II SA/Ol 461/21

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Beata Jezielska (spr.) Sędziowie sędzia WSA Ewa Osipuk sędzia WSA Adam Matuszak po rozpoznaniu w trybie uproszczonym w dniu 6 lipca 2021 r. sprawy ze skargi C. D. na postanowienie Wojewody z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie wstrzymania wykonania decyzji o pozwoleniu na budowę I. uchyla zaskarżone postanowienie; II. zasądza od organu na rzecz skarżącego kwotę 100 zł (sto złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Postanowieniem z "[...]" Starosta E. (dalej jako: Starosta lub organ I instancji), na podstawie art. 152 § 1 i art. 187 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity na dzień wydania postanowienia Dz.U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm., dalej jako: k.p.a.), odmówił wstrzymania wykonania ostatecznej decyzji Starosty z "[...]" zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej Gminie Miasto E. pozwolenia na budowę kładki pieszo-rowerowej przez jezioro E., zlokalizowanej przy plaży miejskiej na osiedlu J. wraz z dojściami i dojazdami od strony plaży oraz od strony ulicy Z. wzdłuż nabrzeża jeziora E. wraz z oświetleniem na działkach: nr "[...]", nr "[...]", nr "[...]" obręb "[...]", nr "[...]" obręb "[...]", nr "[...]" obręb "[...]", gmina E.; etap I – utworzenie szlaku turystycznego rowerowego dwukierunkowego z dopuszczeniem ruchu pieszych od granic administracyjnych miasta E., wzdłuż jeziora E. od ulicy Z., budowa kładki pieszo-rowerowej na rowie melioracyjnym, budowa oświetlenia szlaku turystyczno-rowerowego i kanału teletechnicznego na działkach nr "[...]", nr "[...]" obręb "[...]" miasto E. W uzasadnieniu organ I instancji podał, że 19 lipca 2019 r. wpłynął sprzeciw Prokuratora Rejonowego na wniosek C. D. (dalej również jako: strona lub skarżący) o wznowienie postępowania zakończonego wyżej wskazaną decyzją Starosty o pozwoleniu na budowę oraz o wstrzymanie wykonania tej decyzji do czasu rozpatrzenia sprzeciwu. Organ I instancji wskazał, że nie ma podstaw do wstrzymania wykonania decyzji na podstawie art. 152 § 1 k.p.a., gdyż nie jest przekonany o przyszłym uchyleniu decyzji będącej przedmiotem wznowionego postępowania, albowiem nie zaistniała żadna z pozytywnych przesłanek wznowieniowych, wymienionych enumeratywnie w art. 145 § 1 k.p.a., jak również nie zaistniała negatywna przesłanka uchylenia decyzji z art. 146 § 2 k.p.a. Podniesiono, że na podstawie art. 28 ust. 2 i art. 3 pkt 20 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz.U. z 2019 r., poz. 1186 ze zm., dalej jako: P.b.) C. D. nie został uznany za stronę postępowania, bowiem stwierdzono, że działka nr "[...]", której jest współwłaścicielem, położona jest poza obszarem oddziaływania planowanej inwestycji. Podniesiono, że w dacie wydania decyzji o pozwolenia na budowę w obszarze oddziaływania takiego obiektu jak szlak turystyczno-rowerowy przepisy odrębne nie przewidywały żadnych ograniczeń w zagospodarowaniu i zabudowie terenu związanych z tym obiektem w rozumieniu art. 3 pkt 20 P.b. Wskazano również, że przedmiotowa decyzja została wydana w oparciu o ustalenia miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego fragmentu miasta E. zwanego "[...]" uchwalonego uchwałą nr "[...]" Rady Miasta E. z "[...]". Powołano się na zapisy planu miejscowego i wskazano, że budynek gospodarczy, zlokalizowany na działce nr "[...]", bezpośrednio przy działce nr "[...]", przeznaczony jest w planie miejscowym do rozbiórki. Podano, że w dacie wyłożenia projektu planu miejscowego nie wpłynęły żadne wnioski ani uwagi dotyczące zapisów planu. Wyjaśniono, że również w 1984 r. poprzedni właściciel przedmiotowej nieruchomości nie uzyskał zgody na zmianę sposobu użytkowania budynku gospodarczego z