II SA/Ol 539/12

Dnia 25 października 2012 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Matczak Sędziowie Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk (spr.) Protokolant Specjalista Małgorzata Krajewska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 października 2012 roku sprawy ze skargi R. K. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia "[...]", Nr "[...]" w przedmiocie umorzenia postępowania w sprawie zmiany stanu wód na gruncie stanowiącym jezioro oddala skargę. Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że w dniu 1 lutego 2011 r. do Urzędu Gminy w A wpłynęło pismo R. K., będącego właścicielem północnej części jeziora A dotyczące zablokowania przez K. K., właścicielkę południowej części jeziora A, gruzem i darniną przepustów odprowadzających wodę z jeziora. R. K. przedstawił stanowisko, że działania K. K. doprowadziły do pogorszenia staniu ekologicznego zbiornika, co objawiało się śnięciem ryb w okresie zimowym. Do pisma wnioskodawca załączył opinię sporządzoną przez pracowników naukowych Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego: U. S. i A. M. w przedmiocie warunków hydrologicznych i użytkowania rybackiego jeziora A. W opinii wskazano, że jedynym możliwym i przynoszącym rezultat sposobem na uniknięcie przyduchy ryb jest powolne obniżanie poziomu wody do wysokości około 1 m w okresie powstania powłoki lodowej. Pismem z dnia 26 lutego 2011 r., które wpłynęło do Urzędu Gminy w dniu 1 marca 2011 r. K. K. wskazała, że wysypany gruz i darnina stanowią zabezpieczenie przepustu przed gwałtownym obniżeniem się poziomu wody w jeziorze, które położone jest metr wyżej niż przyległy do niego teren. Zastosowane rozwiązanie powoduje, że nadmiar wody w jeziorze może przelewać się przez zaporę, co pozwala utrzymać poziom wody na regularnej wysokości. K. K. przedstawiając swoje stanowisko podkreśliła, iż w okresie zimowym konieczne jest utrzymanie w jeziorze wysokiego poziomu wody, co zapobiega śnięciu ryb. Podniosła również, że działania R. K., polegające na usuwaniu desek przyczyniło się do nagłego, bardzo dużego obniżenia poziomu wody w jeziorze przy jednoczesnym opadnięciu zalegającej na powierzchni tafli lodu, czego konsekwencją było śnięcie ryb w znacznych ilościach. Po uprzednim wszczęciu postępowania na podstawie art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne i przeprowadzeniu postępowania organ I instancji ostatecznie kolejną decyzją z dnia "[...]", znak "[...]" umorzył postępowanie administracyjne w sprawie zmiany stanu wód na gruncie stanowiącym jezioro A. W uzasadnieniu wskazał, że przesłanką wydania decyzji było stwierdzenie w trakcie prowadzonego postępowania, iż stosunki wodne jeziora A i terenów do niego przyległych nie zostały naruszone. W związku z czym orzekanie w przedmiocie przywrócenia stosunków wodnych było bezprzedmiotowe. W uzasadnieniu podniesiono, że podczas trwania postępowania, wobec zróżnicowanych stanowisk stron, w sprawie został powołany biegły, celem przeprowadzenia opinii. W związku z tym w dniu 3 listopada 2011 r. dokonano oględzin miejsca z udziałem biegłego. Biegły w przedłożonej opinii stwierdził, że aktualny stan jeziora A spowodowany jest ingerencją człowieka. Jest to jezioro rodzaju polodowcowego, położone na małej powierzchni, w dolinie. Woda w jeziorze spiętrzała się i miała zasilać położone niżej stawy rybne. W tym celu została zbudowana budowla piętrząca oraz kanał obiegowy. Budowla piętrząca z czasem zmieniła swoje przeznaczenie. Do roku 1968 służyła do podpiętrzania jeziora A oraz do odprowadzania nadmiaru wody do rowu szczegółowego. Poziom wody regulowany był wówczas za pomocą szandorów. Urządzenie to uległo zniszczeniu przy braku eksploatacji stawów. Wobec zagrożenia katastrofą budowlaną urządzenie to było chronione przez wykonanie narzutu z cegły i gruzu na poszurze i ponurze budowli. Opinia biegłego wskazywała na zły stan