II SA/Ol 188/16

Dnia 14 lipca 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia NSA Janina Kosowska (spr.) Sędziowie sędzia WSA Tadeusz Lipiński sędzia WSA Beata Jezielska Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 lipca 2016 roku sprawy ze skargi J. B. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie kary z tytułu urządzania gier hazardowych I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz J. B. kwotę 5.897 złotych (słownie: pięć tysięcy osiemset dziewięćdziesiąt siedem) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Z przekazanych przez organ Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie wraz ze skargą akt sprawy wynika, że decyzją z dnia "[...]" Naczelnik Urzędu Celnego (dalej zwany organem I instancji), powołując art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm. – dalej jako u.g.h.), wymierzył J. B., prowadzącemu działalność gospodarczą pod nazwą: "[...]" (dalej zwanemu skarżącym) karę pieniężną w wysokości "[...]" zł. z tytułu urządzania gier na automatach, oznaczonych nazwą: "[...]", poza kasynem gry, to jest w barze "[...]", mieszczącym się przy ul. "[...]" (dalej zwanym lokalem). W uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia organ I instancji podał, że obecność oznaczonych powyżej automatów w lokalu stwierdzona została w dniu 3 kwietnia 2014 r. podczas wykonywania obowiązków służbowych przez funkcjonariuszy celnych. Wskazał, że podczas kontroli lokalu funkcjonariusze celni, korzystając z uprawnienia do przeprowadzenia eksperymentu, wykonali doświadczenie polegające na odtworzeniu przebiegu dostępnych na automatach gier. Ocenił, że rezultat tej czynności procesowej dostarczył podstaw do sformułowania wniosków, że gry na ujawnionych w lokalu automatach mają charakter losowy, gdyż po ich uruchomieniu grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek wpływu na ich wynik i bieg akcji, które są niezależne od jego predyspozycji psychomotorycznych, takich jak: spostrzegawczość, refleks, manualna sprawność. Przyjął, że o komercyjnym charakterze oferowanych na tych urządzeniach gier świadczy obowiązkowa odpłatność za korzystanie z tych gier. Stwierdził, że ujawnione w lokalu automaty umożliwiają prowadzenie gier scharakteryzowanych w art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Zauważył, że funkcjonariusze dokonali także oględzin automatów, przeszukania lokalu oraz przesłuchali w charakterze świadka właściciela lokalu, w którym ujawniono automaty, a także osoby grające na tych automatach w momencie rozpoczęcia kontroli. Dodał, że do materiału zgromadzonego w niniejszej sprawie zostały włączone opinie biegłych sądowych, sporządzona w toku postępowania karnoskarbowego, które dotyczyły jednego z automatów ujawnionego w lokalu oraz dwóch innych automatów tożsamych pod względem konstrukcji, rodzaju, modelu i typu z automatami ujawnionymi w lokalu. Zrelacjonował, że w opiniach tych stwierdzono, że gry na tych automatach mają charakter losowy i udostępniane są w celach komercyjnych, a realizowane są na urządzeniach komputerowych. Organ I instancji wywiódł, że w ujęciu systemowym, implikowanym kompleksowym zakresem regulacji u.g.h., m.in. art. 4, art. 6, art. 32-35, art. 89, urządzanie gier na takich automatach, z zastrzeżeniem przepisów przejściowych, możliwe jest jedynie w kasynie gry. Zauważył, że funkcjonariuszom organu nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 u.g.h. Dodał, że brak stosownych uprawnień do urządzania gier na automatach w lokalu znalazł też potwierdzenie w dostępnych organowi danych zgromadzonych w ogólnopolskim systemie KRAG (komputerowy rejestr automatów do gier). Wskazał, że w toku kontroli lokalu ujawnione zostały umowy podnajmu/dzierżawy powierzchni lokalu, z których wynika, że dysponentami ujawnionych w lokalu automatów byli: Spółka A, Spółka B oraz Spółka C, którym skarżący oddał do wyłącznego użytkowania część powierzchni lokalu w celu prowadzenia działalności gospodarczej i wykorzystania jej na zainstalowanie i eksploatację ujawnionych w lokalu automatów, w zamian za miesięczny czynsz w wysokości 200-300 zł. brutto. Organ I instancji przyjął, że identyfikując podmiot urządzający gry, który podlega karze określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h., należy