych przez Urząd Skarbowy w "[...]" i udowodnienia bezskuteczności egzekucji. Strona podniosła, że powinna zostać uwolniona od odpowiedzialności za zobowiązania Spółki w całości, ponieważ organ egzekucyjny w toku postępowania nie zrobił nic w celu wyegzekwowania zaległości, zatem nie może być mowy o bezskuteczności egzekucji. W postępowaniu egzekucyjnym dokonano zajęcia dwóch koparko-ładowarek "[...]" o łącznej wartości 36.000 zł, natomiast organ egzekucyjny zaniechał dalszych czynności w zakresie sprzedaży zajętych maszyn. Gdyby nie opieszałość organu w toku postępowania egzekucyjnego, zobowiązania Spółki z tytułu podatków zostałyby zaspokojone. Strona opisała okoliczności związane ze sprzedażą tych ruchomości przez Ł. N. M. H.. W jej ocenie podjęcie jakichkolwiek działań przez Urząd Skarbowy czy Prokuraturę Rejonową w L. spowodowałoby, że wszystkie zbyte przedmioty zostałyby odzyskane i istniałaby możliwość zaspokojenia zobowiązań Spółki z tytułu podatków. Odwołujący się podkreślił, że fakt niezłożenia wniosku o ogłoszenie upadłości nie miał żadnego wpływu na zaspokojenie zobowiązań z tytułu zaległych podatków, więc szerokie rozważania w uzasadnieniu decyzji dotyczące tej kwestii nie mają w sprawie żadnego znaczenia. Dodał, że z chwilą sprzedaży udziałów Ł. N. złożył rezygnację z funkcji członka zarządu Spółki, natomiast postępowanie zostało wszczęte gdy nie pełnił już funkcji w zarządzie. Potwierdził, że nie zgłaszał wniosku o upadłość, jednak wniosek taki nie został również złożony przez jego następców, którzy winni odpowiadać solidarnie za zaległe zobowiązania. Ponadto podniósł, że to bezczynność Urzędu Skarbowego, a nie działania odwołującego się doprowadziły do bezskuteczności egzekucji, zatem brak jest podstaw do przypisania odpowiedzialności stronie. W uzasadnieniu wymienionej na wstępie decyzji z dnia "[...]" Dyrektor Izby Skarbowej w "[...]" (dalej Dyrektor Izby Skarbowej, organ odwoławczy, organ II instancji) podtrzymał stanowisko organu I instancji. Uznał, że organ I instancji prawidłowo ocenił przesłankę bezskuteczności egzekucji wobec Spółki. Wyjaśnił, że nie doszło do sprzedaży dwóch koparko-ładowarek "[...]" z powodu ich usunięcia z miejsca przechowywania. Z kolei w dniu 28.04.2014r. złożono zawiadomienie o możliwości popełnienia przestępstwa przez odwołującego się w związku z nienależytym wykonywaniem dozoru. Prokuratura Rejonowa w L. poinformowała, że powyższe zawiadomienie zostało dołączone do akt toczącego się postępowania "[...]", dotyczącego zawiadomienia skarżącego, że Ł. N. uszczuplił zaspokojenie wierzycieli przez ukrycie, zbycie i zniszczenie składników majątku Spółki. Dyrektor Izby Skarbowej uznał, że jest niedopuszczalne podnoszenie zarzutów co do prawidłowości postępowania egzekucyjnego, którego przebieg i wynik pozwalał na stwierdzenie bezskuteczności egzekucji wobec Spółki, o której mowa w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej, na etapie postępowania w sprawie orzeczenia odpowiedzialności członka zarządu tej Spółki. Wyjaśnił, że postępowanie egzekucyjne i postępowanie podatkowe to dwa różne tryby postępowania realizujące odmienne cele, oraz regulujące, niezależnie od siebie, stany faktyczne i prawne. Ocenił, że w przedmiotowej sprawie w sposób prawidłowy wykazano, że ze względu na usunięcie ruchomości spod egzekucji niemożliwa była ich sprzedaż przez organ egzekucyjny. Wykazywanie natomiast przez członka zarządu, że bezskuteczność egzekucji jest skutkiem działań osób trzecich nie ma znaczenia dla sprawy (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 31 maja 2010r., sygn. akt I SA/Gl 423/10). W zakresie przesłanek wyłączających odpowiedzialność organ II instancji podał, że odwołujący się nie wskazał mienia, z którego egzekucja umożliwiłaby zaspokojenie zaległości podatkowych w znacznej części, co stanowi wymóg z art. 116 § 1 pkt 2 O.p.. Mienie wskazane przez członka zarządu musi istnieć w czasie prowadzenia postępowania o przeniesienie odpowiedzialności. Wówczas orzekanie o przeniesieniu tej odpowiedzialności jest niecelowe, gdyż możliwa jest egzekucja z mienia wskazanego. To nie organ lecz członek zarządu winien wykazać, że wskazane mienie uwalnia go od odpowiedzialności. Organ odwoławczy wskazał za organem I instancji, że Spółka miała trudności już od początku 2013r. w regulowaniu swoich zobowiązań względem Burmistrza