II SA/Ol 750/09

Dnia 10 grudnia 2009 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodnicząca Sędzia WSA Marzenna Glabas Sędziowie Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk (spr.) Sędzia WSA Irena Szczepkowska Protokolant Grzegorz Knop po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2009 roku sprawy ze skargi K. T. – Firmy Handlowo Usługowej na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego z dnia [...] nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję organu I instancji; II. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego na rzecz skarżącego K. T. kwotę 165 zł (słownie: sto sześćdziesiąt pięć złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego; III. orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. Z przekazanych Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Olsztynie akt sprawy wynika, że decyzją z dnia "[...]" działając z upoważnienia Prezydenta Miasta, Dyrektor Miejskiego Zarządu Dróg Mostów i Zieleni wymierzył K. T. karę pieniężną w wysokości 4.123,70 złotych za zajęcie na terenie "[...]", na prawach wyłączności, pasa drogowego ulicy A (obręb geodezyjny "[...]", część działki nr "[...]") położonej w ciągu drogi gminnej o powierzchni 1,68m² schodów, stanowiących ciąg pieszy korygujący różnicę poziomów między chodnikami oraz 23,4941m² trawnika, bez zezwolenia zarządcy drogi poprzez wykonanie tarasu kawiarnianego i urządzenie na nim ogródka gastronomicznego w okresie od 24 czerwca 2008r. do 25 sierpnia 2008r. W uzasadnieniu podniesiono, że w wyniku przeprowadzonej w dniu 30 czerwca 2008r. wizji w terenie celem zajęcia stanowiska odnośnie wniosku K. T. o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa zieleni przy ul. A w "[...]", stwierdzono, iż we wskazanym miejscu funkcjonuje już ogródek – drewniany taras, na którym rozmieszczono elementy wyposażenia ogródka (stoły, krzesła, parasole, ogrodzenie). Taras ten został zlokalizowany na trawiastej skarpie posiadającej znaczny spadek, a jego konstrukcja została wykonana w taki sposób, że zabudowano część schodów oraz cały podjazd dla wózków. Zajęta przez taras powierzchnia znacznie przekraczała powierzchnię podaną przez zainteresowanego w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w dniu 4 lipca 2008r. wszczęto postępowanie w sprawie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia. W toku postępowania kilkukrotnie przeprowadzono oględziny miejsca, jednakże dopiero w dniu 2 września 2008r. stwierdzono, że drewniany taras, na którym umieszczone były elementy wyposażenia ogródka został rozebrany w części położonej w pasie drogowym. Organ wskazał, że stosownie do przepisów ustawy o drogach publicznych zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi w drodze decyzji administracyjnej. Podkreślono, iż wniosek o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego składa się przed planowanym zajęciem. Wymierzenie kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi jest obligatoryjne i organ w przypadku stwierdzenia okoliczności świadczących o zajęciu pasa drogowego nie może odstąpić od jej wymierzenia. Odwołanie od powyższej decyzji złożył K. T., wnosząc o jej uchylenie w całości. Odwołujący wskazał, że nie kwestionuje faktu zajęcia pasa drogowego. Podkreślił jednak, iż ubiegał się o wydanie zezwolenia na jego zajęcie. Jednocześnie zarzucił organowi błędne wyliczenia zajętej przez niego powierzchni pasa drogowego, bowiem dokonane własne obliczenia wskazują, iż zostało zajęte 19,42m² powierzchni trawnika, zaś organ wskazał 23,4941m2. Ponadto odwołujący podniósł, iż w dniu 25 czerwca 2008r. za ten czyn został już ukarany mandatem karnym w wysokości 500 złotych, zatem nałożenie dodatkowej kary za ten sam czyn jest złamaniem jednej z naczelnych zasad prawa karnego, wynikającej z konstytucyjnej zasady demokratycznego państwa prawnego. Powołując się na postanowienie Sądu Najwyższego, sygn. akt I KZP 22/2002, wskazał, iż w przedmiotowej