mieć na względzie ogół regulacji u.g.h., w tym m.in. art. 2 ust. 7, art. 6-7, przepisy Rozdziału 2 i kolejnych, z których wnioskować można, że w przypadku urządzania gier chodzi o uruchomienie, czy też organizację i realizację przedsięwzięcia dotyczącego działalności hazardowej, w określonym miejscu, przy zachowaniu ustalonych zasad. Wywiódł, że dekodując znaczenie tego pojęcia, oprócz aspektów formalno-prawnych (obejmujących kwestie związane z posiadaniem i udostępnianiem sprzętu do gier, koniecznego do jego funkcjonowania oprogramowania, zarządzania nim oraz serwisowania) trzeba mieć na uwadze także wymogi wynikające z konieczności zapewnienia odpowiednich warunków lokalowych, zaopatrzenia w energię elektryczną i sprawowania opieki gwarantującej bezpieczeństwo samych urządzeń. Przyjął, że znaczenie w tej kwestii ma także zagadnienie odpowiedzialności (administracyjnej, podatkowej, karnej, cywilnej, odszkodowawczej) za skutki prowadzonej działalności oraz czerpanych z tej działalności zysków. Za niesporne w niniejszej sprawie organ I instancji uznał fakty, że skarżący sprawował zarówno bezpośrednie władztwo nad lokalem, w którym urządzane były gry na automatach, jak i rzeczywisty nadzór nad należącymi do innych podmiotów automatami, a z podnajmu części powierzchni lokalu, celem zainstalowania i eksploatacji na niej urządzeń do gier, uczynił dodatkowe źródło stałych dochodów. Nie budziło wątpliwości organu I instancji i to, że rola skarżącego nie ograniczała się wyłącznie do udostępnienia lokalu, energii elektrycznej i zapewnienia ochrony użytkowanym w lokalu automatom. Zauważył bowiem, że skarżący brał aktywny udział w tej działalności, osobiście zajmował się obsługą automatów i wypłacał uzyskane na nich wygrane w sytuacji gdy nie mogły one samodzielnie zrealizować wypłat. Uznał, że bez zapewnienia tego typu świadczeń, korzystanie z automatów byłoby wręcz niemożliwe, a co najmniej utrudnione i mało atrakcyjne dla odwiedzających lokal klientów. Ponadto organ I instancji zaznaczył, że skarżący, pomimo podjęcia działalności, która nosiła ewidentne cechy gier na automatach i pomimo powszechnej wiedzy w Polsce, że taka działalność jest koncesjonowana, nie tylko nie dysponował wymaganym pozwoleniem na jej prowadzenie ale nie próbował się nawet upewnić, czy działalność ta jest w istocie przedsięwzięciem legalnym, nieobjętym rygorami przepisów u.g.h., chociaż taką możliwość stwarzają regulacje art. 2 ust. 6 i 7 u.g.h. Skonstatował, że powyższe refleksje w zestawieniu z ustalonym stanem faktycznym sprawy, w pełni zasadnym czynią uznanie skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dodał, że w przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, orzeczony niniejszą decyzją wymiar kary stanowi realizację obowiązku wynikającego wprost z art. 90 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W odwołaniu od powyższej decyzji skarżący zarzucił organowi I instancji naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 w zw. z art. 6 i art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm. – dalej jako dyrektywa 98/34/WE), i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar, a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, to jest z naruszeniem art. 121 § 1 i 2 Ordynacji podatkowej; - art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, i nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; ocenił, że opisane działanie organu narusza zasadę budzenia zaufania do organu podatkowego; - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 Kodeksu karnego skarbowego (kks), poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks. Z tych też powodów skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie, a ponadto o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11. W uzasadnieniu odwołania skarżący ocenił, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. możliwe jest jedynie w przypadku łącznego ustalenia, że gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę był podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem bez udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna. Stwierdził, że bez wątpienia u.g.h. zawiera przepisy o charakterze technicznym (w tym art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1), które