II SA/Ol 726/16

Dnia 23 czerwca 2016 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca sędzia WSA Marzenna Glabas (spr.) Sędziowie sędzia WSA Adam Matuszak sędzia WSA Ewa Osipuk Protokolant specjalista Wojciech Grabowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 roku sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych - oddala skargę. Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że decyzją z dnia "[...]" Dyrektor Izby Celnej, na podstawie art. 138 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009r. nr 201, poz. 1540 ze zm.), dalej jako u.g.h., cofnął Spółce A (dalej jako: Spółka) zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa warmińsko-mazurskiego, udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia "[...]", nr "[...]" (ze zmianami). W uzasadnieniu organ wyszczególnił 9 punktów gier objętych przedmiotowym zezwoleniem, w których funkcjonariusze celni z Urzędu Celnego przeprowadzili kontrole w okresie od 12 grudnia 2009r. do 21 kwietnia 2010r. i ujawnili nieprawidłowości w 11 automatach do gier o niskich wygranych. Funkcjonariusze celni dokonali szczegółowych oględzin automatów oraz w drodze eksperymentu procesowego przeprowadzili odtworzenie przebiegu gier dostępnych na opisanych automatach. Wykonane czynności wykazały, że wartość stawki za udział w jednej grze na automatach osiąga poziom 100 punktów kredytowych odpowiadających równowartości 10 zł, a więc jest kilkudziesięciokrotnie wyższy niż wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze określonej w art. 2 ust. 2b obowiązującej ówcześnie ustawy z 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (obowiązującej do dnia 31 grudnia 2009r., dalej jako: u.g.z.w), jak i art. 129 ust. 3 u.g.h. Urządzenia te zostały zatrzymane i zabezpieczone w charakterze dowodu rzeczowego w toku postępowań karnoskarbowych. Wskazano, że w trakcie tychże postępowań automaty do gier zostały poddane badaniu przez biegłych sądowych dysponujących wiedzą specjalistyczną. Sporządzone przez biegłych opinie potwierdziły ustalenia funkcjonariuszy celnych. W konkluzji opinii stwierdzono, że badane automaty nie spełniają wymogów określonych w ustawie o grach i zakładach wzajemnych lub ustawie o grach hazardowych. Organ podniósł też, że przesłuchany w postępowaniu karnoskarbowym A. S. - wydający opinie techniczne zawierające wyniki badań poprzedzających rejestrację automatów, zeznał, że nie badał wszystkich automatów i nigdy nie wydawał opinii negatywnych, gdyż wówczas przedsiębiorcy nie płacili jednostce badającej. Mając powyższe na uwadze organ stwierdził, że spełnione zostały przesłanki do cofnięcia zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h. W odwołaniu od powyższej decyzji Spółka domagała się jej uchylenia i umorzenia postępowania w sprawie w zw. z naruszeniem art. 129 ust. 3 u.g.h. w zw. z art. 15b ust. 1 i ust. 4a u.g.z.w. w zw. z art. 144 u.g.h.; § 7 w zw. z § 10 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. Nr 102, poz. 946 ze zm.) w zw. z art. 16 pkt 2 u.g.z.w. w zw. z art. 144 u.g.h.; art. 59 pkt 2 w zw. z art. 138 ust. 2 u.g.h. poprzez dowolne uznanie, że kwestionowane automaty o niskich wygranych, posiadające ważne (nie uchylone) rejestracje, nie spełniają warunków ustawowych oraz, że Spółka rażąco naruszała zasady urządzania tych gier. Wskazała, że wbrew art. 58 u.g.h organ zaniechał obowiązkowego wezwania Spółki do usunięcia stwierdzonych uchybień w wyznaczonym terminie. Ponadto sprzecznie z § 8 ust. 1 i § 14 ust. 4 i ust. 5 cytowanego rozporządzenia zaniechał trybu weryfikacji automatów przez właściwych biegłych z jednostek badających wyznaczonych przez Ministra Finansów. Zdaniem Spółki powstanie po stronie organu wątpliwości co do zgodności automatów z przepisami prawa nie może świadczyć o rażącym naruszeniu warunków określonych w zezwoleniu. Stwierdziła, że w żadnym momencie swojej działalności nie naruszyła jakiejkolwiek wyraźnej, nie budzącej wątpliwości interpretacyjnych normy prawa materialnego lub procesowego, a nawet w przypadku, gdyby w wyniku badań kontrolnych automatów, przeprowadzonych w trybie przepisu § 14 ust. 4 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, wątpliwości organu koncesyjnego zostały potwierdzone, stanowiłoby to podstawę co najwyżej do wezwania Spółki do usunięcia naruszenia prawa. Dodatkowo Spółka zarzuciła naruszenie ogólnych zasad postępowania, w tym: - art. 7 i art. 87 ust. 1 Konstytucji RP w zw. z art. 120 Ordynacji podatkowej (dalej jako: O.p.), poprzez bezprawne oparcie zaskarżonego rozstrzygnięcia na dokumencie niebędącym aktem prawa powszechnie obowiązującego, tj. wytycznych Ministerstwa Finansów z 2009 r. dotyczących badań przed rejestracyjnych automatów o niskich wygranych oraz ustaleniach zawartych w piśmie Departamentu Gier Losowych i Zakładów Wzajemnych, znak GL-7240 -IIIjR-256/GN/2006/4768 z dnia 17 marca 2006r.; - art. 120 w zw. z art. 123 w zw. z art. 192 w zw. z art. 200 § 