sytuacji ma miejsce tzw. eliminacyjny zbieg przepisów ustawy, zgodnie z którym w razie wyczerpania jednym czynem znamion wykroczeń określonych w dwóch lub więcej przepisach ustawy następuje redukcja naruszonych przepisów do tego z nich, który przewiduje najsurowszą karę. Samorządowe Kolegium Odwoławcze decyzją z dnia "[...]" utrzymało w mocy zaskarżoną decyzję. Wskazano, iż z akt sprawy jednoznacznie wynika, że K. T. bez uzyskania stosownego zezwolenia zarządcy drogi zajął w terminie od 24 czerwca 2008r. do 25 sierpnia 2008r. pas drogowy drogi gminnej w ciągu ulicy A o powierzchni 1,68m² schodów i 23,4941m² trawnika poprzez wykonanie tarasu kawiarnianego i urządzenie ogródka gastronomicznego. Okoliczności te zostały stwierdzone na podstawie przeprowadzonych czynności kontrolnych, oględzin przedmiotowego pasa drogowego oraz wyjaśnień strony. Podkreślono, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego za niedotrzymanie warunków określonych w zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego lub zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia "pobiera się" kary pieniężne, co oznacza, że organ ma obowiązek pobrać karę pieniężną w przypadku stwierdzenia stanu faktycznego określonego w tym przepisie. W przedmiotowej sprawie bezspornym jest, iż K. T. nie posiadał stosownego zezwolenia zarządcy drogi na zajmowanie pasa drogowego, tym samym zaistniały przesłanki obligujące organ do naliczenia kary pieniężnej. Wysokość kary pieniężnej została ustalona zgodnie z zasadami określonymi w ustawie o drogach publicznych oraz uchwałą Rady Miasta z dnia 27 października 2004r. nr XXXV/442/04 w sprawie ustalenia wysokości stawek opłaty za zajęcie 1m2 pasa drogowego na terenie Miasta , a jej wysokość nie budzi wątpliwości. W kwestii powierzchni zajętego pasa drogowego Kolegium podzieliło ustalenia organu I instancji, przyjmując pomiary dokonane w toku oględzin i kontroli pasa drogowego. Zaznaczono, że do powierzchni zajętego pasa drogowego należało zaliczyć nie tylko pas drogowy zajęty powierzchnią tarasu, ale również słupki wspierające taras oraz powierzchnię zajętych schodów. Dlatego też dokonując kontroli zaskarżonej decyzji Kolegium nie dopatrzyło się uchybień w sposobie obliczenia kary pieniężnej, a okoliczności związane z zajęciem pasa drogowego znajdują potwierdzenie w zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym, w tym protokołach oględzin i wynikach kontroli przedmiotowego pasa drogowego. Organ zwrócił także uwagę, iż do podmiotów ubiegających się o wydanie zezwolenia należy złożenie wniosku w takim terminie, aby uchronić się przed konsekwencjami zajmowania pasa drogowego bez zezwolenia. Odnosząc się natomiast do podnoszonej przez odwołującego kwestii "podwójnego karania", organ wyjaśnił, iż przedmiotem ochrony art. 99 kodeksu wykroczeń jest nienaruszalność i funkcjonalność dróg publicznych. Przepis ten chroni drogi publiczne przed niszczeniem lub uszkodzeniem oraz przed innymi działaniami obniżającymi ich użyteczność lub ograniczającymi stale lub czasowo ich funkcjonalność. Zajmując pas drogowy odwołujący wyłączył z użytkowania część chodnika (schodów) wraz z podjazdem dla niepełnosprawnych i wózków dziecięcych, czym wyczerpał znamiona opisanego wykroczenia określonego w art. 99 § 1 kw. Niniejsze zaś postępowanie dotyczące zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia jest regulacją administracyjnoprawną, a nie karną, podlegającą zasadom kodeksu postępowania administracyjnego, a nie zasadom wymierzania kar z zakresu wykroczeń. Na powyższą decyzję skargę złożył K. T., wnosząc o jej uchylenie. Zaskarżonej decyzji skarżący zarzucił naruszenie przepisów postępowania polegające na błędnym ustaleniu stanu faktycznego poprzez nieprawidłowe obliczenie powierzchni zajętego pasa drogowego. W uzasadnieniu skarżący zakwestionował obliczenia dokonane w toku postępowania przed organem I instancji, wskazując, iż organ odwoławczy stosownie do