L.. Spółka zaprzestała również regulowania zobowiązań wobec Naczelnika Urzędu Skarbowego w "[...]" z tytułu zaliczek na podatek dochodowy od osób fizycznych za czerwiec, listopad grudzień 2013r.. Natomiast złożony w 2014r. wniosek jednego z wierzycieli został wycofany, co powoduje w ocenie organu, że nie zgłoszono skutecznie wniosku o ogłoszenie upadłości. Powyższe ustalono na podstawie pisma Sądu Rejonowego w "[...]" z dnia 26.07.2016r., sygn. akt "[...]". Spółka posiadała także zaległości wobec innych wierzycieli, i prowadzone były w tym zakresie postępowania przez komornika sądowego, co wynika z postanowienia Prokuratury Rejonowej w L. sygn. akt "[...]" z dnia 30.06.2015r.. Organ odnotował, że Spółka za 2013r. poniosła stratę w wysokości 373.167,03 zł. Podkreślił, że w 2013r. zobowiązania Spółki (1.016.264,44 zł) przekroczyły wartość jej majątku (994.178,60 zł), co tylko potwierdza złą kondycję Spółki. Natomiast jako właściwy czas do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości organ II instancji wskazał moment, w którym członek zarządu wie, albo przy dołożeniu należytej staranności, powinien wiedzieć, że spółka nie jest już w stanie zaspokoić w całości wszystkich wierzycieli, ale w części ma jeszcze takie możliwości, a zatem nie jest jeszcze bankrutem niezdolnym do poniesienia nawet kosztów postępowania upadłościowego. Organ ocenił, że najpóźniej z dniem 05.08.2013r. członek zarządu Spółki miał obowiązek zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki, czego jednak nie uczynił. Jako bez znaczenia dla sprawy organ uznał wyjaśnienia strony, że wniosek o ogłoszenie upadłości nie był zgłaszany, ponieważ wierzytelność Naczelnika Urzędu Skarbowego w "[...]" była w pełni zabezpieczona poprzez zajęcie dwóch ładowarko-koparek. Fakt zajęcia ruchomości nie zwalnia zarządu Spółki z obowiązku zgłoszenia wniosku o upadłość w sytuacji wystąpienia ku temu przesłanek. Organ odwoławczy uznał, że zabezpieczenie należności jednego z wierzycieli - Naczelnika Urzędu Skarbowego w "[...]" - nie może przynieść oczekiwanego skutku w postaci braku obowiązku zgłoszenia wniosku o upadłość, w sytuacji posiadania przez Spółkę zobowiązań wobec innych wierzycieli. Złożenie wniosku o ogłoszenie upadłości miało służyć zabezpieczeniu interesów wszystkich jej wierzycieli nie tylko publicznoprawnych. Strona jako prezes zarządu Spółki nie zgłosiła zatem wniosku o ogłoszenie upadłości, mimo istnienia ku temu przesłanek, jak również nie wykazała, że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości, lub niewszczęcie postępowania układowego nastąpiło bez jej winy. Nie wskazała także żadnego mienia Spółki, z którego egzekucja doprowadziłaby do zaspokojenia zaległości podatkowych w znacznej części. Ponosi zatem odpowiedzialność solidarnie ze Spółką za zaległości podatkowe w podatku od towarów i usług za III kwartał 2013r., odsetki za zwłokę i koszty postępowania egzekucyjnego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, umorzenie postępowania oraz zasądzenie kosztów postępowania, ewentualnie o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy celem ponownego rozpatrzenia oraz zasądzenie kosztów postępowania. Powtórzyła zarzuty z odwołania naruszenia art. 116 Ordynacji podatkowej i sprzeczności ustaleń organu z treścią zebranego w sprawie materiału dowodowego. W treści skargi strona podniosła za odwołaniem, że w toku postępowania egzekucyjnego organ nie zrobił nic aby wyegzekwować zaległości i nie można w tej sytuacji mówić o bezskuteczności egzekucji. Negatywnie oceniła brak działań Urzędu w zakresie egzekucyjnej sprzedaży zajętych koparko-ładowarek. Skarżący podał, że M. H. jako nabywca majątku Spółki dopuścił się przestępstwa nieumyślnego paserstwa, gdyż w istniejącym stanie faktycznym winien był przewidzieć, że przedmioty nabyte od Ł. N. jako wspólnika, a nie zarząd Spółki - pochodzą z przestępstwa. W przypadku podjęcia jakichkolwiek działań przez Urząd Skarbowy czy Prokuraturę Rejonową wszystkie zbyte M. H. przedmioty zostałyby odzyskane i istniałaby możliwość zaspokojenia zobowiązań Spółki z tytułu podatków. Skarżący podał, że zawiadamiał w tym zakresie ww. organy, jednak z nieznanych powodów nikt nie podjął żadnych czynności w sprawie. Skarżący po sprzedaży udziałów i rezygnacji z funkcji członka zarządu Spółki nie miał legitymacji do jakichkolwiek działań w sprawie majątku