1 O.p., poprzez uniemożliwienie stronie wypowiedzenia się przed zakończeniem niniejszego postępowania, co do zebranego w sprawie materiału dowodowego, co w konsekwencji w sposób rażący naruszyło prawo strony do obrony swoich praw, wyrażające się choćby w prawie do zajęcia stanowiska, zgłoszenia nowych wniosków dowodowych, mających na celu wykazanie okoliczności przeciwnych do tych ustalonych przez organ, których potrzeba powołania powstała na skutek niepodzielenia przez organ stanowiska strony lub niedopuszczenia poprzednio zgłoszonych przez nią wniosków dowodowych; - art. 120 i art. 122 w zw. z art. 187 § 1, art. 188 i art. 191 O.p. poprzez uznanie za wystarczające dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy wyłącznie dowodów przeprowadzonych w toku innego postępowania, służącego zupełnie innym celom prawnym, co skutecznie uniemożliwiło stronie weryfikację prawidłowości rzetelności sposobu ich przeprowadzenia, naruszając tym zasadę bezpośredniości postępowania dowodowego; jednocześnie poprzez bezpodstawną odmowę przeprowadzenia wskazanych przez stronę innych dowodów, mimo braku jakichkolwiek przeszkód prawnych czy faktycznych ku temu, jedynie z uwagi na wykazanie zdaniem organu za pomocą innych "pośrednich" dowodów twierdzeń przeciwnych do wskazywanych przez stronę w jej wnioskach dowodowych, co stanowi naruszenie w/w zasad stanowiących o legalności przeprowadzonego postępowania w niniejszej sprawie i prawie strony do obrony swoich praw; - art. 197 w zw. z art. 120 O.p. poprzez przyjęcie, że rozstrzygnięcie istotnych dla niniejszej sprawy kwestii, wymagających wiedzy specjalnej możliwe jest w drodze włączenia do akt sprawy dowodów z pisemnych opinii biegłych sądowych, sporządzonych na potrzeby postępowania karnoskarbowego prowadzonego przez Prokuraturę Apelacyjną w Białymstoku, podczas gdy opinie te są nie tylko sprzeczne z opiniami technicznymi sporządzonymi dla spornych automatów o niskich wygranych przez biegłego jednostki badającej - dr inż. A. S. z Politechniki Warszawskiej, jak i są one nieadekwatne do potrzeb niniejszego postępowania służącego innym celom niż postępowanie karne, a nadto są one niepełne, ponieważ pozbawione części opisowej z przebiegu badań, i już choćby z tego powodu nieprawidłowe także według przepisów postępowania karnego, ale przede wszystkim ustawodawca szczegółowo określił kto, w jego ocenie, posiada wiedzę specjalistyczną, o której mowa w art. 197 O.p., niezbędną dla rozstrzygania o zgodności automatów o niskich wygranych z przepisami ustawy, a więc ich zgodności z przepisem art. 129 ust. 3 u.g.h.; - art. 120, art. 121 § 1, art. 122 w zw. z art. 187 § 1 O.p. poprzez dowolną ocenę zebranego w sprawie materiału dowodowego, która polega na bezpodstawnym przyjęciu, że o niezgodności z wymogami ustawy kwestionowanych w niniejszym postępowaniu automatów o niskich wygranych świadczą włączone do akt zeznania dr inż. A. S., z których wynika, że przeprowadzane przez niego badania przedrejestracyjne automatów o niskich wygranych polegały także na zbadaniu programu określonego typu automatów o niskich wygranych a nie na ich indywidualnym przebadaniu (pojedynczo każdej sztuki), natomiast brak jest podstaw dla przyjęcia aby w/w sposób badania (typu automatów) dotyczył właśnie automatów kwestionowanych w niniejszym postępowaniu, ale także aby w ogóle badanie typu automatów było niezgodne z warunkami rejestracji, tym bardziej jeśli ten sposób badania automatów stosowany jest także przez biegłych sądowych; odmowie przeprowadzenia wnioskowanego przez stronę dowodu z dokumentu pochodzącego od Ministerstwa Finansów pt. "Warunki badań poprzedzających rejestrację automatu lub urządzenia do gier" istniejącego w chwili badania i rejestracji kwestionowanych automatów o niskich wygranych, na który to dokument powołuje się w swoich zeznaniach dr inż. A. S., jako że dokument ten nie stanowi źródła powszechnie obowiązującego prawa, przy jednoczesnym oparciu zaskarżonego rozstrzygnięcia na adekwatnym dokumencie Ministerstwa Finansów wydanym w 2009 r. i rzekomych ustaleniach poczynionych w Ministerstwie Finansów podczas spotkania zorganizowanego w dniu 13 marca 2006 r. pomiędzy pracownikami Ministerstwa i biegłymi jednostek badających, całkowitym pominięciu tej części włączonych do akt niniejszego postępowania zeznań dr inż. A. S., z których wynika przekonanie biegłego o zgodności badanych przez niego automatów o niskich wygranych z warunkami rejestracji (wymogami ustawy); błędnym przyjęciu istnienia po stronie Spółki (osoby prawnej) wiedzy (świadomości) co do sposobu wykonywania przez jednostki badające opinii technicznych dla automatów o niskich wygranych i tym samym zgody Spółki na niewłaściwe wydawanie tych opinii, podczas gdy okoliczność ta nie znajduje potwierdzenia w żadnym zebranym w sprawie dowodzie, w szczególności w zeznaniach dr inż. A. S.; - art. 201 § 1 pkt 2 w zw. z art. 121 § 1 w zw. z art. 122 O.p., poprzez zakończenie