nie zostały przekazane Komisji Europejskiej celem ich notyfikacji, co skutkuje ich bezskutecznością. Podniósł, że pomiędzy art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym, urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h., sankcjonującym naruszenie norm tego pierwszego przepisu poprzez nałożenie kary pieniężnej, zachodzi taka zależność, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. ma również charakter techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Przytoczył przy tym obszerne fragmenty uzasadnień orzeczeń sądowych mających dowodzić trafności jego twierdzeń. Za nieprawidłowe skarżący uznał także ustalenia organu, jakoby był podmiotem urządzającym gry na automatach w miejscu ich eksploatacji. Wywiódł przy tym, że "urządzanie" gry jest pojęciem szerszym niż jej "prowadzenie", gdyż obejmuje czynności związane z ustaleniem ich regulaminu, określeniem praw i obowiązków uczestników, zorganizowaniem i przystosowaniem lokalu, zatrudnieniem i przeszkoleniem pracowników, zapewnieniem stosownych zabezpieczeń, podczas gdy prowadzenie gry obejmuje jedynie realizowanie konkretnych czynności przy samej grze. Przyjął, że z samego faktu wynajęcia kilku metrów kwadratowych lokalu nie można wywodzić, że skarżący dopuścił się urządzania gier hazardowych, a z materiału dowodowego zebranego w sprawie nie wynika także, aby skarżący nawet prowadził gry na ujawnionych w lokalu automatach. Podał bowiem, że żaden z dowodów nie wskazuje, aby kiedykolwiek obsługiwał te automaty, wyjmował z nich pieniądze, czy nawet je uruchamiał. Dodał, że nie objaśniał też nikomu zasad gry, ani nie wykonywał żadnych innych czynności związanych z ich funkcjonowaniem, a ponadto nie posiadał żadnych uprawnień do pozyskiwania środków pieniężnych znajdujących się w automatach, a jedyny dochód, który czerpał z racji ich wstawienia do lokalu, wynikał z zawartej umowy najmu. Podkreślił, że osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy przepisy u.g.h. nie wskazują jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. Podał, że w świetle art. 6 ust. 4 u.g.h., o koncesję lub zezwolenie mogą starać się jedynie wskazane w tym przepisie osoby prawne. Końcowo wywiódł, że urządzanie gier na automatach poza kasynem gry jest w istocie urządzaniem gier na automatach bez koncesji lub zezwolenia, a co za tym idzie z naruszeniem ustawy, a taki czyn jest penalizowany w art. 107 § 1 kks. Skonstatował, że przy przyjęciu założenia, że skarżący rzeczywiście urządzał gry bez lub wbrew warunkom zezwolenia, co jest oczywistą nieprawdą, okoliczność ta stanowiłaby podstawę do podwójnego karania za ten sam czyn, to jest: w drodze sankcji karnoadministracyjnej (art. 107 § 1 kks) i w drodze sankcji administracyjnej (art. 89 u.g.h. i nast.). Ocenił więc, że art. 107 § 1 kks i art. 89 u.g.h. są sprzeczne z art. 2 Konstytucji RP, art. 4 ust. 1 Protokołu nr 7 do Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności oraz z art. 14 ust. 7 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych. Podał, że sprzeczność tą dostrzegł WSA w Gliwicach przedstawiając Trybunałowi Konstytucyjnemu pytanie prawne w sprawie o sygn. akt III SA/Gl 1979/11. Decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojej decyzji organ odwoławczy ocenił, że organ I instancji zastosował prawidłowe przepisy prawa materialnego przy zaistniałym stanie faktycznym w sprawie. W całości zaakceptował uzasadnienie zaskarżonej decyzji i motywy rozstrzygnięcia organu I instancji. Podzielił także i przyjął jako własny stan faktyczny ustalony w sprawie przez ten organ. Podkreślił przy tym, że skarżący nigdy nie uzyskał, a tym samym nie posiadał, zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w formie kasyna gry i w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Zauważył, że do czasu kontroli, skarżący nie podejmował działań zmierzających do legalizacji gier prowadzonych na kontrolowanym automacie, czy też do potwierdzenia, że pomimo wykazywania oczywistych cech gier na automatach, prowadzona przez niego działalność jest w istocie innym legalnym przedsięwzięciem nieobjętym przepisami u.g.h. Organ odwoławczy przyjął, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gry w rozumieniu u.g.h. Dokonał przy tym wykładni przepisów art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h., w których określono cechy gier na automatach, z uwzględnieniem okoliczności niniejszej sprawy. Odnosząc się natomiast do zarzutu skarżącego, dotyczącego braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h., organ odwoławczy ocenił, że przy uchwalaniu art. 14 ust. 