treści art. 7 kpa winien podjąć niezbędne kroki w celu wyjaśnienia niezgodności. Zdaniem skarżącego ustalenia dokonane przez organ I instancji w żaden sposób nie zwalniały organu odwoławczego z obowiązku dokładnego ustalenia stanu faktycznego, ani nie pozbawiały go możliwości uzupełnienia zebranego materiału dowodowego. Organ ten mógł w trybie art. 136 k.p.a. przeprowadzić dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów zebranych w sprawie w celu wyjaśnienia wszystkich okoliczności sprawy. Ponadto skarżący podniósł naruszenie konstytucyjnych zasad wynikających z art. 2 i 7 Konstytucji RP, bowiem jak wynika z akt sprawy został on już ukarany za ten sam czyn mandatem w wysokości 500 zł. W związku z powyższym wskazał, że skargę należy uznać za uzasadnioną. W odpowiedzi na skargę Samorządowe Kolegium Odwoławcze wniosło o jej oddalenie, podtrzymując w całości argumentację zawartą w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Postanowieniami wydanymi na rozprawach w dniu 6 października 2009r. i 17 listopada 2009r. Sąd zobowiązał Samorządowe Kolegium Odwoławcze do nadesłania szczegółowego i dokładnego sposobu obliczenia powierzchni zajętego pasa drogowego z uwzględnieniem ilości podpór betonowych (stóp). W wykonaniu postanowień Sądu organ odwoławczy nadesłał pismo organu I instancji z dnia 19 listopada 2009r. z którego wynika, że po zsumowaniu powierzchni figur geometrycznych składających się na łączną powierzchnię zajętego trawnika otrzymano 23,1301 m², co jest rozbieżne z powierzchnią wskazaną w decyzji organu I instancji z dnia 28 stycznia 2009r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Na wstępie wyjaśnienia wymaga, iż sądowa kontrola działalności administracji publicznej ogranicza się do oceny zgodności zaskarżonego aktu lub czynności z prawem . Wynika to z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U Nr 153, poz.1269 ze zmianami). Sąd administracyjny, kontrolując zgodność zaskarżonej decyzji z prawem, orzeka na podstawie materiału sprawy zgromadzonego w postępowaniu administracyjnym. Obowiązek dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia całego materiału dowodowego spoczywa na organie orzekającym, a sąd administracyjny nie może zastąpić organu administracji w wypełnieniu tego obowiązku, ponieważ do jego kompetencji należy wyłącznie kontrola legalności decyzji administracyjnej. Oznacza to, że sąd administracyjny nie rozstrzyga merytorycznie o zgłoszonych przez stronę żądaniach, a jedynie w przypadku stwierdzenia, iż zaskarżony akt został wydany z naruszeniem prawa, o którym mowa w art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U z 2002 r. Nr 153, poz. 1270 ze zm. – zwanej w dalszym ciągu uzasadnienia jako ppsa) uchyla go lub stwierdza jego nieważność. Nadto wskazania wymaga, iż sąd orzeka na podstawie akt sprawy (art. 133 § 1 ppsa) nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ppsa). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów Sąd doszedł do przekonania, że skarga zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały podjęte z naruszeniem przepisów prawa, w stopniu mogącym mieć wpływ na wynik sprawy. Na gruncie przedmiotowej sprawy Samorządowe Kolegium Odwoławczego decyzją z dnia "[...]". utrzymało w mocy decyzję z dnia "[...]" działającego z upoważnienia Prezydenta Miasta, Dyrektora Miejskiego Zarządu Dróg Mostów i Zieleni, wymierzającą K. T. karę pieniężną w wysokości 4.123,70 złotych za zajęcie na terenie "[...]", na prawach wyłączności, pasa drogowego ulicy A (obręb geodezyjny "[...]", część działki nr "[...]") położonej w ciągu drogi gminnej o powierzchni 1,68m² schodów, stanowiących ciąg pieszy korygujący różnicę poziomów między chodnikami oraz 23,4941m² trawnika, bez zezwolenia zarządcy drogi poprzez wykonanie tarasu kawiarnianego i urządzenie na nim ogródka gastronomicznego w okresie od 24 czerwca 2008r. do 25 sierpnia 2008r. Podstawę materialnoprawną zaskarżonej decyzji stanowi art. 