postępowania w sprawie mimo niewyjaśnienia i nierozpoznania wszystkich okoliczności sprawy, w tym okoliczności uzasadniających, w ocenie strony, zawieszenie postępowania. Postanowieniem z dnia 15 kwietnia 2011 r. Dyrektor Izby Celnej zawiesił postępowanie odwoławcze, do czasu wydania przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej orzeczenia w sprawach pytań prawnych skierowanych przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w dniu 16 listopada 2010r. W dniu 17 października 2012 r. organ podjął zawieszone postępowanie wobec opublikowania w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wyroku TSUE z dnia 19 lipca.2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. W wyniku przeprowadzonych postępowań Naczelnik Urzędu Celnego cofnął poświadczenia rejestracji automatów do gier należących do Spółki m. in.: Hot Spot nr "[...]", Donkey Multigame nr "[...]", Mystery Jackpot 21 nr "[...]" i Mystery Jackpot 21 nr "{...]". Spółka zaskarżyła te rozstrzygnięcia. Postanowieniem z dnia 16 listopada 2012r. organ zawiesił przedmiotowe postępowanie do czasu wydania rozstrzygnięć przez Naczelny Sąd Administracyjny w związku ze złożonymi skargami kasacyjnymi od wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie w sprawach dotyczących cofnięcia poświadczenia rejestracji automatów objętych zakresem niniejszego postępowania. Postanowieniem z dnia 3 marca 2014r. Dyrektor Izby Celnej podjął zawieszone postępowanie. Następnie ponownie zawiesił postepowanie do czasu wydania opinii przez powołaną jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej . Pismem z dnia 1 kwietnia 2014r. Spółka alternatywnie wniosła o uchylenie decyzji wydanej w I instancji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Uzasadniając powyższe podniosła, iż niedopuszczalne jest zastosowanie przepisu art. 138 ust. 3 u.g.h. wobec zezwoleń wydanych na gruncie przepisów ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W ocenie strony, przepis ten nie może stanowić podstawy rozstrzygnięć o prawach nabytych pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Niezależnie od powyższego Spółka wskazała, że umorzenie niniejszego postępowania jest uzasadnione z uwagi na wygaśnięcie poświadczeń rejestracji kwestionowanych automatów, wskutek ich wycofania przez Spółkę z eksploatacji (art. 23b ust. 6 ustawy o grach hazardowych). Spółka podniosła również, że w sprawie o cofnięcie zezwolenia na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych ze względu na niezgodność stanu rzeczywistego automatu z warunkami rejestracji w zakresie "stawki" czy "wygranej", wyłącznym w istocie dowodem jest opinia jednostki badającej z badań sprawdzających automatu o niskich wygranych. Zdaniem Spółki, całokształt postępowania dowodowego przeprowadzonego przez organ I instancji był wadliwy, niewystarczający i pozbawiony znaczenia dowodowego dla celów wydania w sprawie prawidłowej decyzji. W ocenie Spółki, przeprowadzenie kluczowego w sprawie dowodu przez organ II instancji, bez przekazania tej czynności dowodowej do organu I instancji w drodze uchylenia decyzji stanowi rażące naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania podatkowego. W dniu 12 maja 2014r. Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej wydał opinię Nr "[...]" z badania sprawdzającego automatu HOT SPOT nr fabryczny "[...]", nr poświadczenia rejestracji "[...]’ z dnia 19 czerwca 2008 r. Postanowieniem z dnia 20 maja 2014r. organ podjął zawieszone postępowanie. Pismami z dnia 4 sierpnia 2014r. Spółka złożyła wniosek o zawieszenie postępowania odwoławczego do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego sformułowanego w postanowieniu Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 stycznia 2014r. w sprawie o sygn. akt II GSK 686/13 oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: z badania sprawdzającego jednostki badającej innej niż Izba Celna, spełniającej wymogi określone w art. 23 f u.g.h. oraz z wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 13 lutego 2014r., sygn. akt VI SA/Wa 2174/13 i z dnia 13 marca 2014r., sygn. akt VI SA/Wa 3331/13. Decyzją z dnia "[...]"r. Dyrektor Izby Celnej utrzymał w mocy własną decyzję z dnia 23 lutego 2011r. o cofnięciu Spółce zezwolenia. Przytoczył treść art. 59 pkt 2, art. 129 ust. 3, art. 138 ust. 3 u.g.h. i stwierdził, że w sprawie udowodnione zostało dostatecznie, że należący do Spółki automat do gier, objęty przedmiotowym zezwoleniem o nazwie Hot Spot nr "[...]" nie spełnia warunków, o których mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Przekonuje co do tego przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment procesowy, opinia biegłego sądowego oraz opinia upoważnionej jednostki badającej - Wydziału Laboratorium Celnego Izby Celnej. Podkreślono, że dowody te są spójne. Organ uznał, że dowody te przeprowadzone zostały zgodnie z prawem i podlegały swobodnej ocenie organu. Wskazał, że traktując