II SA/Ol 1415/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Matczak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Tadeusz Lipiński Sędzia WSA Piotr Chybicki Protokolant St. sekretarz sądowy Grażyna Wojtyszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lutego 2017 r. sprawy ze skargi J.S na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia "[...]" r. nr "[...]" w przedmiocie rozbiórki pomostu oddala skargę. Po wszczęciu postępowania w sprawie budowy drewnianego pomostu na terenie jeziora [...], działka nr [...] obr. M., gm. J. (na wysokości działki nr [...] obr. M.), Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako: PINB) decyzją z dnia [...] nakazał A.T. rozebrać przedmiotowy pomost. Podstawę rozstrzygnięcia stanowił art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2016r. poz. 290 ze zm.), dalej jako: pr.bud. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że A.T. (dalej zwany inwestorem) wybudował w czerwcu 2016r. nad jeziorem M., na wysokości działki nr [...] obr. M., drewniany pomost, o wymiarach długość całkowita 23,5 m, szerokość 1,8 m i 1,05 m, bez wymaganego zgłoszenia właściwemu organowi, naruszając tym art. 30 ust. 1 pkt 1 pr.bud. Zdaniem organu, postępowanie legalizacyjne w sprawie samowolnie wybudowanego pomostu nie jest dopuszczalne, gdyż J.S. (dalej zwany skarżącym) dokonał skutecznego zgłoszenia zamiaru budowy pomostu w dniu 19 kwietnia 2016r., dokładnie w miejscu, w którym wybudowano przedmiotowy obiekt budowlany. Skarżący nie wyraził zgody, aby wybudowany nielegalnie pomost mógł być zalegalizowany lub przyjęty jako obiekt objęty jego zgłoszeniem. W ocenie organu, samowolna budowa obiektu budowlanego nie może mieć pierwszeństwa przed legalną budową. Od powyższej decyzji A.T. wniósł odwołanie podnosząc, że organ rozpatrując sprawę nie uwzględnił zdjęć spornego pomostu przed remontem, a także pisma mieszkańców M. potwierdzających istnienie pomostu "od zawsze". Wskazał, że pomost jest widoczny na starych mapach i na Geoportalu (mapa z 2015r.). Po rozpatrzeniu odwołania, Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako: WINB) decyzją z dnia [...], nr [...] uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę organowi I instancji do ponownego rozpatrzenia. W uzasadnieniu organ wskazał, że stan faktyczny i prawny sprawy nie został ustalony przez organ I instancji w sposób wyczerpujący. Wyjaśniono, że PINB w żaden sposób nie odniósł się do kwestii podniesionych przez inwestora, związanych z brakiem oceny materiału fotograficznego znajdującego się w aktach sprawy oraz pisma mieszkańców wsi M. Z materiałów tych wynika, że w miejscu aktualnie zrealizowanego pomostu mógł istnieć obiekt, którego wymiary, funkcja, a także legalność nie została zbadana. Dopiero dokonanie ustaleń w tym zakresie pozwoli na jednoznaczną ocenę, czy w niniejszej sprawie doszło do budowy całkowicie nowego obiektu, czy też remontu bądź rozbudowy obiektu istniejącego. Organ odwoławczy wyjaśnił również, że brak zgody skarżącego oraz posiadanie przez niego skutecznie dokonanego zgłoszenia zamiaru realizacji pomostu nie stanowi przeszkody dla wdrożenia trybu postępowania legalizacyjnego w tym postępowaniu. Zauważono, że prawa właścicielskie do gruntu, na którym znajduje się przedmiotowy obiekt realizuje w imieniu Skarbu Państwa Marszałek Województwa, który nie przekazał prawa rozporządzania nieruchomością potencjalnemu inwestorowi. Wyjaśniono, iż w celu oceny stanu faktycznego i prawnego sprawy organ odwoławczy musi dysponować ustaleniami co do wszystkich okoliczności, które determinują sposób rozstrzygnięcia w tej sprawie, a takich nie przeprowadzono przed merytorycznym jej rozpoznaniem. Na powyższą decyzję J.S. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie domagając się jej uchylenia. W uzasadnieniu podniósł, że podejmując zaskarżoną decyzję organ odwoławczy nie wziął pod uwagę dokumentacji zgromadzonej przez PINB w toku postępowania. Z dokumentacji tej wynika, że w miejscu dokonanej przez niego i zatwierdzonej zgłoszeniem budowy - legalnej inwestycji, nie ma jakiejkolwiek budowli wodnej. Zdaniem skarżącego, próba legalizacji samowolnie wybudowanego pomostu w tej sprawie, stanowi istotną wadę przeprowadzonego postępowania. Wskazał, że A.T. w czerwcu, w ciągu czterech dni, po uprzednim zdemolowaniu rozpoczętej przez niego inwestycji jako legalnego inwestora posiadającego skuteczne zgłoszenie zamiaru budowy z dnia 15 kwietnia 2016r. wybudował pomost na jez. M. W odpowiedzi na skargę Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego wniósł o jej oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 14 lutego 2017r. skarżący ponownie wyjaśnił, że w miejscu, w którym zamierzał wybudować pomost i dokonał skutecznego zgłoszenia organowi, nie było innego pomostu. Po rozpoczęciu przez skarżącego prac, nie było go przez okres 4 dni. Po powrocie zastał w miejscu, gdzie miał wybudować własny pomost, inny pomost oraz spotkał ekipę, która go wykonała. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 1066) sądy administracyjne są właściwe do badania zgodności z prawem zaskarżonych aktów administracyjnych, przy czym Sąd nie może opierać tej kontroli na kryterium słuszności lub sprawiedliwości społecznej. Decyzja administracyjna jest zgodna z prawem, jeżeli jest zgodna z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa materialnego i przepisami prawa procesowego. Uchylenie decyzji administracyjnej, względnie stwierdzenie jej nieważności przez Sąd, następuje tylko w przypadku stwierdzenia istnienia istotnych wad w postępowaniu lub naruszenia przepisów prawa materialnego, mającego wpływ na wynik sprawy - art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz.U. z 2016r. poz. 718 ze zm.) zwanej dalej: p.p.s.a. Zakres kontroli Sądu wyznacza art. 134 p.p.s.a. stanowiący, iż sąd orzeka w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (§ 1). Sąd poddawszy kontroli zaskarżoną decyzję stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności podkreślić należy, że zaskarżona decyzja jest decyzją kasacyjną, wydaną w oparciu o art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2016r. poz. 23 ze zm.) dalej jako: k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. W świetle powyższego przepisu ustawodawca dla wydania decyzji kasacyjnej wymaga kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek: wydania zaskarżonej decyzji z naruszeniem przepisów postępowania oraz ustalenia, że konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. W orzecznictwie sądów administracyjnych akcentuje się konieczność interpretacji przepisu art. 138 § 2 k.p.a. łącznie z przepisem art. 136 k.p.a. oraz zasadą dwuinstancyjności. Organ odwoławczy może więc powołać się na art. 138 § 2 k.p.a. tylko wówczas, gdy wykaże, że przeprowadzenie przez niego postępowania wyjaśniającego w granicach art. 136 k.p.a. nie jest wystarczające do rozstrzygnięcia sprawy, a więc nie jest możliwe sanowanie uchybień organu I instancji w ramach dodatkowego postępowania. W pierwszej kolejności organ odwoławczy powinien rozważyć zastosowanie art. 136 k.p.a., gdyż organ odwoławczy zobowiązany jest podjąć wszelkie możliwe kroki w celu merytorycznego załatwienia sprawy, a nie uchylać się od tego obowiązku, przekazując sprawę organowi I instancji. Organ odwoławczy może więc wydać decyzję kasacyjną, jeśli wydanie prawidłowej decyzji nie jest możliwe bez uzyskania szeregu dodatkowych ustaleń faktycznych (por. wyrok WSA w Łodzi z dnia 11 kwietnia 2014r., sygn. III SA/Łd 239/14; wyrok WSA w Lublinie z dnia 18 marca 2013r., sygn. II SA/Lu 44/13, dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl - dalej jako: CBOSA). W wyroku z dnia 5 czerwca 2014r., sygn. II SA/Op 128/14 (dostępny w CBOSA), WSA w Opolu stwierdził, że użyte w art. 138 § 2 k.p.a. określenie: "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie", jest określeniem wymagającym każdorazowo interpretacji na tle okoliczności faktycznych sprawy. Sąd przyjął, że nawiązuje ono do określenia "nieprzeprowadzenia przez organ pierwszej instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części", co zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy. Podobnie stwierdził WSA w Krakowie w wyroku z dnia 7 listopada 2011r., sygn. II SA/Kr 1083/11 (dostępny w CBOSA), wskazując, że "stwierdzenie koniecznego do wyjaśnienia zakresu sprawy" jest równoznaczne z nieprzeprowadzeniem przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwia rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Organ odwoławczy może zatem wydać decyzję kasacyjną w szczególności wówczas, gdy organ I instancji nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w całości