techniczny urządzenia, jednakże brak jego wykonania, mógłby spowodować obmycie budowli i niekontrolowany wypływ wody, stanowiąc zagrożenie dla drogi nr 58. Na podstawie dokonanych pomiarów, biegły w przedmiotowej opinii ustalił, że aktualnie poziom jeziora wynosi 133,04 m n.p.m, natomiast według map topograficznych z 1980 r. poziom jeziora wynosił 133 m n.p.m. Wobec powyższego biegły w konkluzji wskazał, iż stosunki wodne w jeziorze nie są naruszone i nie stanowią zagrożenia dla ekosystemu jeziora, jak też przyległego do niego terenu. Biegły ustosunkowując się do stanowiska R. K. o przyczynach przyduchy wskazał, że przyczyną przyduchy ryb jest brak tlenu w wodzie. Przy obniżeniu poziomu wody problem przyduchy mógłby się zwiększyć, gdyż mniejsza objętość wody wiąże się z mniejszą ilością dostępnego dla ryb tlenu. Obniżenie poziomu wody mogłoby prowadzić także do zmniejszenia lustra wody oraz w okresie zimowym prowadzić do zamarznięcia strefy zasilania jeziora w wodę, z całkowitym brakiem dopływu świeżej wody. Biegły wskazał także, że koniecznym jest uzyskanie pozwolenia wodnoprawnego na piętrzenie jeziora lub obniżenie jego poziomu. Według oceny biegłego zmiany w poziomie lustra wody nie powinny przekraczać + - 20 cm w stosunku do rzędnej 130 m n.p.m. W aktualnym stanie zaś problem przyduchy ryb może zostać rozwiązany poprzez tworzenie przerębli i napowietrzanie wody aeratorami. Odwołanie od ww. decyzji wniósł R. K.. Strona podniosła, iż decyzja z "[...]" jest decyzją nieprawidłową i bezprawną oraz, że organ nie miał podstaw do umorzenia postępowania. Strona wskazała, że organ przy wydawaniu decyzji naruszył przepisy postępowania administracyjnego jak też prawa administracyjnego materialnego oraz przepisy ustawy Prawo wodne. W odwołaniu strona podniosła, że wszelkie zmiany dotyczące jeziora A powinny być uzgadniane między współwłaścicielami. Odwołujący zwrócił uwagę na szkodliwy i destrukcyjny dla jeziora charakter działań K. K. oraz na to, że czynności podejmowane przez nią są bezprawne, gdyż nie uzyskała ona pozwolenia wodnoprawnego. Odwołujący się podniósł, że nadmierne piętrzenie wody powoduje zalewanie pobliskiej drogi, zwłaszcza podczas roztopów i intensywnych opadów deszczu. Wpływa negatywnie na ekosystem, hodowlę ryb, wylęganie ptactwa wiosną i latem oraz jest przyczyną śnięcia ryb, na co wskazują przedłożone przez stronę opinie pracowników naukowych, rzeczoznawców. Strona wskazała na zbyteczną rolę zbudowanej przez K. K. konstrukcji oraz zanegowała stwierdzenia organu zawarte w decyzji z dnia "[...]". Zwróciła przy tym uwagę na nieistnienie kanału obiegowego, a jedynie na istnienie rurociągu służącego do nawadniania stawu rybnego strony. Podniosła, że ciężar regulacji stosunków wodnych powinien spoczywać na aktualnie zdewastowanej zastawce. Odwołujący zakwestionował stanowisko, że budowla skonstruowana przez K. K. chroni drogę krajową nr "[...]" przed zalaniem wodą. Odwołujący się podważył także twierdzenia zawarte w opinii biegłego, podnosząc iż obniżenie poziomu wody nie spowoduje zmniejszenia ilości tlenu w wodzie, z racji tego, że przy obniżaniu poziomu wody następuje jej wymiana z wielu źródeł, znajdujących się wokół jeziora oraz w dopływie z jeziora B. Odwołujący się wskazał na nierzetelną w jego ocenie opinię biegłego, nie znajdującą odzwierciedlenia w stanie rzeczywistym. Według strony dotychczasowe korzystne metody regulacji poziomu wody, przynosiły jak dotąd pożądane rezultaty. W istniejącym stanie zaś nie jest możliwa kontrola poziomu wody. R. K. opisał destrukcyjne konsekwencje jakie w jego ocenie przyniosło wybudowanie przez K. K. przedmiotowej konstrukcji. Po rozpatrzeniu odwołania Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia "[...]" uchyliło zaskarżoną decyzję organu I instancji i orzekło co do istoty sprawy w ten sposób, że odmówiło orzeczenia o przywróceniu naruszonych stosunków wodnych. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Kolegium wskazało, że zgodnie z art. 29 ustawy z 18 lipca 2001r. Prawo wodne na właścicielu gruntu ciąży obowiązek usunięcia przeszkód oraz zmian w odpływie wody, powstałych na jego gruncie wskutek przypadku lub działania osób trzecich, ze szkodą dla gruntów sąsiednich (ust. 2). Jeżeli zaś spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt burmistrz lub prezydent miasta może w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom (ust. 3). Wskazano, że z uwagi na to, iż postępowanie w przedmiotowej sprawie toczy się w trybie art. 29 ustawy Prawo wodne, aby możliwe było orzeczenie w tym zakresie koniecznym jest wykazanie przesłanek wskazanych w ust. 1 cytowanego wyżej przepisu, w szczególności ustalenie pierwotnego stanu wód na gruntach oraz zaistnienia jego ewentualnej zmiany. Jak wynika ze znajdującej się w aktach opinii biegłego, wykonanej w trakcie prowadzonego postępowania, stosunki wodne jeziora i terenów do niego przyległych w wyniku wykonania przetamowania nie uległy naruszeniu. Wniosek ten został przez biegłego poparty logicznym wywodem obrazującym historyczne ukształtowanie terenu, wraz z analizą istniejących dokumentów wskazujących na istnienie stosunków wodnych w przeszłości. W ocenie organu odwoławczego, opinia biegłego została sporządzona w sposób rzetelny i wszechstronny. Organ nie posiadając wiadomości specjalnych zdecydował, o konieczności sporządzenia opinii przez biegłego posiadającego wiadomości specjalne, który jednoznacznie stwierdził, że do zmiany stosunków wodnych nie doszło, a zatem nie stwierdzono zaistnienia jednej z podstawowych przesłanej warunkujących wydanie decyzji na podstawie art. 29 ust. 3 Prawa wodnego. W ocenie Kolegium brak wykazania przesłanek do wydania decyzji zobowiązującej właściciela do przywrócenia naruszonych stosunków wodnych, nie uprawnia jednak organu do umorzenia postępowania. Decyzja o umorzeniu postępowania może zostać wydana więc w sytuacji, gdy organ administracji stwierdzi oczywisty brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy, co w niniejsze sprawie nie zaistniało. Z uwagi na to w ocenie Kolegium w niniejszym postępowaniu nie było podstaw do umorzenia postępowania i w okolicznościach niniejszej sprawy należało odmówić nałożenia obowiązku przywrócenia naruszonych stosunków wodnych. Skargę na ww. decyzję wywiódł R. K. wnosząc o uchylenie decyzji zapadłych w obydwu instancjach. Skarżący zarzucił organowi II instancji, że ten nie rozpatrzył sprawy po myśli art. 29 ustawy Prawo wodne, według którego to na właścicielu gruntu ciąży obowiązek usunięcia przeszkód oraz zmian w odpływie wody, powstałych na jego gruncie ze szkodą dla gruntów sąsiednich. W niniejszej sprawie zaś w ocenie strony skarżącej K. K. spowodowała zmiany w dotychczasowym stanie wody na gruncie poprzez zmianę odpływu wody szkodliwie wpływając na grunty skarżącego (w tym jego jezioro) oraz na teren objęty programem Natura 2000. Według skarżącego K. K. zniszczyła urządzenie wodne znajdujące się na działce o nr ewid "[...]" położonej w gminie A, a służące do regulowania stanu wody w jeziorze A w celu zapewnienia prawidłowych warunków dla hodowli ryb i prowadzenia prawidłowej gospodarki wodnej. W takim stanie rzeczy zaś według skarżącego powinien mieć zastosowanie przepis art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne, zgodnie z którym jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, to wójt może w drodze decyzji nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. W skardze wskazano, że zniszczenie przedmiotowego urządzenia wodnego spowodowało zmiany w stanie wody, co bezpośrednio wpłynęło na wyginięcie ryb w części jeziora należącej do skarżącego. Umiejętne spuszczanie zaś wody przez zniszczony upust wodny zapewniało wystarczającą wymianę wody w jeziorze A, co było korzystne dla występujących w nim ryb. Skarżący podniósł również, że z naruszeniem art. 103 § 3 kpa nie odniesiono się do przedłożonych przez niego opinii specjalistów, głównie z zakresu gospodarki wodnej i ochrony środowiska. Według strony organy nie podały powodów nie uwzględnienia tych opinii. Skarżący zwrócił również uwagę na niekonsekwencję organów, które z jednej strony przyznają, że urządzenie zabezpieczające stan wody jest w złym stanie technicznym, a z drugiej strony negują zmianę stosunków wodnych na jeziorze A. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko i argumentację przedstawioną w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Na wstępie wyjaśnienia wymaga, iż sądowa kontrola działalności administracji publicznej ogranicza się do oceny zgodności zaskarżonego aktu lub czynności z prawem. Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U Nr 153, poz.1269 ze zmianami). Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności rozstrzygnięcia administracyjnego. Oznacza to, że sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach, a jedynie w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2012r., poz. 270 – zwanej w dalszym ciągu uzasadnienia jako ppsa) uchyla go lub stwierdza jego nieważność. Nadto wskazania wymaga, iż sąd orzeka na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 ppsa) nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ppsa). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd doszedł do przekonania, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja nie została podjęta z naruszeniem przepisów mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Przedmiotem zaskarżenia na gruncie niniejszej sprawy jest decyzja z dnia "[...]", którym to rozstrzygnięciem Kolegium uchyliło decyzję organu I instancji dnia "[...]’, znak "[...]" o umorzeniu postępowania administracyjnego w sprawie zmiany stanu wód na gruncie stanowiącym jezioro A i orzekło co do istoty sprawy w ten sposób, że odmówiło orzeczenia o przywróceniu naruszonych stosunków wodnych. Organ odwoławczy podniósł, że postępowanie w przedmiotowej sprawie toczy się w trybie art. 29 ustawy Prawo wodne, a żeby możliwe było orzeczenie w tym zakresie koniecznym jest wykazanie przesłanek wskazanych w ust. 1 ww. przepisu, w szczególności ustalenie pierwotnego stanu wód na gruntach oraz zaistnienia jego ewentualnej zmiany. Kolegium powołało się na znajdującą się w aktach sprawy opinię biegłego, według której stosunki wodne jeziora A i terenów do niego przyległych w wyniku wykonania przetamowania nie uległy naruszeniu. W ocenie organu II instancji nie stwierdzono zaistnienia jednej z podstawowych przesłanek warunkujących wydanie decyzji na podstawie art. 29 ust. 3 Prawa wodnego. Według skarżącego natomiast w sprawie powinien mieć zastosowanie przepis art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne, zgodnie z którym jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, to wójt może w drodze decyzji nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom. Wskazano przy tym, że zniszczenie przedmiotowego urządzenia wodnego spowodowało zmiany w stanie wody, co bezpośrednio wpłynęło na wyginięcie ryb w części jeziora należącej do skarżącego. Ewidentnie spór w niniejszej sprawie pomiędzy skarżącym R. K., a stroną postępowania czyli K. K. dotyczy prowadzenia gospodarki wodnej, a ściślej rzecz biorąc nieuprawnionej w ocenie skarżącego zmiany stanu wód stanowiących jezioro A, która wpływa negatywnie na prowadzoną przez skarżącego gospodarkę rybacką. Ograniczenia co do zmiany stanu wód na gruncie uregulowane zostały w art. 29 ustawy z dnia 18 lipca 2001 r. Prawo wodne (Dz. U. z 2012 r., poz. 145). Stosownie do tej regulacji prawnej właściciel gruntu, o ile przepisy ustawy nie stanowią inaczej, nie może: zmieniać stanu wody na gruncie, a zwłaszcza kierunku odpływu znajdującej się na jego gruncie wody opadowej ani kierunku odpływu ze źródeł - ze szkodą dla gruntów sąsiednich; odprowadzać wód oraz