przeznaczeniem na zakład betoniarstwa nagrobkowego z uwagi na to, że nieruchomość zgodnie z ustaleniami wówczas obowiązującego planu ogólnego zagospodarowania przestrzennego znajdowała się w obszarze wyłączonym spod zabudowy, przeznaczonym pod tereny zielone z ciągiem spacerowym. Podniesiono, że stosownie do ustaleń aktualnie obowiązującego planu miejscowego działka nr "[...]" nie posiada połączenia komunikacyjnego z działką nr "[...]" od strony nabrzeża jeziora E., gdyż plan przewiduje obsługę komunikacyjną działki nr "[...]" w oparciu o drogę o symbolu 7 KD. Ustalono również, że istniejące zjazdy z działki nr "[...]" na działkę nr "[...]" powstały przez nielegalne wyjeżdżenie i nie posiadają umocowania w żadnej dokumentacji prawnej ani techniczne, a działka nr "[...]" nigdy nie posiadała statusu drogi, o czym strona była informowana. Podkreślono, że aktualnie przedmiotowa inwestycja zgodnie z deklaracją inwestora zrealizowana jest w 87%. W świetle powyższych okoliczności organ I instancji stwierdził, że nie istnieje prawdopodobieństwo uchylenia decyzji we wznowieniowym postępowaniu, a w konsekwencji nie ma podstaw do wstrzymania jej wykonania, ponieważ decyzja, która mogłaby zapaść w wyniku ponownego przeprowadzenia postępowania odpowiadałaby w swej istocie decyzji dotychczasowej, co odpowiada negatywnej przesłance uchylenia decyzji ostatecznej z art. 146 § 2 k.p.a. W zażaleniu na powyższe postanowienie strona wniosła o jego uchylenie i przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania, zarzucając: - naruszenie art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. poprzez podpisanie zaskarżonego postanowienia przez pracownika organu administracji publicznej, który podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie z uwagi na dokonanie przez niego czynności procesowej niezbędnej do załatwienia sprawy; - naruszenie art. 26 § 1 k.p.a. poprzez nie wyznaczenia innego pracownika do prowadzenia sprawy, w sytuacji gdy zaskarżone postanowienie zostało podpisane przez pracownika podlegającego wyłączeniu od udziału w postępowaniu; - naruszenie art. 152 § 1 k.p.a. poprzez odmowę wstrzymania wykonania decyzji w związku z niedostatecznie udokumentowanymi dowodami na istnienie przesłanek wskazujących na prawdopodobieństwo uchylenia decyzji ostatecznej, w sytuacji gdy okoliczności sprawy wskazują na prawdopodobieństwo uchylenia decyzji w wyniku wznowienia postępowania; - naruszenie art. 8 oraz 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 126 k.p.a. poprzez zdawkowe uzasadnienie postanowienia oraz brak wystarczającego wyjaśnienia w uzasadnieniu postanowienia motywów jakimi kierował się organ l instancji odmawiając wstrzymania wykonania decyzji o pozwoleniu na budowy. Postanowieniem z "[...]" Wojewoda (dalej jako: organ odwoławczy) utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie, wskazując że nie występuje prawdopodobieństwo uchylenia przedmiotowej decyzji, a nawet jeżeli występuje to jest ono znikome. Możliwe są bowiem dwa rozwiązania: organ podtrzyma swoje wcześniejsze stanowisko co do stron postępowania i odmówi uchylenia decyzji albo uzna wnioskującego za stronę postępowania i w tym przypadku, przy braku innych nieprawidłowości, powinna zostać wydana decyzja w oparciu o art. 151 § 2 k.p.a. w związku z art. 146 § 2 k.p.a. Zatem w obu przypadkach decyzja o pozwoleniu na budowę nie zostanie uchylona. Wyrokiem z dnia 20 października 2020 r. (sygn. akt II SA/Ol 350/20) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie, po rozpoznaniu skargi wniesionej przez stronę, uchylił zaskarżone postanowienie. W uzasadnieniu Sąd podkreślił, że zaistnienie przesłanki prawdopodobieństwa uchylenia we wznowionym postępowaniu decyzji ostatecznej nie wymaga udowodnienia, że decyzja