Spółki, a właśnie organy państwowe - Urząd Skarbowy czy Prokuratura mogły czynności takie podjąć. Fakt niezłożenia przez skarżącego wniosku o ogłoszenie upadłości nie miał więc żadnego wpływu na zaspokojenie zobowiązań z tytułu zaległych podatków. Orzeczona bezskuteczność egzekucji wynika zatem tylko i wyłącznie z bezczynności Urzędu, a jej skutki przerzuca się teraz na skarżącego. Ponadto organ I instancji źle zinterpretował uzasadnienie postanowienia Prokuratury Rejonowej w L. o umorzeniu postępowania odnosząc zawarte tam argumenty do całego majątku Spółki. Tymczasem podstawą umorzenia postępowania przez Prokuratora w sprawie o wyzbycie się majątku Spółki przez skarżącego, był fakt sprzedaży udziałów w Spółce a nie przedmiotów majątkowych Spółki, i to udziały właśnie nie miały realnego wpływu na zaspokojenie wierzycieli. Sama sprzedaż udziałów nie stanowi bowiem podstawy orzeczenia odpowiedzialności z art. 300 i nast. Kodeksu karnego. Przy czym skarżący złożył rezygnację z funkcji członka zarządu Spółki z chwilą sprzedaży udziałów Ł. N. w 2014r., a samo postępowanie wszczęto w czasie, gdy skarżący nie pełnił już funkcji członka zarządu. Skarżący potwierdził, że organ I instancji prawidłowo ustalił, że skarżący nie zgłaszał wniosku o upadłość Spółki. Jednak wniosek ten nie został również złożony przez następców strony w zarządzie Spółki, którzy w ocenie strony również winni odpowiadać solidarnie za zaległe zobowiązania. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Skarbowej wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasową argumentację w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016r., poz. 1066), sąd administracyjny przeprowadza kontrolę pod względem zgodności z prawem aktów wydawanych przez organy administracji publicznej. Stosownie do art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016r., poz. 718 ze zm.), zwanej dalej w skrócie "p.p.s.a.", sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Bezspornym w sprawie jest to, że J. M. był członkiem zarządu" A." Spółki z o. o. z siedzibą L. w okresie od 07.09.2004r. do 13.04.2015r. W okresie , gdy był on członkiem zarządu powstała zaległość podatkowa, której dotyczy zaskarżona decyzja. Zaległości podatkowe ww. Spółki dotyczą podatku od towarów i usług za III kwartał 2013r. - 18.761 zł, odsetki za zwłokę - 4.642 zł, koszty postępowania egzekucyjnego - 203,06 zł. Spółka za 2013r. poniosła stratę w wysokości 373.167,03 zł. W 2013r. zobowiązania Spółki (1.016.264,44 zł) przekroczyły wartość jej majątku (994.178,60 zł), co tylko potwierdza złą kondycję Spółki. Natomiast jako właściwy czas do zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości organ II instancji wskazał moment, w którym członek zarządu wie, albo przy dołożeniu należytej staranności, powinien wiedzieć, że spółka nie jest już w stanie zaspokoić w całości wszystkich wierzycieli, ale w części ma jeszcze takie możliwości, a zatem nie jest jeszcze bankrutem niezdolnym do poniesienia nawet kosztów postępowania upadłościowego. Skarżący nie podważył stanowiska Organu, że najpóźniej z dniem 05.08.2013r. jako członek zarządu Spółki miał obowiązek zgłosić wniosek o ogłoszenie upadłości Spółki, czego jednak nie uczynił. Przesłanki odpowiedzialności członków zarządu spółek kapitałowych określone zostały w art. 116 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej i można je podzielić na dwie grupy: przesłanki pozytywne, które muszą być spełnione, aby wydanie decyzji w tym przedmiocie było możliwe oraz przesłanki negatywne, które nie mogą zaistnieć, aby organ podatkowy mógł orzec o tej odpowiedzialności. Do przesłanek pozytywnych zaliczyć należy okoliczność, iż zaległość wynika z zobowiązania, którego termin płatności upłynął w czasie, gdy dana osoba pełniła obowiązki członka zarządu spółki oraz konieczność stwierdzenia bezskuteczności egzekucji prowadzonej do majątku spółki. Przesłankami negatywnymi są natomiast te okoliczności, które może wskazać członek zarządu, a które potwierdzają podjęte przez niego działania zwalniające go z odpowiedzialności za zaległości spółki. Członek zarządu będzie zatem zwolniony z odpowiedzialności jeśli wykazane zostanie, że we właściwym czasie zgłoszony został wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo że niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez winy tej osoby lub wskazane