ścieków na grunty sąsiednie (ust. 1). Na właścicielu gruntu ciąży obowiązek usunięcia przeszkód oraz zmian w odpływie wody, powstałych na jego gruncie wskutek przypadku lub działania osób trzecich, ze szkodą dla gruntów sąsiednich (ust. 2). Jeżeli spowodowane przez właściciela gruntu zmiany stanu wody na gruncie szkodliwie wpływają na grunty sąsiednie, wójt, burmistrz lub prezydent miasta może, w drodze decyzji, nakazać właścicielowi gruntu przywrócenie stanu poprzedniego lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom (ust. 3). Przepis art. 29 ust. 3 należy rozumieć w ten sposób, że sam fakt dokonania określonej zmiany na gruncie nie jest wystarczający do jego zastosowania. Konieczne jest nadto ustalenie, że zmiana zmodyfikowała stan wody na gruncie powodując pogorszenie stosunków wodnych ze szkodą dla gruntów sąsiednich. Dla przypisania odpowiedzialności za szkodliwą zmianę stosunków wodnych niezbędne jest ustalenie związku przyczynowego między działaniem a szkodą (por. wyrok Wsa w Szczecinie z dnia 4 kwietnia 2012r., II SA/Sz 1381/11). Trzeba przy tym pamiętać, że na gruncie przepisu art. 29 ust. 3 ww. ustawy organy nie są zobligowane do ustalania i poszukiwania wszelkich powodów ujemnego dla danej strony spływu wód, lecz tylko powinny zbadać, czy pomiędzy konkretnym działaniem właściciela jednej nieruchomości istnieje związek przyczynowo-skutkowy wyrażający się w negatywnej zmianie stanu wód na innych gruntach. Tylko w takim przypadku zasadne jest nakazanie takiemu właścicielowi wykonania określonych prac. W celu zaś wyjaśnienia czy wykonane na nieruchomości prace doprowadziły do zmiany stanu wód na gruncie zasadne jest dopuszczenie przez organ administracji dowodu z opinii biegłego. Bez wiadomości specjalnych nie sposób bowiem ocenić, czy nastąpiła zmiana stosunków wodnych. Dowód z opinii biegłego podlega ocenie organu – tak jak każdy dowód – z zastosowaniem zasady swobodnej oceny dowodów (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 3 kwietnia 2012r., II SA/Po 1034/11; wyrok WSA w Gdańsku z dnia 17 maja 2012r., II SA/Gd 97/12). Na potrzeby postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie została sporządzona opinia z dnia 25 listopada 2011r., biegłego S. J., specjalisty inżynierii sanitarnej i wodnej, wykonana na zlecenie Urzędu Gminy (akta adm., k. – 193). Wynika z niej, że w 1980 r. stan wody wspomnianego jeziora kształtował się na poziomie 133.00 m.n.p.m, i jest zbliżony do poziomu obecnego, który na dzień 12 listopada 2011 r. wynosił 133.04 m.n.p.m. Dodać należy w tym miejscu, że ekspertyza ta nie budzi żadnych wątpliwości co do jej rzetelności i fachowości, a wywody w niej poczynione są w ocenie Sądu logiczne i zawierają niezbędny w niniejszej sprawie kontekst historyczny dotyczący stanu wód jeziora A. W aktach sprawy znajdują się również inne opinie sporządzone na zlecenie stron. Analiza tych ekspertyz pozwala na wysunięcie jednoznacznego wniosku, że stan wody jeziora A od dziesięcioleci jest co do zasady niezmienny i oscyluje w granicach 133 m.n.p.m, z niewielkimi odchyleniami i obecnie również stan wody oscyluje na podobnym poziomie. I tak, ze sporządzonej na zlecenie K. K. opinii J. S. z dnia 19 marca 2011r. dotyczącej gospodarowania wodą jeziora A (akta adm., k. – 78) wynika, że naturalnym i historycznie udokumentowanym na mapach z lat 60 – tych i współczesnych poziomem wody j. A jest poziom 133 m.n.p.m., co potwierdzają pomiary własne. W ocenie autora opinii pogląd, że zwiększenie odpływu z jeziora, a co za tym idzie obniżenie jego poziomu spowoduje szybką wymianę wody jest błędny, do jeziora bowiem wpływa tyle samo wody zarówno wtedy gdy jego poziom jest niski jak i wysoki. Dlatego też teoria jakoby sposobem na uniknięcie przyduchy miało być obniżenie poziomu wody o 1 metr przy istniejącej pokrywie lodowej jest stosownie do ustaleń ekspertyzy nietrafiona. Nieprawdziwe są też twierdzenia o