lub prowadził postępowanie wyjaśniające, lecz nie ustalił istotnej części okoliczności faktycznych sprawy, a z uwagi na zasadę dwuinstancyjności nie jest możliwe uzupełnienie postępowania dowodowego w oparciu o art. 136 k.p.a. Zdaniem Sądu, taka sytuacja miała miejsce w rzeczonej sprawie. Należy zgodzić się ze stanowiskiem organu odwoławczego, że chociaż organ I instancji prowadził postępowanie wyjaśniające, to nie ustalił istotnej części okoliczności faktycznych tej sprawy. Ze zgromadzonego przez PINB materiału dowodowego nie wynika bowiem, czy w sprawie tej został wybudowany całkowicie nowy pomost przez A.T., czy też doszło do remontu, bądź rozbudowy istniejącego wcześniej obiektu. Nie wiadomo również, czy sporny pomost powstał w tym samym miejscu, w którym skarżący planował budowę własnego pomostu. W decyzji organu I instancji wskazano, że sprawa dotyczy samowolnie wybudowanego pomostu na wysokości działki nr [...] w obr. M. Z kolei w wezwaniu organu I instancji z dnia 14 lipca 2016r., dotyczącym przeprowadzenia oględzin w terenie wskazano, że zostaną one przeprowadzone celem kontroli legalności budowy pomostu, która miała zostać przeprowadzona na terenie działki nr [...] w miejscowości M. przy działce nr [...]. W protokole zaś z przeprowadzonej kontroli nie wskazano natomiast wcale, w jakim dokładnie miejscu, na wysokości której działki zostały przeprowadzone oględziny pomostu i którego z istniejących na tym terenie pomostu dotyczyła przedmiotowa kontrola. Okoliczność ta jest o tyle istotna dla merytorycznego rozpatrzenia przedmiotowej sprawy, że z danych zawartych w bazie Geoportalu oraz załączonej do akt mapy z Centralnego Ośrodka Dokumentacji Geodezyjnej i Kartograficznej, potwierdzonej za zgodność dnia 18 marca 2016r., wynika, że na wysokości działek o nr ewidencyjnych [...] obręb M. gm. J. istnieje kilka pomostów. Z kolei z decyzji Starosty wydanej dnia [...], którą skarżącemu udzielono pozwolenia wodnoprawnego jednoznacznie wynika, że dotyczy ono pozwolenia na wykonanie pomostu rekreacyjnego na jeziorze M. działka nr [...] obręb geodezyjny M., na wysokości działki [...], jak również wskazano dokładne współrzędne geograficzne określające usytuowanie korony pomostu: [...]. Zdaniem Sądu, braki postępowania dowodowego wykraczają poza granice uzupełniającego postępowania dowodowego, o którym mowa w art. 136 k.p.a., gdyż w zasadzie postępowanie powinno zostać przeprowadzone w całości, a dokonanie tego przez organ odwoławczy stanowiłoby naruszenie zasady dwuinstancyjności określonej w art. 15 k.p.a. W tej sytuacji rozstrzygnięcie kasacyjne organu odwoławczego jest prawidłowe. Należy również wyjaśnić, że stosownie do art. 49b ust. 1 pr. bud. brak zgody skarżącego oraz posiadanie przez niego skutecznie dokonanego zgłoszenia zamiaru realizacji pomostu nie stanowi merytorycznej przeszkody dla wdrożenia trybu postępowania legalizacyjnego określonego w tym przepisie. W myśl art. 49b ust. 1 pr.bud. właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez organ administracji architektoniczno-budowlanej, chyba że według oceny organu potencjalnie możliwa jest legalizacja obiektu z uwagi na spełnienie przezeń przesłanek z art. 49b ust. 2 pr.bud. i wówczas dalszy tok postępowania przebiega odmiennie. W konsekwencji rozpoznający sprawę organ w pierwszej kolejności winien zbadać powstałą samowolę pod kątem możliwości jej legalizacji, a w zależności od wyniku poczynionych ustaleń bądź to wstrzymać prowadzenie robót (gdy budowa nie została jeszcze zakończona) i nałożyć na inwestora obowiązek przedłożenia dokumentów umożliwiających ewentualną przyszłą legalizację obiektu, bądź też, w razie stwierdzenia, że legalizacja nie jest możliwa nakazać rozbiórkę samowolnie wybudowanego obiektu. Przy czym w sytuacji legalizacji obiektu niezbędne jest poniesienie także kosztów takiej legalizacji. Reasumując, w niniejszej sprawie w pierwszej kolejności należy wyjaśnić wskazane wyżej okoliczności dotyczące lokalizacji pomostu, oraz tego czy faktycznie został on wzniesiony w miejscu, gdzie dotychczas taki pomost nie istniał, jak podaje to skarżący, a następnie w zależności od poczynionych ustaleń albo prowadzić postępowanie w kierunku legalizacji, bądź tez nakazu rozbiórki wskazanego obiektu. Mając powyższe na względzie Sąd, na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.