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 u.g.h., ustawodawca nie naruszył zasad prawa unijnego. Pogląd ten obszernie uzasadnił odwołując się do argumentacji zawartej w konkretnych orzeczeniach sądowych. Zdaniem organu odwoławczego, w sprawie nie budzi wątpliwości fakt, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na ujawnionych w lokalu automatach, gdyż udostępnił powierzchnię w lokalu, będącym w jego władaniu, umożliwiającą zainstalowanie i eksploatację tych automatów, a ponadto zajmował się obsługą automatów poprzez rozliczanie niektórych wygranych uzyskanych w prowadzonych na nich grach. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie skarżący zarzucił organowi odwoławczemu naruszenie: - art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u.g.h., wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, i w konsekwencji na zastosowaniu sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h. (w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwość UE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11) został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h; - art. 122 § 1 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, to jest rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej (wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h.) oraz normy sankcjonującej (wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.), a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, to jest z naruszeniem art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej; - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 133 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; - art. 121 § 1 i art. 122 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h., polegające na niepodjęciu przez organ wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, że skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, i nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń; ocenił, że opisane działanie organu narusza zasadę budzenia zaufania do organu podatkowego; - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie, polegające na pociągnięciu skarżącego do odpowiedzialności administracyjnej w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów, w świetle dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, na skutek stwierdzenia, że czynności skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; - art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks; - art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym przepisem. Z tych też powodów skarżący wniósł o uchylenie decyzji organów obu instancji, ewentualnie stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji, a ponadto o wstrzymanie wykonania zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania. W obszernym uzasadnieniu skargi skarżący powtórzył w istocie argumenty sformułowane uprzednio w odwołaniu od decyzji organu I instancji. Uzasadniając natomiast zarzut naruszenia przez organ odwoławczy art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, skarżący w wątpliwość poddał legalność przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu. Podał, że w świetle art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, warunkiem nabycia przez funkcjonariuszy wykonujących kontrolę uprawnienia do "przeprowadzenia eksperymentu, doświadczenia lub możliwości odtworzenia gry" jest uprzednie "zaistnienie uzasadnionego przypadku". Zauważył, że w protokole z eksperymentu przeprowadzonego w niniejszej sprawie brak jest przedstawienia jakichkolwiek motywów "uzasadnionych przypadków" warunkujących prawo do przystąpienia przez funkcjonariuszy do rzeczonego eksperymentu, a stosownej oceny w tym przedmiocie nie zawarto także w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W tych okolicznościach ocenił, że wykorzystanie jako dowodu w sprawie protokołu z tego eksperymentu stanowi naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, w