dotychczasowa będzie podlegać uchyleniu, lecz wystarczające jest powzięcie przez organ uzasadnionego przekonania, że we wznowionym postępowaniu może dojść do wydania decyzji uchylającej decyzję będącą przedmiotem postępowania wznowieniowego. Przy czym, ocena prawdopodobieństwa uchylenia decyzji ostatecznej powinna być oparta na materiale dowodowym, przede wszystkim zawartym w aktach sprawy zakończonej dotychczasową decyzją i powinna nawiązywać do przesłanki wznowienia postępowania oraz do konkretnych okoliczności wskazujących na prawdopodobieństwo (lub jego brak) wyeliminowania decyzji ostatecznej we wznowionym postępowaniu. W ocenie Sądu organ odwoławczy nie ocenił prawdopodobieństwa uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę w kontekście przesłanki, na której oparto wniosek o wznowienie tego postępowania, a więc w granicach art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. i tym samym, uchylił się od merytorycznej oceny zastosowania w sprawie art. 152 k.p.a. Oceny takiej nie może bowiem stanowić hipotetyczne, nieoparte na jakiejkolwiek okoliczności, wskazanie dwóch potencjalnie możliwych rozstrzygnięć, które mogą kończyć postępowanie wznowieniowe. Postanowieniem z "[...]" organ odwoławczy, po ponownym rozpoznaniu zażalenia strony, utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie organu I instancji. W uzasadnieniu wydanego rozstrzygnięcia organ odwoławczy wskazał, że plan miejscowy przewiduje obsługę komunikacyjną działki nr "[...]" w oparciu o drogę o symbolu 7 KD. Ustalono również, że na wniosek strony toczy się postępowanie o zasiedzenie służebności drogi koniecznej na działce nr "[...]", na której Gmina Miasto E. wykonywała przedmiotową inwestycję, lecz Sąd Rejonowy nie wydał jeszcze orzeczenia. Wskazano, że przedmiotowa inwestycja jest zgodna z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, a z załącznika do uchwały zatwierdzającej ten plan wynika, że w czasie wyłożenia projektu planu miejscowego nie wpłynęły żadne wnioski dotyczące przedmiotowego planu. Organ odwoławczy podzielił stanowisko organu I instancji, że w obszarze oddziaływania obiektu, jakim jest szlak turystyczno-rowerowy, przepisy odrębne nie wprowadzają żadnych ograniczeń w zagospodarowaniu i zabudowie terenu przyległego, w tym działki nr "[...]". Ponadto działka nr "[...]" nie posiada statusu drogi, a strona korzysta z niej poprzez nielegalne wyjeżdżenie terenu. Przedmiotowa inwestycja w żaden sposób nie ogranicza zatem zagospodarowania działki strony, zaś kwestia dojazdu od strony jeziora E. do działki nr "[...]" poprzez tereny inwestycyjne, co do których działek inwestor wykazał się prawem do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, nie mogą stanowić przeszkody do uzyskania pozwolenia na budowę. Zgodnie bowiem z art. 4 P.b. każdy ma prawo zabudowy nieruchomości gruntowej, jeżeli wykaże prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, pod warunkiem zgodności zamierzenia budowlanego z przepisami. Natomiast nielegalne wyjeżdżenie drogi nie daje podmiotowi tak korzystającemu z nieruchomości delegacji do uznania go za stronę postępowania, zaś kwestie związane z zasiedzeniem służebności drogi koniecznej na działce nr "[...]" mogą być rozstrzygane jedynie przed sądem powszechnym. W ocenie organu odwoławczego nie doszło także do naruszenia przepisów kodeksu cywilnego. Wyjaśniono, że immisje pośrednie są jedynie okolicznością uzasadniającą interes faktyczny, który nie daje przymiotu strony, upoważniającego do skutecznego zainicjowania postępowania administracyjnego, a przedmiotowa inwestycja nie będzie generowała żadnych immisji, będących źródłem zakłóceń wykraczających ponad przeciętną miarę. W związku z tym, w ocenie organu odwoławczego, nie istnieje prawdopodobieństwo uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę. Podniesiono, że ewentualne uznanie za stronę postępowania nie oznacza automatycznie, że wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę będzie niemożliwe. Sam argument braku dojazdu do nieruchomości od strony jeziora E. ma bowiem charakter interesu faktycznego, a nie wykazano uciążliwości, jakie może generować przedmiotowa budowa w zakresie różnego rodzaju immisji, jak nadmierny hałas, czy zanieczyszczenie powietrza. Zgodnie zaś z art. 35 ust. 4 P.b. w razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 P.b., właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Strona wniosła skargę na powyższe rozstrzygnięcie, podnosząc zarzut: - naruszenia art. 153 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi poprzez jego niezastosowanie, tj. całkowite pominięcie oceny prawnej dokonanej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zawartej w wyroku z 20 października 2020 r. (sygn. akt II SA/Ol 350/20), a także wskazań tego Sądu co do dalszego postępowania w sprawie, w sytuacji gdy organ taką oceną prawną i wskazaniami był związany; - naruszenia art. 152 § 1 k.p.a poprzez utrzymanie w mocy postanowienia organu I instancji z "[...]", w sytuacji gdy okoliczności sprawy wskazują na prawdopodobieństwo uchylenia decyzji w wyniku wznowienia postępowania; - naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7 k.p.a., art. 8 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a., art. 80 k.p.a. i art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 126 k.p.a. poprzez niewyjaśnienie istotnych dla rozpoznania sprawy okoliczności faktycznych oraz dowolną ocenę zebranego materiału dowodowego polegającą na uznaniu, że w sprawie nie zachodzą okoliczności wskazujące na prawdopodobieństwo uchylenia ostatecznej decyzji Starosty z "[...]" w wyniku wznowienia postępowania, a także prowadzenie postępowania w sposób sprzeczny z zasadami pogłębiania zaufania do władzy publicznej; - naruszenia art. 24 § 1 pkt. 5 k.p.a. poprzez podpisanie zaskarżonego postanowienia przez pracownika organu administracji publicznej, który podlega wyłączeniu z mocy prawa od udziału w postępowaniu w sprawie; - naruszenia art. 26 § 1 k.p.a. poprzez niewyznaczenie innego pracownika do prowadzenia sprawy, w sytuacji gdy zaskarżone postanowienie zostało podpisane przez pracownika podlegającego wyłączeniu od udziału w postępowaniu. Mając powyższe na uwadze, skarżący wniósł o uchylenie w całości postanowień organu I instancji, jak i organu odwoławczego oraz zwrot od organu kosztów postępowania według norm przepisanych. Skarżący zarzucił, że organ odwoławczy powielił dotychczasową argumentację. W ramach uzupełnienia materiału dowodowego ograniczył się wyłącznie do ustalenia, na jakim etapie jest postępowanie sądowe w sprawie z wniosku skarżącego o zasiedzenie służebności drogi koniecznej. Przy czym skarżący wskazał, że w Sądzie Rejonowym toczy się również proces cywilny z jego żądaniem o przywrócenie naruszonego posiadania służebności o treści odpowiadającej wykonywaniu służebności drogi koniecznej przez działkę o nr "[...]". Powołując się na orzeczenia sądów administracyjnych skarżący podkreślił, że nabycia uprawnień strony w postępowaniu o pozwolenie na budowę nie można uzależniać tylko od wykazania przez podmiot zainteresowany naruszenia jego prawnie chronionego interesu, ale uwzględniać trzeba stan potencjalnego zagrożenia, rodzącego uzasadnione obawy podmiotu legitymowanego (właściciela, użytkownika wieczystego lub zarządcy nieruchomości położonej w otoczeniu działki inwestora) co do powstania ograniczeń dla jego nieruchomości przez zamierzone przedsięwzięcie. Ustalając obszar oddziaływania obiektu, należy brać pod uwagę przeznaczenie terenu znajdującego