całkowitym zamknięciu odpływu z jeziora, ponieważ gdyby tak było, to nastąpiłoby przelanie się wody przez południowy niski brzeg w pobliżu upustów, co się dotychczas nie wydarzyło. Tożsame ustalenia co do obecnej wysokości zwierciadła wody (133 m.n.p.m) znajdują swoje potwierdzenie w opinii z dnia 20 grudnia 2011r. (akta adm., k. – 210) – opracowanej na zlecenie skarżącego - biegłego sądowego Sądu Okręgowego w K. S.. W ocenie Sądu zgromadzony w sprawie bogaty materiał dowodowy, dotyczący specjalistycznej materii pozwala na wysunięcie jednego kluczowego wniosku, dotyczącego poziomu wody jeziora A. Z wyżej opisanej dokumentacji specjalistycznej wynika, że wspomniany poziom wody od dziesięcioleci (prawdopodobnie od lat 60 -tych) kształtuje się na zbliżonym poziomie 133 m.n.p.m. Jest to kluczowe ustalenie dla rozpatrywanej sprawy. Zgodnie bowiem ze wspomnianą dyspozycją art. 29 ust. 3 ustawy Prawo wodne, aby organ mógł nakazać przywrócenie stanu poprzedniego wody lub wykonanie urządzeń zapobiegających szkodom, należałoby przede wszystkim wykazać zmianę poziomu takich wód wywołaną działaniem strony. Jak wynika zaś z dokumentacji zebranej w aktach sprawy nie sposób dowieść takiej właśnie zmiany poziomu wody rzeczonego jeziora. W takiej sytuacji wobec braku przesłanek potwierdzających zmianę stanu wody jeziora A organ II instancji słusznie orzekł o odmowie orzeczenia o przywróceniu naruszonych stosunków wodnych. Zgodzić się trzeba również z argumentacją Kolegium, iż nie można mówić o bezprzedmiotowości niniejszego postępowania w rozumieniu art. 105 kpa. Brak przesłanek do uwzględnienia żądania strony nie oznacza, że postępowanie takie nie powinno być wszczęte i prowadzone. Należy bowiem odróżnić bezprzedmiotowość postępowania od bezzasadności żądania strony. O bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego w rozumieniu art. 105 k.p.a można mówić wówczas, gdy odpadł jeden z konstytutywnych elementów sprawy administracyjnej, o której mowa w art. 1 k.p.a.. Decyzja o umorzeniu postępowania może zostać wydana więc w sytuacji, gdy organ administracji stwierdzi oczywisty brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Tym bardziej, że postępowanie prowadzone było w trybie art. 29 ustawy Prawo wodne i dopiero ustalenia poczynione w jego toku pozwoliły na rozstrzygnięcie kwestii ewentualnej zmiany stosunków wodnych w jeziorze A. To zaś w oczywisty sposób obligowało organ do podjęcia merytorycznego rozstrzygnięcia w tym przedmiocie, co też Kolegium uczyniło. Dalej wskazać należy, że na potwierdzenie, iż wykonanie urządzenia wodnego przez uczestniczkę postępowania K. K. spowodowało szkody w części jeziora należącej do skarżącego, R. K. przedłożył opinie świadczące o konieczności spuszczania wody z jeziora w okresie zimowym celem uniknięcia przyduchy ryb. Odnosząc się do opinii przedłożonych przez skarżącego a dotyczących prowadzenia prawidłowej gospodarki rybackiej, wskazać należy, że nie mogły one skutkować uchyleniem zaskarżonej decyzji. Pomijając już fakt, że opinie te były zmieniane przez ich autorów w trakcie postępowania (k. 4 i 201 akt administracyjnych odnośnie opinii sporządzonej przez prof. dr hab. A. M. i dr inż. U. S.; karta 30 akt sądowych i 174 akt administracyjnych dołączonych do sprawy II SA/Ol 538/12 odnośnie opinii sporządzonej przez dr hab. J. K.), to są one ze sobą częściowo sprzeczne. Ze zmodyfikowanej opinii z dnia 20 grudnia 2011 r. (akta adm., k. – 201) ekspertów UWM w Olsztynie, prof. dr hab. A. M. z Katedry Biologii i Hodowli Ryb i dr inż. U. S. z Katedry Kryminalistyki i Medycyny Sądowej "Pracownia Prawna Ochrony Środowiska" wynika, że w tego typu jeziorach jedyną możliwą i skuteczną według ekspertów metodą pozwalającą na uniknięcie przyduchy zimowej jest powolne obniżenie poziomu wody o około 30-40 cm, maksymalnie do około 1 m w okresie występowania powłoki lodowej, przy wysokim poziomie wody. Podkreślono