literalnie normę art. 138 ust. 3 u.g.h., stwierdzenie nieprawidłowego funkcjonowania już jednego automatu obligowało organ do zastosowania tego przepisu, tj. bezwzględnego cofnięcia zezwolenia Dyrektora Izby Skarbowej z dnia "[...]". Organ podniósł, że przepisy art. 129 i art. 138 u.g.h. zamieszczone są w rozdziale 12 "przepisy przejściowe i dostosowujące" ustawy. Są to przepisy o charakterze szczególnym, wymagające ścisłej wykładni. Przepis art. 138 ust. 3 u.g.h. nakazuje cofnięcie zezwolenia w przypadku stwierdzenia, że automat umożliwia grę o wyższe wygrane lub stosowanie wyższych stawek niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy. Przepis ten, po pierwsze, odnosi się do zaistniałego faktu, nie zaś do działań podmiotu posiadającego zezwolenie. Po drugie, odnosi się do niezgodności z przepisami ustawy. Niezgodność z prawem cech automatu jest oceniana poprzez przepis szczególny, tj. art. 138 ust. 3 u.g.h. Przepis ten nie pozostawia możliwości rozważania, czy naruszenie to zostało spowodowane działaniem podmiotu posiadającego zezwolenie, czy też osób trzecich. Obliguje to organ do cofnięcia zezwolenie, jeżeli stwierdzi zaistnienie faktu przekroczenia ustawowych maksymalnych wysokości stawek za grę i maksymalnych wygranych. Nadto w ocenie Dyrektora Izby Celnej, na gruncie niniejszej sprawy wyczerpana została przesłanka ujęta w art. 59 pkt 2 u.g.h. Zgodnie z jego dyspozycją organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadku rażącego naruszenia warunków określonych w koncesji, zezwoleniu lub regulaminie, lub innych określonych przepisami prawa warunków wykonywania działalności, na którą udzielono koncesji lub zezwolenia. Organ wskazał, że nie ulega wątpliwości, że stwierdzone uchybienia stanowią rażące naruszenie warunków udzielonego zezwolenia, gdyż wartość jednorazowej wygranej jak i maksymalnej stawki za udział w jednej grze określają jednoznacznie przepisy ustawy, zarówno tej na podstawie której Spółka uzyskała przedmiotowe zezwolenie, jak i aktualnie obowiązującej. Zaznaczył, że wymieniony automat przeszedł wymaganą ustawą procedurę sprawdzającą spełnianie warunków określonych w ustawie, a badanie przeprowadziła Izba Celna Wydział Laboratorium Celne, upoważniona przez Ministra Finansów na podstawie upoważnienia nr "[...]" z dnia 27 listopada 2012 r. Podkreślił, że do wyłącznych kompetencji organu prowadzącego postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji automatu należał wybór jednostki badającej, a jedynym ograniczeniem w tym zakresie był wybór jednostki badającej wymienionej w wykazie jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, ogłoszonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej akredytacja, o której mowa w art. 23f ust. 1 pkt 1 u.g.h. nie musi być akredytacją w dziedzinie badań technicznych automatów o niskich wygranych, ani szerszą akredytacją w dziedzinie badań urządzeń mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych (charakter urządzeń z definicji automatu o niskich wygranych). Zdolność jednostek do tak specjalistycznych badań, jakich ma dotyczyć upoważnienie, jest sprawdzana przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych, mającego - zgodnie z wymienionym przepisem - obowiązek ocenić, czy aplikująca jednostka zapewnia odpowiedni standard przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzanie ich przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym. Gdyby zakres akredytacji miał dotyczyć badań pozwalających na przeprowadzenie badań technicznych automatów i urządzeń do gier, to wówczas samodzielne badanie przez ministra okoliczności wymienionych wart. 23f ust. 1 pkt 2 u.g.h. byłoby zbędne. Ostatecznie organ przyjął za nietrafne zarzuty w kwestii braku bezstronności i niezależności jednostki badającej, nie ulega bowiem wątpliwości, iż nie jest ona stroną w niniejszym postępowaniu. Powierzenie wykonania badania Izbie Celnej nie narusza art. 197 § 3 w zw. z art. 130 O.p. oraz nie jest sprzeczne z treścią art. 2 ust. 1 ustawy o Służbie Cywilnej i przepisami ustawy o Służbie Celnej. Organ przedstawił także swoje stanowisko na temat zasadności notyfikacji Komisji Europejskiej projektu u.g.h. Stwierdził, że ustawa ta obowiązuje w sposób legalny i prawnie wiążący. Organy administracyjne nie mogą odmówić stosowania przepisów, które nie zostały usunięte z porządku prawnego na mocy przepisu prawnego czy orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego. Wskazał, że gdyby nawet przyjąć, że regulacje zawarte w przepisach u.g.h. są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, to i tak nie podlegałyby obowiązkowi ich uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż są wyłączone spod takiego obowiązku w oparciu o klauzulę derogacyjną przewidzianą w art. 10 ust. 1 powołanej dyrektywy. Organ bardzo obszernie argumentował dlaczego zmiany wprowadzone na gruncie u.g.h. w zakresie urządzania gier hazardowych nie wpłynęły w sposób istotny na