40 ust. 12 pkt 1 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych ( Dz. U. z 2007r., Nr 19, poz. 115 ze zm.). W myśl tej regulacji prawnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, zarządca ten wymierza w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalonej zgodnie z wcześniejszymi przepisami ustawy. Z brzmienia tego przepisu wynika zatem, że zarządca drogi nie ma wyboru, gdyż jest zobowiązany pobrać opłatę za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi, przy czym opłata ta ma charakter kary administracyjnej. W przypadku naliczenia zarówno opłaty, jak i kary następuje ich ustalenie w sposób ściśle określony w ustawie. Zarządca drogi po stwierdzeniu określonego stanu tzn. zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia ma obowiązek wydać decyzję, w której następuje pełne jego związanie, gdyż stwierdzenie zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi zobowiązuje ten organ do naliczenia, według zasad określonych w ustawie, kary nakładanej w drodze decyzji administracyjnej. W przypadku stwierdzenia takiego stanu rzeczy organ nie może nawet badać przyczyn zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia, czy też oceniać stopnia winy przy takim zajęciu, czy też miarkować wysokości wymierzanej opłaty. Organ może jedynie po stwierdzeniu faktu zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi wydać decyzję administracyjną wymierzającą karę w przewidzianej w ustawie wysokości. Stanowisko powyższe jest powszechnie przyjęte w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. np. wyrok WSA w Warszawie z dnia 3 marca 2006r. sygn. VI SA/Wa 1819/05, niepublikowany) i skład orzekający w pełni pogląd ten podziela. Dodać również należy, że według art. 40 wspomnianej ustawy zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi w drodze decyzji administracyjnej (ust. 1). Zezwolenie takie dotyczy prowadzenia robót w pasie drogowym, umieszczenia w pasie drogowym urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, a także umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, jak również zajęcie pasa drogowego na prawach wyłączności w celach innych niż wyżej wymienione (ust. 2). Bezspornym w sprawie jest, że K. T. prowadząc działalność gospodarczą pod nazwą A w okresie od 24 czerwca 2008r. do 25 sierpnia 2008r. zajmował bez stosownego zezwolenia pas drogowy ulicy A położonej w ciągu drogi gminnej. W przedmiotowej sprawie spór między stronami sprowadza się do kwestii obliczenia faktycznie zajętej powierzchni pasa drogowego. Organ I instancji dokonał wyliczeń, z których wynika, że powierzchnia pasa zajętego przez K. T. pod budowę tarasu kawiarnianego oraz urządzenie ogródka gastronomicznego wynosi 23,4941m² zajętej powierzchni trawnika znajdującego się w pasie drogowym oraz 1,68m² zajętych schodów. Wyliczenia dokonane przez organ I instancji potwierdził organ odwoławczy, przyjmując, że przy obliczaniu powierzchni zajętego pasa drogowego uwzględnić należy nie tylko pas drogowy zajęty powierzchnią tarasu, ale również słupki wspierające taras oraz powierzchnię zajętych schodów. Postanowieniami wydanymi na rozprawach w dniu 6 października 2009r. i 17 listopada 2009r. Sąd zobowiązał Samorządowe Kolegium Odwoławcze do nadesłania w terminie 7 dni szczegółowego i dokładnego sposobu obliczenia powierzchni zajętego pasa drogowego z uwzględnieniem ilości podpór betonowych (stóp). W wykonaniu postanowień Sądu organ przedłożył pismo Dyrektora Zarządu Dróg i Mostów (sporządzone na prośbę Samorządowego Kolegium Odwoławczego) opatrzone datą 19 listopada 2009r., w którym wyjaśniono sposób obliczenia powierzchni zajętego pasa drogowego. Wynika z niego, że po zsumowaniu powierzchni figur geometrycznych składających się na łączną powierzchnię zajęcia trawnika otrzymano 23,1301m², co jest rozbieżne z powierzchnią wskazaną w decyzji organu I instancji z dnia 28 stycznia 2009r. Z powyższego wynika, że organ I instancji w swojej decyzji z