przy tym, że nigdy nie wykorzystywano maksymalnej możliwości spustu wody. Obniżenie poziomu o 20, 30 , 40 cm było zwykle wystarczające, aby zapobiec przydusze. We wcześniejszej opinii tych autorów (opinia z 27 stycznia 2011 r., karta 4 akt administracyjnych) wskazano na konieczność obniżenia poziomu jeziora w okresie zimowym do 1 m. Natomiast w opinii z 2 marca 2012 r. sporządzonej przez dr hab. J. K., pełnomocnika Rektora UWM ds. Gospodarki Rybackiej (karta 174 akt administracyjnych dołączonych do sprawy II SA/Ol 538/12) nie podzielono poglądu wyrażonego w opinii z 20 grudnia 2011 r. podając, że na jez. A spuszczenie wody w okresie zimowym celem wytworzenia poduszki powietrznej pod lodem i tym samym natlenienie wody jest zabiegiem niecelowym. Autor opinii zalecił wręcz utrzymywanie jak najwyższego poziomu wody w okresie zimowym. Następnie autor zmodyfikował w dniu 5 czerwca 2012 r. swoją wcześniejszą opinię (karta 30 akt sądowych) wskazując, że brak regulacji poziomu wody w jeziorze mógł potencjalnie pogorszyć warunki gospodarki rybackiej. Dodatkowo wskazać należy, że opinia z dnia 27 stycznia 2011 r. została podważona przez przywołaną wyżej opinię S. J. i opinię J. S.. Z opinii J. S. wynika, że na tym konkretnym jeziorze występuje przesmyk pomiędzy dwoma częściami jeziora, stanowiący płyciznę o głębokości 40 cm, który w północnej części jeziora nie pozwoli na obniżenie poziomu wody o więcej niż 40 cm (karta 76 akt administracyjnych). Niezależnie od powyższego, co najistotniejsze w sprawie, opinie przedłożone przez skarżącego dotyczą prawidłowego prowadzenia gospodarki rybackiej, nie dotyczą zaś bezpośrednio zmiany stanu wód na gruncie. Z opinii wynika jedynie, jak dla prawidłowej gospodarki rybackiej ten stan wód winien być kształtowany. Wskazać jednak należy, że organy w niniejszym postępowaniu nie mogły badać prawidłowości prowadzenia przez strony gospodarki rybackiej, gdyż wykroczyły to poza przedmiot postępowania administracyjnego określony art. 29 ustawy – Prawo wodne. Trudno więc przyjąć na obecnym etapie postępowania, że wykonanie przez uczestniczkę postępowania urządzenia wodnego spowodowało szkodę w części jeziora należącej do skarżącego. Równie dobrze można stwierdzić, że spuszczenie wody przez skarżącego w jeziorze w okresie zimowym powodowało obniżenie stanu wody na gruncie ze szkodą dla uczestniczki postępowania w części jeziora, która należy do niej i jest płytsza od części będącej we władaniu skarżącego co potwierdzają aka administracyjne (karta 77 i 191 akt administracyjnych). Natomiast dla rozstrzygnięcia spornych kwestii pomiędzy stronami należałoby wszcząć przed właściwym organem postępowanie w sprawie urządzenia wodnoprawnego wykonanego bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego przez K. K.. Art. 64a ust. 1 i 5 ustawy stanowi, że jeżeli urządzenie wodne zostało wykonane bez wymaganego pozwolenia wodnoprawnego, właściciel tego urządzenia może wystąpić z wnioskiem o jego legalizację, do którego dołącza dokumenty wskazane w art. 131 ust. 2. Jeżeli właściciel urządzenia wodnego nie wystąpił z wnioskiem, o którym mowa w ust. 1, lub nie uzyskał decyzji o legalizacji urządzenia wodnego, organ właściwy do wydania pozwolenia wodnoprawnego nakłada na właściciela tego urządzenia, w drodze decyzji, obowiązek likwidacji urządzenia, ustalając warunki i termin wykonania tego obowiązku. Dodać jedynie należy, że kwestia prawidłowości posadowienia przedmiotowego urządzenia wodnego i związanych z tym skutków nie mogła być badana na gruncie mniejszej sprawy w trybie zmiany stanu wód, to zagadnienie może być ewentualnie rozpatrywane w odrębnym postępowaniu dotyczącym właśnie tego przedmiotu i wówczas też mogłyby zostać poddane analizie zarzuty strony dotyczące wadliwości tego urządzenia i jego negatywnego wpływu na otaczającą je przyrodę. Biorąc powyższe pod uwagę skargę na podstawie art. 151 ppsa należało oddalić