obrót automatami, a także uznał, że nowelizacja ustawy była konieczna z uwagi na ochronę graczy przed uzależnieniem od hazardu. W skardze na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie Spółka zarzuciła naruszenie: - art. 138 ust. 3 u.g.h. poprzez błędne zastosowanie wobec wadliwego przyjęcia, bo bez wystarczającej podstawy dowodowej, że kwestionowane w toku niniejszego postępowania automaty do gier o niskich wygranych, w szczególności automat HOT SPOT nr fabr. "[...]", umożliwiają zagranie za stawkę wyższą niż określona w art. 129 ust. 3 u.g.h., podczas gdy żaden ze zgromadzonych w sprawie dowodów, w szczególności dowód z wadliwej i nierzetelnej opinii Izby Celnej z dnia 12 maja 2014r., przy tym niespełniającej warunków ustawowych wymaganych wobec jednostek badających upoważnianych przez Ministra Finansów, nie może być uznany za dowód wystarczający i skutecznie podważający nie tylko poświadczenia rejestracji ww. automatu o niskich wygranych ("[...]"), wydane przez Ministra Finansów i mające moc dokumentu urzędowego (art. 194 § 1 Ordynacji podatkowej), ale i za dowód podważający prawidłowość funkcjonowania któregokolwiek z ww. automatów o niskich wygranych; - art. 122, art. 187 § 1, art. 188 oraz art. 191 O.p., poprzez bezpodstawne zaniechanie prawidłowego przeprowadzenia obligatoryjnego w sprawie dowodu z "badań sprawdzających" ww. automatów o niskich wygranych przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów, o których mowa w art. 23b ust. 1 u.g.h., i w konsekwencji oparcie swoich ustaleń o niezgodności kwestionowanych ww. automatów o niskich wygranych z art. 129 ust. 3 u.g.h. wyłącznie na protokołach "eksperymentów gry" oraz "opiniach biegłych sądowych" spoza listy jednostek badających upoważnionych przez Ministra Finansów do takich badań, które to dowody nie mogą być uznane w świetle art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych "za wystarczające" dla skutecznego zakwestionowania zgodności automatów o niskich wygranych z warunkami ustawy o grach hazardowych z art. 129 ust. 3, a tym samym i zastosowanie wobec Spółki sankcji przewidzianej w art. 138 ust. 3 u.g.h.; - art. 233 § 1 pkt 1 i § 2 w zw. z art. 127 oraz art. 229 O.p. w zw. z art. 8 u.g.h. poprzez utrzymanie w mocy decyzji organu l instancji cofającej zezwolenie na urządzanie i prowadzenie gier na automatach na terenie województwa warmińsko - mazurskiego, pomimo wadliwości postępowania dowodowego przeprowadzonego przez organ pierwszej instancji oraz potrzeby przeprowadzenia zasadniczego dla rozstrzygnięcia sprawy dowodu z badań sprawdzających jednostki badającej, dokonanie czego w postępowaniu odwoławczym wykroczyło poza granice dopuszczalnego w nim postępowania dowodowego, pozbawiając tym stronę w sposób rażący prawa do dwuinstancyjnego rozpoznania niniejszej sprawy; - art. 23f u.g.h. poprzez błędne oparcie ustaleń w zakresie zgodności kwestionowanego automatu do gier o niskich wygranych na opinii podmiotu - Izby Celnej jako jednostki badającej w rozumieniu ww. przepisów, do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier, o których mowa w art. 23a i nast. u.g.h., a w konsekwencji błędnym przyjęciu, że opinia z dnia 12 maja 2014 r. Izby Celnej posiada walor opinii z badań sprawdzających, w rozumieniu przepisu art. 23b ustawy o grach hazardowych, a tym samym może stanowić podstawę orzeczenia o cofnięciu skarżącej zezwolenia (choćby w części) na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych w oparciu o przepis art. 138 ust. 3 u.g.h., - art. 23f ust. 1 pkt 2 poprzez oparcie zaskarżonej decyzji na badaniu wykonanym przez Dyrektora Izby Celnej, działającego w charakterze "upoważnionej jednostki badającej" w rozumieniu cyt. normy, podczas gdy Dyrektor Izby Celnej , prowadzący laboratorium przy Izbie Celnej nie spełnia wymogu ustawowego, co do zapewnienia odpowiedniego standardu przeprowadzanych badań, w tym przeprowadzenia badań przez osoby o odpowiedniej wiedzy technicznej w zakresie automatów i urządzeń do gier, oraz nie dysponuje odpowiednim wyposażeniem technicznym, co wynika wprost z normy PN-EN ISO/lEC 17025 : 2001 "Ogólne wymagania dotyczące laboratoriów badawczych i wzorcujących", stanowiącej wzorzec oceny Polskiego Centrum Akredytacji, a wymaga w swojej treści spełnienia przez laboratorium badawcze postulatu bezstronności laboratorium, jako osoby trzeciej, w tym w szczególności zapewnienia: ustalenia zapewniające niezależność kierownictwa i personelu od jakichkolwiek niekorzystnych dla wyników badań nacisków i wpływów wewnętrznych i zewnętrznych, wdrożenia polityki i procedury zapewniających poufność i ochronę praw własności, włączając elektroniczne gromadzenie i przekazywanie wyników, wdrożenia polityki i procedury unikania działalności zmniejszającej zaufanie do jego kompetencji, bezstronności i rzetelności, określenia struktury organizacyjnej i zarządzania, miejsca w macierzystej organizacji, określenia odpowiedzialności, uprawnień