dnia 28 stycznia 2009r. dokonał nieprawidłowych wyliczeń matematycznych. Natomiast organ odwoławczy powtórzył te niewłaściwie przeprowadzone działania arytmetyczne. Ponadto Kolegium kontrolując decyzję nie ustosunkowało się do zarzutu skarżącego odnoszącego się do błędnych wyliczeń co do powierzchni zajętego pasa. Tymczasem rozpoznając sprawę po raz drugi organ winien rozpatrzeć czy właściwie obliczono taką powierzchnię. Należy w tym miejscu dodać, że nie budzi zastrzeżeń Sądu kwestia prawidłowości dokonania pomiarów zajętego pasa drogowego. Z załączonych do sprawy protokołów i załączników do nich w postaci map i fotografii wynika, że zostały one sporządzone prawidłowo. Jednak jeszcze raz podkreślić należy konieczność ponownego, precyzyjnego i prawidłowego dokonania wyliczeń matematycznych w oparciu o te pomiary. Wskazać przy tym trzeba ponownie, że w przypadku kwestionowania takich działań matematycznych dokonanych w decyzji I instancyjnej organ odwoławczy zobligowany jest do ich ponownego przeprowadzenia, przez co de facto dokonuje się kontrola obliczeń organu I instancji. Organ II instancji w takiej sytuacji zobowiązany jest do dokładnego pokazania prawidłowo przeprowadzonego działania matematycznego, które organ I instancji winien zamieścić w uzasadnieniu decyzji lub co najmniej w aktach sprawy, by organ odwoławczy, a następnie sąd administracyjny mógł sprawdzić prawidłowość obliczenia wysokości kary pieniężnej nałożonej na stronę. Jednocześnie warto zaznaczyć, że do obliczenia kary pieniężnej w przedmiotowej sprawie przyjęto prawidłowo stawkę 0,40 zł dla chodnika i 0,25 zł dla trawnika, zgodnie z Uchwałą Nr XXXV/442/04 Rady Miasta z dnia 27 października 2004r. w sprawie ustalenia wysokości stawek opłaty za zajęcie 1 m² pasa drogowego na terenie Miasta Olsztyn (Dz. U. Woj. Warm - Mazur. Nr 156, poz. 1942). Podkreślić trzeba też, że organ dokonał obliczenia kary pieniężnej w oparciu o właściwą podstawę prawną w postaci art. 40 ust. 4 ustawy o drogach publicznych, według którego opłatę za zajęcie pasa drogowego w celu zajęcia pasa drogowego na prawach wyłączności – jak to miało miejsce w niniejszej sprawie – ustala się jako iloczyn liczby metrów kwadratowych zajętej powierzchni pasa drogowego, stawki opłaty za zajęcie 1 m² pasa drogowego i liczby dni zajmowania pasa drogowego. Ponadto wyjaśnić należy skarżącemu, że ukaranie go mandatem za wykroczenie z tytułu bezprawnego zajęcia pasa drogowego w żadnym wypadku nie zwalnia go z odpowiedzialności administracyjnej za zajęcie pasa drogowego. Słusznie wskazało Kolegium, że przedmiotem ochrony z art. 99 kodeksu wykroczeń, będącego podstawą wymierzenia mandatu jest nienaruszalność i funkcjonalność dróg publicznych. Przepis ten chroni drogi publiczne przed niszczeniem lub uszkodzeniem oraz przed innymi działaniami obniżającymi ich użyteczność lub ograniczającymi stale lub czasowo ich funkcjonalność. Zajmując pas drogowy odwołujący wyłączył z użytkowania część chodnika (schodów) wraz z podjazdem dla niepełnosprawnych i wózków dziecięcych, czym wyczerpał znamiona opisanego wykroczenia określonego w art. 99 § 1 kw. Postępowanie dotyczące zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia jest natomiast regulacją administracyjnoprawną, a nie karną, podlegającą zasadom kodeksu postępowania administracyjnego. Tak więc wymierzenie kary administracyjnej za zajęcie pasa drogowego odbywa się w odrębnym postępowaniu administracyjnym, gdzie podstawę prawną stanowi przepis administracyjnego prawa materialnego, a wcześniejsze ukaranie strony mandatem nie wyklucza następnie wymierzenia kary za zajęcie pasa drogowego. Mając powyższe na uwadze, Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w pkt I uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. O kosztach rozstrzygnięto w pkt II na podstawie art. 200 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zaskarżonej decyzji podjęto w pkt III stosownie do art. 152 tejże ustawy.