świetle którego, jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Postanowieniem z dnia 10 marca 2016 r., sygn. akt II SA/Ol 188/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie odmówił wstrzymania wykonania zaskarżonej decyzji. Natomiast w piśmie z dnia 6 lipca 2016 r. skarżący podtrzymał zarzuty zawarte w skardze i przedstawił dodatkowe uzasadnienie dla uwzględnienia skargi. Wniósł także o zawieszenie postępowania sądowego do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości UE rozstrzygnięcia w sprawie C-303/15. Wniosek ten nie został jednak uwzględniony przez tutejszy Sąd na rozprawie w dniu 14 lipca 2016 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie, chociaż nie wszystkie zawarte w niej zarzuty są uzasadnione. Stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) oraz art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2016 r., poz. 718; dalej jako p.p.s.a.), sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W świetle zaś art. 145 § 1 w zw. z art. 135 p.p.s.a., uchylenie kontrolowanych decyzji organów administracji publicznej możliwe jest m.in. w sytuacji, gdy zostały one wydane z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy. Z taką zaś sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie zakończonej wydaniem, zaskarżonej do tutejszego Sądu, decyzji Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" w przedmiocie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Z uwagi jednak na sformułowanie w skardze zarzutów naruszenia przez organy celne także przepisów postępowania, Sąd za konieczne uznał najpierw odniesienie się do tych zarzutów, przy czym stwierdzić należy, że zarzuty te nie mają usprawiedliwionych podstaw. Ocenić bowiem należy, że materiał dowodowy, zawarty w aktach sprawy przekazanych tutejszemu Sądowi przez organ wraz ze skargą, został zgromadzony zgodnie z przepisami prawa procesowego. Nie sposób bowiem podzielić poglądu skarżącego o sprzeczności z prawem eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, którego wyniki legły u podstaw uznania przez organy obu instancji, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych. Zauważyć przede wszystkim należy, że podstawę prawną przeprowadzenia tego eksperymentu stanowił art. 211 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks postępowania karnego (Dz. U. nr 89, poz. 555 ze zm. – dalej jako k.p.k.), a nie art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej. Jak wynika natomiast z notatki urzędowej, sporządzonej na okoliczność kontroli lokalu (k. 6 akt organu I instancji), eksperyment ten został wykonany przez funkcjonariuszy celnych w ramach czynności mających na celu wykrywanie przypadków urządzania gier na automatach z naruszeniem przepisów, a więc pod kątem ewentualnej odpowiedzialności karnej skarbowej, o której mowa w art. 107 kks. Wyniki tego eksperymentu mogły być zaś uwzględnione w kontrolowanym postępowaniu, gdyż zgodnie z art. 181 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity Dz. U. z 2015 r., poz. 613) w zw. art. 8 u.g.h., dowodami w postępowaniach w sprawach określonych w u.g.h. mogą być w szczególności materiały zgromadzone w toku postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Nie budzi zastrzeżeń Sądu także twierdzenie organów obu instancji, oparte między innymi na wynikach tego eksperymentu i dołączonych do akt sprawy opinii biegłych sądowych, że ujawnione w lokalu automaty są automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż gry na tych automatach mają charakter losowy, albowiem po ich uruchomieniu grający pozbawiony jest możliwości wywierania jakiegokolwiek wpływu na ich wynik i bieg akcji, które są niezależne od jego predyspozycji psychomotorycznych, takich jak: spostrzegawczość, refleks, manualna sprawność. Trafna jest także ocena organów, że o komercyjnym charakterze oferowanych na tych urządzeniach gier świadczy obowiązkowa odpłatność za korzystanie z tych gier. W świetle zaś art. 2 ust. 3-5 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości; wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze; grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak słusznie jednak podniósł skarżący, nałożenie kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. możliwe