się w otoczeniu planowanej inwestycji, z uwzględnieniem jej wpływu na sąsiednie nieruchomości. Przymiot strony, zgodnie z art. 28 ust. 2 P.b., nie jest zależny od tego, czy oddziaływanie zamierzonej inwestycji na nieruchomości sąsiednie przekracza ustalone w tym względzie normy, lecz wynika też z samego faktu oddziaływania na przestrzeń objętą prawem do nieruchomości sąsiednich. W ocenie skarżącego okoliczności sprawy wskazują na prawdopodobieństwo uchylenia decyzji w wyniku wznowienia postępowania. Podniesiono, że wstrzymanie wykonania decyzji nie jest pozostawione uznaniu organu i choć bazuje na pojęciach niedookreślonych, taki jak " prawdopodobieństwo", to wymaga pewnych konkretnych ocen argumentów podnoszonych przez wnioskodawcę. Skarżący podniósł, że w budynku gospodarczym, zlokalizowanym na działce nr "[...]", bezpośrednio przy działce nr "[...]", który w planie miejscowym przeznaczony jest do rozbiórki, prowadzi od kilkunastu lat działalność gospodarczą, a wcześniej w tym budynku jego ojciec prowadził zakład kamieniarski, zaś sam budynek znajduje się na terenie jego współwłasności. Natomiast wskazany przez organ odwoławczy pas gruntu, znajdujący się na działce "[...]" i nie posiadający statusu drogi, stanowi jedyny możliwy dostęp do budynku, w którym skarżący prowadzi działalność gospodarczą. Skarżący zarzucił również, że zaskarżone postanowienie zostało wydane przez pracownika podlegającego wyłączeniu, a mianowicie przez tą samą osobę, która wydała postanowienie uchylone wyrokiem WSA, przez co naruszono przepisy art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. oraz art. 26 § 1 pkt 1 k.p.a. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko wraz z argumentacją przedstawioną w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. oraz art. 26 § 1 pkt 1 k.p.a. wskazano, że mają one zastosowanie do trybów nadzwyczajnych. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz.U. z 2021 r., poz. 137) i art. 134 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz.U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej jako: p.p.s.a.), sąd administracyjny kontroluje legalność zaskarżonego rozstrzygnięcia administracyjnego, czyli jego zgodność z powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, obowiązującymi w dacie jego wydania, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Rozpoznając wniesioną w niniejszej sprawie skargę Sąd uznał, że jest ona zasadna. W pierwszej kolejności wyjaśnić należy, że złożona w niniejszej sprawie skarga została rozpoznana przez Sąd na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym, stosownie do art. 119 pkt 3 p.p.s.a., zgodnie z którym sprawa może być rozpoznana w trybie uproszczonym, jeżeli przedmiotem skargi jest postanowienie wydane w postępowaniu administracyjnym, na które służy zażalenie albo kończące postępowanie, a także postanowienie rozstrzygające sprawę co do istoty oraz postanowienia wydane w postępowaniu egzekucyjnym i zabezpieczającym, na które służy zażalenie. Oznacza to, że w przypadku skargi na takie postanowienie organu administracji publicznej w obecnym stanie prawnym skierowanie ich do rozpoznania w trybie uproszczonym na posiedzeniu niejawnym nie jest uzależnione od wniosku strony. Przechodząc do meritum sprawy wskazać należy, że sprawa była już przedmiotem oceny przez tut. Sąd, który wyrokiem z 20 października 2020 r. (sygn. akt II SA/Ol 350/20), uchylił zaskarżone postanowienie organu odwoławczego. Zgodnie zaś z art. 153 p.p.s.a. ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie organy, których działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia, a także sądy, chyba że przepisy prawa uległy zmianie. Niezastosowanie się przez organ administracji przy ponownym rozstrzyganiu do oceny prawnej wyrażonej przez sąd w wyroku, narusza zasadę związania organu oceną prawną i oznacza, że podjęte w ten sposób rozstrzygnięcie jest wadliwe. Zasadniczym kryterium legalności decyzji wydanej w postępowaniu ponowionym wskutek wyroku sądu administracyjnego jest więc zastosowanie się do wyrażonej przez ten sąd oceny prawnej oraz podporządkowania się wytycznym co do dalszego postępowania. W powołanym wyroku w sprawie o sygn. akt II SA/Ol 350/20 Sąd stwierdził m.in., że zaistnienie przesłanki prawdopodobieństwa uchylenia we wznowionym postępowaniu decyzji ostatecznej nie wymaga udowodnienia, że decyzja dotychczasowa będzie podlegać uchyleniu, lecz wystarczające jest powzięcie przez organ uzasadnionego przekonania, że we wznowionym postępowaniu może dojść do wydania decyzji uchylającej decyzję będącą przedmiotem postępowania wznowieniowego. Przy czym Sąd wskazał, że ocena prawdopodobieństwa uchylenia decyzji ostatecznej powinna być oparta na materiale dowodowym zawartym w aktach sprawy zakończonej dotychczasową decyzją i powinna nawiązywać do przesłanki wznowienia postępowania oraz do konkretnych okoliczności wskazujących na prawdopodobieństwo (lub jego brak) wyeliminowania decyzji ostatecznej we wznowionym postępowaniu. Ponadto wskazano, że wystąpienie przesłanki określonej w art. 146 § 2 K.p.a. (nie uchyla się decyzji w przypadku, gdy w wyniku wznowionego postępowania mogłaby zapaść wyłącznie decyzja odpowiadająca w swej istocie decyzji dotychczasowej) może być jedynie wynikiem ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy, a zatem nie może stanowić przeszkody do podjęcia postanowienia o wstrzymaniu wykonania decyzji do zastosowania art. 152 k.p.a. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą skargę organ odwoławczy w zaskarżonym postanowieniu nie zastosował się w pełni do wytycznych Sądu z opisanego wyżej wyroku, gdyż nie dokonano oceny prawdopodobieństwa uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę w oparciu o całokształt materiału dowodowego. Podnieść należy, że zdaniem organu odwoławczego nie zachodzi prawdopodobieństwo uchylenia ostatecznej decyzji Starosty o pozwoleniu na budowę, gdyż przedmiotowa inwestycja jest zgodna z ustaleniami obowiązującego planu miejscowego i w żaden sposób nie ogranicza zagospodarowania działki, której współwłaścicielem jest skarżący, a argument odnośnie do braku dojazdu do nieruchomości dotychczasową drogą, która w istocie nie posiada statusu drogi, ma charakter jedynie interesu faktycznego, który nie może stanowić przeszkody do wydania pozwolenia na budowę. Należy jednak wskazać, że wyrokiem z dnia 17 września 2020 r. (sygn. akt II SA/Ol 349/20) tut. Sąd uchylił decyzję Wojewody z "[...]" w przedmiocie odmowy uchylenia decyzji Starosty z "[...]" w sprawie pozwolenia na budowę. W wyroku tym Sąd stwierdził, że organy nie dokonały precyzyjnego odczytania zapisów planu, gdyż z wyrysu części graficznej planu wynika, że działka skarżącego znajduje się częściowo w granicach terenu oznaczonego na planie 3MN/UT oraz częściowo terenu 5ZP, przy czym w odniesieniu do zapisu 3MN/UT powinna być obsługiwana komunikacyjnie z ul. Z. (7KD). Natomiast w planie miejscowym brak jest ustalenia, w jaki sposób ma się odbywać komunikacja z częścią działki oznaczoną symbolem 5ZP, na której zlokalizowany jest częściowo budynek gospodarczy skarżącego. Przy czym wskazano, że wprawdzie dotychczas obsługa komunikacyjna działki "[...]" od strony jeziora odbywała się przez działkę "[...]" objętą na planie symbolem 5ZP, poprzez "wyjeżdżenie terenu na dziko", ale organy pominęły okoliczność, że pomimo tego, że działka nr "[...]" w ewidencji gruntów nie stanowiła nigdy drogi publicznej, to w taki sposób była faktycznie wykorzystywana i do czasu rozpoczęcia inwestycji