i wzajemnych powiązań personelu zarządzającego, wykonawczego i sprawdzającego w zakresie działań mających wpływ na jakość, zapewnienia właściwego nadzoru personelu, włączając szkolonych przez osoby kompetentne w zakresie metod, celów i oceny wyników badań; - art. 121, 122, 180 i 187 O.p. oraz 45 ust. 1 Konstytucji RP poprzez rażące naruszenie zasady bezstronności i działania organów władzy publicznej w sposób budzący zaufanie obywateli do Państwa, poprzez zlecenie i przeprowadzenie badania sprawdzającego Izbie Celnej w Białymstoku i w konsekwencji połączenie dwóch ról procesowych - organu orzekającego oraz biegłego, mimo że po pierwsze Izba Celna w Białymstoku znajduje się w strukturze Służby Celnej, jednolitej i umundurowanej formacji opartej na zasadzie podległości służbowej, a więc ze swej istoty funkcjonuje w warunkach poddających w daleką wątpliwość bezstronność postępowania (oczywistym bowiem z góry wydaje się wynik badań sprawdzających przeprowadzonych przez podmiot kwestionujący prawidłowość działania badanego automatu do gier), a po wtóre nie gwarantuje należytej jakości i procedury przeprowadzenia badań sprawdzających automatu wobec niespełnienia wymogów przeprowadzenia badania przez osoby posiadające odpowiednią wiedzę techniczną w zakresie automatów i urządzeń do gier, a przy tym niezależne i bezstronne; - art. 1 pkt 4 w zw. z art. 1 pkt 11 oraz w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zrn.) poprzez zaniechanie zbadania charakteru normy prawnej przepisu art. 138 ust. 3 u.g.h., stanowiącej podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji Dyrektora Izby Celnej pod kątem jej wpływu na swobodny przepływ towaru i usług na terenie Unii Europejskiej. Z powyższych względów Spółka wniosła o uchylenie decyzji wydanych w obu instancjach i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. W dniu 6 czerwca 2016r. pełnomocnik skarżącej został zawiadomiony o terminie rozprawy wyznaczonej na dzień 23 czerwca 2016r. Pismem z dnia czerwca 2016r. adwokat wniósł o zmianę terminu rozprawy na termin późniejszy z powodu kolizji terminów pełnomocników Spółki. Argumentował też, że przełożenie posiedzenia pozwoli stronom na pełniejsze przygotowanie i zaktualizowanie stanowisk w sprawach przed tutejszym Sądem, które pozostawały przez ostatnie 1,5 roku w zawieszeniu. Wyjaśnił, że z uwagi na specyfikę i przedmiot postępowań nie jest możliwe wyznaczenie pełnomocników substytucyjnych, którzy mogliby prawidłowo reprezentować interesy Spółki. Na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016r. Sąd postanowił nie uwzględnić wniosku pełnomocnika skarżącej o odroczenie rozprawy. Pełnomocnik organu wniósł i wywiódł jak w odpowiedzi na skargę oraz w uzasadnieniu do zaskarżonego rozstrzygnięcia. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Na wstępie wyjaśnienia wymaga, iż sądowa kontrola działalności administracji publicznej ogranicza się do oceny zgodności zaskarżonego aktu lub czynności z prawem. Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U z 2014r. poz. 1647 ze zm.). Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonego rozstrzygnięcia z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym (art. 133 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, tekst jednolity Dz. U z 2016r., poz. 718, dalej jako: p.p.s.a.). Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności rozstrzygnięcia administracyjnego. Oznacza to, że sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach, a jedynie w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 p.p.s.a. uchyla go lub stwierdza jego nieważność. W rozpatrywanym przypadku Sąd nie stwierdził podstaw do wyeliminowania z obrotu prawnego zaskarżonej decyzji cofającej ostatecznie Spółce zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa warmińsko-mazurskiego. Na wstępie jednak odnieść się należy do nieuwzględnionego przez Sąd wniosku skarżącej o zmianę terminu rozprawy. Pełnomocnik skarżącej w żaden sposób nie uprawdopodobnił, że jego obecność na rozprawie nie jest możliwa . We wniosku tym wskazał jedynie na kolizję terminów z innymi rozprawami. Nie wyjaśnił jednak , dlaczego pierwszeństwo osobistego stawiennictwa daje tym innym rozprawom, a nie niniejszej sprawie. Nie przekonuje także argument o niemożności udzielenia substytucji innemu pełnomocnikowi, ponieważ to obowiązkiem profesjonalnego pełnomocnika jest takie zorganizowanie własnej pracy, aby umożliwić należytą obsługę wszystkich reprezentowanych podmiotów. Nic nie stało także na przeszkodzie, aby ewentualną korektę stanowiska w sprawie pełnomocnik skarżącej zawarł w piśmie procesowym, skoro nie stawił się na rozprawie. Wskazać należy, że zgodnie z art. 99 p.p.s.a. sąd nawet na zgodny wniosek stron może odroczyć posiedzenie z tylko ważnej przyczyny. Natomiast art. 107 tej ustawy stanowi, że nieobecność stron lub ich pełnomocników na rozprawie nie wstrzymuje rozpoznania sprawy. Gwarancje procesowe