jest jedynie w przypadku łącznego ustalenia, że gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h. oraz, że adresat decyzji wymierzającej karę jest podmiotem urządzającym takie gry poza kasynem gry. W świetle bowiem art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W ocenie organów celnych, skarżący urządzał gry na ujawnionych w lokalu automatach, gdyż (na mocy stosownych umów cywilnoprawnych) udostępnił powierzchnię w lokalu, będącym w jego władaniu, umożliwiającą zainstalowanie i eksploatację tych automatów, a ponadto zajmował się obsługą automatów poprzez rozliczanie niektórych wygranych uzyskanych w prowadzonych na nich grach. Zdaniem Sądu, ocena ta nie jest prawidłowa. Dostrzegając rozbieżność w orzecznictwie sądowym na temat rozumienia terminu "urządzający gry", skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie, nie podziela poglądu, że za urządzającego gry, w rozumieniu art. 89 u.g.h., należy uznać każdą osobę, która w jakikolwiek sposób przyczyniła się do tego, że możliwe było prowadzenie gier na automacie poza kasynem gry (taki pogląd wyrażono m.in. w wyroku WSA w Warszawie z 23 czerwca 2016 r., sygn. akt VIII SA/Wa 1019/15, dostępnym pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd uznaje bowiem, że dla prawidłowego odkodowania znaczenia terminu "urządzający gry" nie jest wystarczające zastosowanie jedynie wykładni językowej (gramatycznej), a konieczne jest skorzystanie także z reguł wykładni dynamicznej, w tym przede wszystkim wykładni historycznej i systemowej. Taki zaś sposób wykładni terminu "urządzający gry" został zaprezentowany m.in. w wyroku WSA w Kielcach z dnia 24 czerwca 2016 r., sygn. akt II SA/Ke 316/16 (dostępnym pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd podziela ocenę prawną wyrażoną w tym wyroku. Zauważyć bowiem należy, że pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, dopuszczalne było prowadzenie działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punktach gry na automatach, które mogły być usytuowane w lokalach gastronomicznych, handlowych lub usługowych. Właścicielami tych lokali nie były spółki urządzające gry na automatach lecz najczęściej osoby fizyczne, które wynajmowały podmiotom urządzającym gry część powierzchni swojego lokalu. Oczywiste jest, że spółki nie zatrudniały w takich punktach swoich pracowników, a automaty te czerpały energię elektryczną z przewodów znajdujących się w lokalach, w których były ustawione. Również te osoby (pracujące w lokalu bądź prowadzące w nim swoją działalność) zawiadamiały właściciela automatów o ewentualnej awarii, czy też innych zdarzeniach dotyczących urządzeń do gry. Jednak w żadnym miejscu ustawa z 1992 r. nie traktowała właścicieli lokali, w których działały punkty gry na automatach o niskich wygranych, jako podmioty urządzające gry na tych automatach. Także aktualnie obowiązująca u.g.h. wyraźnie odróżnia wynajmujących lokal z przeznaczeniem na prowadzenie działalności hazardowej (prowadzenie salonu gry bingo, urządzanie zakładów wzajemnych) oraz osoby kierujące działalnością gastronomiczną, handlową i usługową w lokalu, w którym znajduje się punkt gry, od podmiotów urządzających takie gry, co wynika jednoznacznie z treści art. 35 pkt 6, art. 36 pkt 6 i art. 142 u.g.h. Także z art. 23a ust. 5 u.g.h., w myśl którego, koszty rejestracji automatów i urządzeń do gier ponosi podmiot urządzający gry wynika, że wynajmującego lokal, z przeznaczeniem na ustawienie w nim automatu do gier, nie można uznawać za urządzającego gry. W przeciwnym bowiem razie oznaczałoby to, że taki wynajmujący ma również obowiązek ponoszenia kosztów, o jakich mowa w tym przepisie. Dostrzec należy i to, że w art. 128 Kodeksu wykroczeń dokonano rozróżnienia osoby urządzającej grę hazardową od osoby użyczającej do takiej gry środków lub pomieszczenia. Wszystkie wyżej wymienione ustawy, to jest: ustawa o grach i zakładach wzajemnych, ustawa o grach hazardowych, jak i Kodeks wykroczeń w zakresie, w jakim przewiduje kary za urządzanie gier hazardowych, są ze sobą ściśle związane co powoduje, że nie jest dopuszczalne określanie tych samych podmiotów jako wynajmujących (wydzierżawiających, użyczających ewentualnie jako osób kierujących działalnością gastronomiczną, handlową lub usługową, w