zostanie mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Wykazanie zaistnienia którejkolwiek z przesłanek egzoneracyjnych spoczywa na członku zarządu. W tej kwestii poglądy orzecznictwa i doktryny są zbieżne i utrwalone (por. wyrok NSA z dnia 6 marca 2003 r. sygn. akt SA/Bd 85/03 - publ. "Przegląd Orzecznictwa Podatkowego" 2003 Nr 4, poz. 93; wyrok WSA w Olsztynie z dnia 24 marca 2005 r. sygn. akt I SA/Ol 345/04 - publ. ZNSA 2005/1/98; A. Mariański i A. Karolak, Odpowiedzialność członków zarządu za zobowiązania spółki z o.o., Warszawa 2004, s. 234-236; S. Babiarz i in. Ordynacja podatkowa. Komentarz, Warszawa 2004, s. 402; B. Adamiak i in. Ordynacja podatkowa. Komentarz 2004, Wrocław 2004, s. 433). Orzeczenie o solidarnej odpowiedzialności oparto na przesłankach z art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej. Zgodnie z tym przepisem za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej lub spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy, 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Skarżący w dniach 31.05.2016r. i 20.06.2016r. w informacji o majątku Spółki wskazał na dwie koparko-ładowarki "[...]" należące do Spółki o wartości 17.000 zł i 19.000 zł, które zostały przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w "[...]" zajęte w dniu 09.01.2014r. w prowadzonym postępowaniu egzekucyjnym. Organ odwoławczy nie rozważył tej przesłanki. Organ odwoławczy wskazał tylko na fakt, że egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna. Organ powołał się na wyrok WSA w Gliwicach z dnia 31 maja 2010r., sygn. akt I SA/Gl 423/10, "bezskuteczności egzekucji jest skutkiem działań osób trzecich nie ma znaczenia dla sprawy (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 31 maja 2010r., sygn. akt I SA/Gl 423/10". W rozpoznawanej sprawie skarżący powoływał się na przesłankę negatywną określoną w art. 116 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej. Według skarżącego skutecznie powołał się on na tę przesłankę egzoneracyjną. W kontekście tych ustaleń faktycznych i rozważań prawnych nie można odrzucić zarzutów skargi, że bezskuteczność egzekucji mogła wynikać z bezczynności organu egzekucyjnego. Według skarżącego skutki tego zaniechania przerzucane są obecnie teraz na skarżącego. W tym zakresie stanowisko Organu nie jest przekonywujące i wewnętrznie sprzeczne. Nie można uznać organu egzekucyjnego za osobę trzecią. Organ odwoławczy nie podważył stanowiska skarżącego, że wskazał on mienie spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Nie podważył również zarzutu, że z tego wskazanego mienia mogły być zaspokojone zaległości podatkowe spółki. Sąd nie podzielił zatem poglądu Organu, że kwestia skuteczności organu egzekucyjnego nie może być podnoszona w sprawie orzeczenia odpowiedzialności członka zarządu tej Spółki. W tej przesłance egzoneracyjnej wskazuje się tylko na to, że "nie wskazał mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części". Nie wskazuje się, że za bezczynność i zaniechanie organu egzekucyjnego odpowiedzialność ponosi zarządca spółki. W ustalonym stanie faktycznym z naruszeniem treści art. 116 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej Organy podatkowe orzekły w przedmiocie o solidarnej odpowiedzialności Spółki "A." oraz J. M. byłego członka zarządu ww. Spółki za zaległość podatkową Spółki w podatku od towarów i usług za III kwartał 2013r. - 18.761 zł, odsetki za zwłokę - 4.642 zł, koszty postępowania egzekucyjnego - 203,06 zł. Skarżący wskazał przesłankę egzoneracyjną wskazaną w art. 116 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, która nie została należycie rozważona i oceniona. Z tych względów, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a., orzeczono jak w pkt 1 sentencji wyroku. W toku ponownego rozpoznania sprawy Organ winien uwzględnić wskazania zawarte w uzasadnieniu wyroku. O kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 200, art. 205 i art. 209 p.p.s.a. (pkt 2 sentencji wyroku). Na zasądzoną kwotę składają się: wynagrodzenie radcy prawnego w kwocie 480 zł ustalone zgodnie z zasadami wynikającymi z treści Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U. z 2015r., poz. 1804). Skarżący był zwolniony od kosztów sadowych. W dacie zamknięcia rozprawy pełnomocnik nie przedstawił dowodu wniesienia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.