dla nieobecnej strony zawarte są w art. 108 p.p.s.a., w myśl którego w razie nieobecności strony lub jej pełnomocnika na rozprawie, przewodniczący lub wyznaczony przez niego sędzia sprawozdawca przedstawia ich wnioski, twierdzenia i dowody znajdujące się w aktach sprawy. Z kolei zgodnie z art.. 109 p.p.s.a. rozprawa ulega odroczeniu, jeżeli sąd stwierdzi nieprawidłowość zawiadomienia którejkolwiek ze stron albo jeżeli nieobecność strony lub jej pełnomocnika jest wywołana nadzwyczajnym wydarzeniem lub inną znaną sądowi przeszkodą, której nie można przezwyciężyć, chyba że strona lub jej pełnomocnik wnieśli o rozpoznanie sprawy w ich nieobecności. Żadna z nadzwyczajnych okoliczności opisanych w tym przepisie nie wystąpiła, a obawę o profesjonalizm ewentualnego pełnomocnika substytucyjnego trudno uznać za nadzwyczajne wydarzenie. Z powyższych względów Sąd nie uwzględnił wniosku o odroczenie rozprawy. Przechodząc do merytorycznej oceny zasadności skargi wskazać należy, że z przepisu art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, iż działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei art. 129 ust. 3 u.g.h. stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych należy rozumieć gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Natomiast stosownie do art. 138 ust. 3 u.g.h., właściwy organ w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 tej ustawy. Przytoczone przepisy nie budzą żadnych wątpliwości interpretacyjnych. W toku postępowania administracyjnego sporny był najpierw tryb dowodzenia okoliczności warunkującej cofnięcie zezwolenia na podstawie art. 138 ust. 3 u.g.h., tj. stwierdzenia, że automat umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h. Następnie wątpliwości budziła możliwość zastosowania tego przepisu wobec braku notyfikacji tej ustawy Komisji Europejskiej. Po przeprowadzeniu natomiast żądanego przez skarżącą badania sprawdzającego przez jednostkę badającą, które potwierdziło dotychczas poczynione przez organy celne ustalenia faktyczne, Spółka zaczęła podważać kompetencje wyznaczonej jednostki badającej, zarzucając jej brak obiektywizmu i stosownej wiedzy. Uznała, że przez to sporządzona opinia nie może stanowić dowodu w sprawie, a w konsekwencji nie można przyjąć, że sporne automaty nie spełniają wymogów ustawy. Te wszystkie kwestie były już przedmiotem oceny tutejszego Sądu, jak i Naczelnego Sądu Administracyjnego w postępowaniach dotyczących cofnięcia rejestracji powołanego w zaskarżonej decyzji automatu do gry Hot Spot nr "[...]" i zostały prawomocnie rozstrzygnięte. NSA wyjaśniał także już niejednokrotnie Spółce rozpatrując skargi kasacyjne w sprawach cofnięcia tożsamych zezwoleń obowiązujących na terenie innych województw, dlaczego przepisy przejściowe u.g.h. nie mogą być uznane za przepisy techniczne w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. L. 204, s. 37) i przez to nie można im odmówić mocy wiążącej. Zauważyć należy jednak najpierw, że do ujętego w art. 138 ust. 3 u.g.h. trybu cofania zezwoleń wydanych przed 1 stycznia 2010 r. nie przewidziano szczególnych środków dowodowych, które miałyby służyć wyłącznie (z wykluczeniem innych dowodów) ustalaniu (stwierdzaniu), czy automat o niskich wygranych "umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 ustawy." Skoro jednak do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej (chyba, że ustawa stanowi inaczej), uprawniony jest wniosek, że jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem (art. 180 § 1 O.p), w tym opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, a także materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe (art. 181 O.p). Zbiór środków dowodowych stosowanych przez organy celne uzupełniła ustawa z dnia 20 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.), dopuszczając w art. 32 ust. 1 pkt 13 możliwość "przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu". Dlatego nie ma racji skarżąca, kwestionując oparcie poczynionych przez organ ustaleń faktycznych na dowodach innych niż opinia jednostki badającej. Przy czym Naczelny Sąd Administracyjny m.in. w wyroku z dnia 16 lipca 2013r., sygn. akt II GSK 541/12 w sprawie cofnięcia poświadczenia rejestracji powoływanego w zaskarżonej decyzji automatu Hot Spot nr "[...]" przesądził, że wskazane przez organ dowody (eksperyment i opinia biegłego), nie kwestionując w ogóle ich mocy dowodowej, były jednak niewystarczające do przyjęcia, że automat posiadający poświadczenie rejestracji nie spełnia wymagań określonych w ustawie. NSA wskazał wówczas, że przy ocenie czy zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, organ zobowiązany jest do zastosowania określonego w art. 23a ust. 7 u.g.h. trybu weryfikacji zarejestrowanego automatu poprzez spowodowanie przeprowadzenia badania sprawdzającego przez jednostkę badającą w celu weryfikacji powziętego podejrzenia, że automat ten nie spełnia warunków określonych ustawą. W konsekwencji, prawomocnym