lokalu, w którym znajduje się punkt gry), a tylko jeśli chodzi o możliwość zastosowania wobec nich art. 89 ust. 1 i 2 u.g.h. - jako urządzających gry. Zdaniem Sądu, za urządzającego gry w rozumieniu art. 89 u.g.h. należy uznać taki podmiot, który prowadzi działalność na automatach na swój rachunek i swoje ryzyko, który czerpie bezpośrednie korzyści z takiej działalności, organizuje całą działalność hazardową, w tym również poprzez zlecanie wykonywania poszczególnych czynności innym osobom, które wówczas działają nie na swoją rzecz ale na rzecz podmiotu urządzającego gry. W okolicznościach kontrolowanej sprawy urządzającymi gry na ujawnionych w lokalu automatach są podmioty, z którymi skarżący zawarł umowy podnajmu/dzierżawy powierzchni lokalu, a którzy, co jest niesporne byli dysponentami ujawnionych w lokalu automatów. To te podmioty, w ramach prowadzonej działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, zawierając stosowne umowy ze skarżącym, podnajęły od niego część powierzchni lokalu. Z treści żadnej z tych umów nie wynika, aby skarżący wykonywał czynności związane z eksploatacją ujawnionych w lokalu automatów na swój rachunek i swoje ryzyko. Nie był on zatem urządzającym gry na tych automatach w rozumieniu art. 89 u.g.h. Tym samym organy celne, wymierzając skarżącemu karę pieniężną, dopuściły się naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Odnosząc się do pozostałych zarzutów skargi wyjaśnić przede wszystkim należy, że przy rozpatrywaniu niniejszej sprawy Sąd, na mocy art. 269 p.p.s.a., związany był uchwałą Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej przyjęto zaś, że: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W świetle tej uchwały, nie mogą zatem odnieść zamierzonego skutku argumenty skarżącego podnoszone w uzasadnieniu zarzutów o bezskuteczności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wobec braku notyfikacji projektu u.g.h. Chybiony jest także zarzut skarżącego dotyczący naruszenia przez organy celne art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h., poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Przychylić należy się bowiem do poglądu Trybunału Konstytucyjnego, zawartego w wyroku z dnia 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej, tj. urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, przy czym urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej. Za nieuprawniony uznać należało także zarzut skarżącego dotyczący naruszenia przez organy celne art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 i 107 kks, poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h. zakładającym wymierzenie kary finansowej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 kks. Podkreślić bowiem należy, że organ administracji publicznej, stosując prawo w celu wydania decyzji administracyjnej, nie dysponuje środkami prawnymi zmierzającymi do korygowania stanu prawnego rozpoznawanej sprawy; nie jest także podmiotem legitymowanym do zainicjowania procedury kontroli zgodności z Konstytucją norm prawnych przed Trybunałem Konstytucyjnym. Ponadto, związany jest wszystkimi normami zawartymi w aktach stanowiących źródła prawa powszechnie obowiązujące. W tych okolicznościach odmowa zastosowania przez organ odwoławczy w niniejszej sprawie przepisu art. 89 u.g.h. z powodu jego sprzeczności z Konstytucją, byłaby działaniem bez podstawy prawnej. Mimo niezasadności części zarzutów sformułowanych w skardze, skarga podlega uwzględnieniu z uwagi, jak już powyżej stwierdzono, na naruszenie przez organy obu instancji prawa materialnego, to jest art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy winny uwzględnić, zawartą w niniejszym uzasadnieniu, ocenę prawną dotyczącą sposobu wykładni, zawartego w art. 89 ust. 1 u.g.h., terminu "urządzający gry". Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., mając na względzie wysokość uiszczonego przez skarżącego wpisu ("[...]" zł.), wynagrodzenie pełnomocnika skarżącego, będącego radcą prawnym ("[...]" zł.) - ustalone w oparciu o § 8 pkt 5 w zw. z § 21 ust. 1 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego z urzędu (Dz. U. poz. 1805) oraz wysokość opłaty skarbowej za złożenie dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa ("[...]" zł.).