stanowiła jedyny dojazd do budynku zlokalizowanego na działce nr "[...]". Przy czym Sąd podniósł, że organy pominęły okoliczność, że nie jest możliwe skomunikowanie budynku gospodarczego od strony ul. Z., gdyż na działce nr "[...]" istnieje skarpa o wysokości ok. 5 metrów, która uniemożliwia taką komunikację, co wynika z wyrysu mapy. W związku z tym wskazano, że doszło do naruszenia art. 5 ust. 1 pkt 9 P.b., gdyż skarżącemu przysługiwał przymiot strony w postępowaniu o pozwolenie na budowę, skoro w wyniku tej inwestycji został on pozbawiony dostępu do drogi publicznej. Ponadto w przywołanym wyroku wskazano, że z wyrysu z planu miejscowego dla terenu działek "[...]" i "[...]" wynika, że przeznaczona do rozbiórki jest jedynie ta część budynku, która zlokalizowana jest w terenie objętym symbolem zieleni urządzonej, natomiast pozostała jego część zlokalizowana jest w terenie o symbolu 3MN/UT, stanowiącym teren zabudowy mieszkaniowej jednorodzinnej z dopuszczeniem funkcji usługowej. Wprawdzie powołany wyrok WSA ten nie jest prawomocny, gdyż została od niego wywiedziona skarga kasacyjna, ale skład orzekający w niniejszej sprawie całkowicie podziela stanowisko wyrażone w tym wyroku, zaś uwzględnienie przedstawionych okoliczności może mieć wpływ na prawdopodobieństwo uchylenia decyzji o pozwoleniu na budowę. Natomiast organ odwoławczy w zaskarżonym postanowieniu do powyższych okoliczności w ogóle się nie odniósł. Jak jednak wskazano wyżej, ocena prawdopodobieństwa uchylenia decyzji nie może być przeprowadzona bez odniesienia się do całokształtu materiału dowodowego i wyczerpującego uzasadnienia podjętego rozstrzygnięcia. W związku z tym w ocenie Sądu organ odwoławczy nie rozważył w sposób prawidłowy przesłanki prawdopodobieństwa uchylenia we wznowionym postępowaniu ostatecznej decyzji, bowiem nie wziął pod uwagę wszystkich istotnych okoliczności faktycznych i prawnych sprawy w kontekście powoływanej przez skarżącego przesłanki wznowieniowej, tj. art. 145 § 1 pkt 4 k.p.a. Natomiast nie jest zasadny podniesiony w skardze zarzut naruszenia art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. oraz art. 26 § 1 k.p.a. Zgodnie z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. pracownik organu administracji publicznej podlega wyłączeniu od udziału w postępowaniu w sprawie w której brał udział w wydaniu zaskarżonej decyzji. Należy jednak zauważyć, że w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, że obowiązek wyłączenia pracownika wynikający z art. 24 § 1 pkt 5 k.p.a. dotyczy tylko sytuacji, gdy decyzja, przy wydaniu której uprzednio dany pracownik uczestniczył, poddawana jest następnie kontroli (weryfikacji) - czy to w postępowaniu zwykłym (w toku instancji albo na podstawie art. 127 § 3 k.p.a.), czy nadzwyczajnym (zwłaszcza w trybie wznowienia postępowania albo stwierdzenia nieważności decyzji). Nie odnosi się natomiast do sytuacji ponownego rozpatrzenia sprawy przez pracowników organu, których wcześniejsze rozstrzygnięcie zostało uchylone na skutek kontroli sądowej bądź na skutek rozpatrzenia środka odwoławczego (por. wyroki NSA z 7 listopada 2019 r., sygn. akt I OSK 570/18; z 28 października 2019, sygn. akt II OSK 1157/19, z 11 kwietnia 2019 r., sygn. akt II OSK 1346/17; z 26 stycznia 2021 r., sygn. akt I OSK 2115/20, wyrok WSA w Gliwicach z 6 listopada 2019 r., sygn. akt II SA/Gl 906/19, dostępne w Internecie). Skoro zaś brak było podstaw do wyłączenia pracownika wydającego postanowienie, to nie mógł zostać naruszony także art. 26 § 1 k.p.a., gdyż nie miał on w sprawie zastosowania. Mając powyższe na uwadze, Sąd, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a., orzekł jak w punkcie I sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 p.p.s.a. (pkt II sentencji wyroku).