wyrokiem z dnia 5 grudnia 2013r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zobowiązał organy celne do zlecenia przeprowadzenia badania sprawdzającego tegoż automatu przez uprawnioną jednostkę badającą, przyjmując jednocześnie, że zgromadzony do tej pory materiał dowodowy wskazuje na uzasadnione podejrzenie, że przedmiotowy automat nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zarówno NSA, jak i WSA, co podkreślić należy, nie potwierdziły wówczas zarzutów Spółki co do bezskuteczności dowodów załączonych do akt z postępowania karnoskarbowego. Koniecznym było jedynie uzupełnienie materiału dowodowego o opinię jednostki badającej. W takiej sytuacji nie budzi zastrzeżeń Sądu, że żądane od początku przez Spółkę badanie zlecone zostało na etapie postępowania odwoławczego, skoro badanie takie przeprowadzone mogło być tylko przez uprawniony podmiot i miało na celu jedynie weryfikację dotychczasowych ustaleń organu. Bezpodstawnie Spółka podważa legalność badania i wyników opinii sporządzonej przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej z dnia 12 maja 2014r., który wydał opinię Nr "[...]" z badania sprawdzającego automatu HOT SPOT nr fabryczny "[...]", nr poświadczenia rejestracji "[...]" z dnia 19 czerwca 2008r. Zarzuty przeciwko tej jednostce badającej Spółka podnosiła też w postępowaniu dotyczącym obciążenia jej kosztami badania sprawdzającego za wskazany automat nr "[...]". Sprawa ta zakończyła się wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 15 kwietnia 2016r. sygn. akt "[...]", w którym Naczelny Sąd Administracyjny szczegółowo omówił dlaczego nie można podważać akredytacji udzielonej tej jednostce badającej. Zbędne jest więc powtarzanie kierowanej do Spółki argumentacji, z którą skład orzekający się zgadza. Podkreślić można tylko, że na podstawie przepisu art. 23f u.g.h. Minister Finansów udzielił Izbie Celnej upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Tym samym w postępowaniu toczącym się przed organem celnym na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych organ ten nie jest uprawniony do zakwestionowania legalności działania Izby Celnej w charakterze jednostki badającej. Gdyby podzielić stanowisko wyrażone w skardze, ukierunkowane w swej istocie na wyeliminowanie Izby Celnej z kręgu jednostek badających automaty, oznaczałoby to nieuprawnione wkroczenie organu celnego w kompetencje Ministra Finansów. Nie zasługuje na uwzględnienie zarzut braku zbadania przez organ charakteru prawnego przepisu art. 138 ust. 3 u.g.h., stanowiącego podstawę prawną wydanych w sprawie decyzji. Przede wszystkim w zaskarżonej decyzji organ celny bardzo obszernie omówił zasadność notyfikacji przepisów u.g.h., przyjmując prawidłowo, że przepisy przejściowe, w tym art. 138 ust. 3 u.g.h. nie mają charakteru technicznego w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W wyroku z dnia 15 kwietnia 2016r. sygn. akt II GSK 2377/14, również ze skargi kasacyjnej Spółki, Naczelny Sąd Administracyjny wyjaśnił, powołując się na ugruntowaną już linię orzeczniczą NSA, że przepisy przejściowe normują "przejściową" sytuację prawną działających na rynku podmiotów między dawnym a nowym stanem prawnym. Jak to podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15 przepisy przejściowe są funkcją wyprowadzanej z zasady państwa prawnego (art. 2 Konstytucji RP), zasady prawidłowej legislacji oraz zasady zaufania obywatela do państwa i stanowionego przez niego prawa. Dają bowiem pewną ochronę praw nabytych lub interesów w toku albo też ochronę ekspektatyw dobrze ukształtowanych, szczególnie istotną wówczas, gdy prawodawca, zmieniając prawo zmierza do pogorszenia sytuacji prawnej jego adresatów. Podobnie jak vacatio legis mogą zapewnić zachowanie przez pewien czas korzystniejszych uprawnień wynikających z dotychczasowego prawa mimo zastąpienia go nową, odmienną regulacją prawną. Roli przepisów przejściowych nie można utożsamiać z rolą przepisów merytorycznych ustawy o grach hazardowych, które wprowadzają szereg istotnych ograniczeń działalności w zakresie urządzania gier hazardowych, w porównaniu z poprzednio obowiązującym stanem prawnym. Przepisy przejściowe, co do zasady, pozwalają na pełną realizację dotychczasowych zezwoleń i chronią, do czasu ich wygaśnięcia, przed skutkami nowej ustawy o grach hazardowych. Nie ograniczają też dotychczasowych możliwości urządzania gier hazardowych na podstawie posiadanych zezwoleń. Ze swej istoty nie pełnią więc funkcji ograniczeń i zakazów tego, co było przedmiotem praw przewidzianych dawną ustawą. Byłoby to zresztą sprzeczne z art. 144 i 145 u.g.h., które uchylają ustawę "dawną" i stanowią o wejściu w życie ustawy "nowej". Te zaś przepisy nie są oczywiście "techniczne". Próba takiej ich oceny prowadziłaby bowiem do generalnego podważania prawa ustawodawcy do zmiany istniejącego stanu prawnego. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji, na podstawie art. 151 p.p.s.a.