II SA/Ol 783/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Adam Matuszak Sędziowie Sędzia WSA Alicja Jaszczak-Sikora (spr.) Sędzia WSA Bogusław Jażdżyk Protokolant St. sekretarz sądowy Grażyna Wojtyszek po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2013 r. sprawy ze skargi Spółki A na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" nr "[...]" w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w części dotyczącej terminu rozpoczęcia działalności w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych 1) uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]". nr "[...]" ; 2) orzeka, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu. 3) zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącej Spółki A kwotę 1160 zł (jeden tysiąc sto sześćdziesiąt złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. WSA/wyr.1 – sentencja wyroku Decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia "[...]" r. udzielono spółce A, zwanej dalej "Spółką", zezwolenie na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa warmińsko - mazurskiego w 92 punktach, wskazanych w załączniku nr 1 do decyzji, na okres 6 lat. Spółka została zobowiązana do rozpoczęcia działalności we wszystkich punktach gier objętych przedmiotowym zezwoleniem w nieprzekraczalnym terminie 12 miesięcy od daty wydania zezwolenia. W dniu 17 listopada 2009 r. Spółka wystąpiła do Dyrektora Izby Celnej z wnioskiem, uzupełnionym 27 listopada 2009 r., o zmianę wymienionej decyzji, na podstawie art. 155 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r., nr 98, poz. 1071 ze zm.) poprzez wydłużenie nieprzekraczalnego terminu rozpoczęcia działalności do dnia 9 grudnia 2010 r. Po rozpatrzeniu wniosku, Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia "[...]" odmówił zmiany wskazanej decyzji. Decyzja ta została utrzymana w mocy ostateczną decyzją Dyrektora Izby Celnej z dnia 22 kwietnia 2010r. Na skutek skargi Spółki, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie wyrokiem z dnia 2 września 2010r. sygn. akt II SA/Ol 593/10 uchylił decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]". Sąd stwierdził, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte przed pod rządami ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz.U. z 2004r. Nr 4, poz.27 ze zm.). Z dniem 1 stycznia 2010r. ustawa ta przestała obowiązywać, a weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. 201, poz.1540), dalej jako: u.o.g.h. Zgodnie art. 118 tejże ustawy należało ją stosować w stosunku do postępowań będących w toku. Wojewódzki Sąd Administracyjny zwrócił uwagę na to, że w art. 48 ust. 1 u.o.g.h., przewidziana została możliwość jednokrotnego przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności. Dyrektor Izby Celnej rozpatrując sprawę w postępowaniu odwoławczym powinien zatem dokonać interpretacji wskazanego przepisu i dopiero wtedy wydać decyzję w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenia określonej działalności. Sąd stwierdził, że w rozpoznawanej sprawie organ w postępowaniu odwoławczym pominął obowiązujący przepis art. 48 ust. 1 u.o.g.h., który powinien być wzięty pod rozwagę przy ponownym, rozpoznawaniu sprawy. Ponownie rozpoznając sprawę Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia "[...]" utrzymał w mocy decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia "[...]" odmawiającą Spółce zmiany ostatecznej decyzji Dyrektora Izby Skarbowej z dnia "[...]".Organ stwierdził, że art. 253a Ordynacji Podatkowej daje możliwość zmiany decyzji administracyjnej w ramach uznania administracyjnego. Również w treści art. 48 u.o.g.h., dotyczącym przedłużenia terminu rozpoczęcia działalności, na okres nie dłuższy niż 6 miesięcy, ustawodawca, użył sformułowania: "termin może zostać przedłużony". Wydanie takiej decyzji ma charakter uznaniowy. Zdaniem organu, przeszkodę dla uwzględnienia wniosku spółki stanowi przepis art. 135 ust. 2 u.o.g.h., zgodnie z którym w wyniku zmiany zezwolenia nie może nastąpić zmiana miejsc urządzania gry, z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów gry na automatach o niskich wygranych. Sytuacja taka nie ma miejsca w rozpoznawanej sprawie, co wynika z treści wniosku strony, która sama podała, że główną przesłanką ubiegania się o zmianę decyzji było nieuruchomienie działalności w 37 na 92 punkty z uwagi na to, że określone podmioty zaczęły wycofywać się z umów, w związku z czym Spółka stara się o zastąpienie nieuruchomionych punktów innymi. Spółka wniosła skargę na wymienioną decyzję, domagając się jej uchylenia w całości oraz zasądzenia na jej rzecz od organu kosztów postępowania sądowego. Skarżąca zarzuciła naruszenie: I. art. 48 u.o.g.h. w zw. z art. 35 ust.1 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w związku z naruszeniem : 1) zasady swobody przepływu towarów, wyrażonej w art. 34 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej; 2) zasady przedsiębiorczości wyrażonej w art. 49 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej; 3) zasady swobody świadczenia usług, wyrażonej w art. 56 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej; 4) zasady swobody przepływu kapitału, wyrażonej w art. 63 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej; w związku z zasadą pierwszeństwa prawa wspólnotowego oraz zasadą bezpośredniego zastosowania i bezpośredniej skuteczności prawa wspólnotowego w zw. z art. 87 Konstytucji RP w zw. z art. 91 ust. 2 i 3 Konstytucji RP. II. art. 8 pkt 1-3 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. w zw. z art. 48 u.o.g.h., stanowiącym w myśl Dyrektywy przepis techniczny podlegający notyfikacji Komisji Europejskiej, poprzez zastosowanie przepisu technicznego, który nie został notyfikowany Komisji Europejskiej, w sytuacji gdy brak takiej notyfikacji pozbawia przepis mocy wiążącej; III. art. 120, art. 121, art. 122, art. 124, art.125, art. 191 Ordynacji podatkowej poprzez: niedostateczne uzasadnienie zaskarżonej decyzji, niewyjaśnienie motywów odmowy uwzględnienia wniosku, brak wykładni i powierzchowne zbadanie przesłanek zmiany decyzji określonych w art. 253a Ordynacji podatkowej, brak wszechstronnego i wnikliwego zbadania przyczyn wystąpienia przez skarżącą z wnioskiem o zmianę decyzji, dowolną ocenę istniejącego materiału dowodowego oraz arbitralną odmowę uwzględnienia wniosku. W obszernym uzasadnieniu skargi powołując się m.in. na: informacje Ministra Finansów o realizacji ustawy o grach i zakładach wzajemnych, opinie prawne, sprawozdania z posiedzeń sejmu, notatkę podsekretarza stanu w Ministerstwie Finansów, oraz wydruki ze strony internetowej Totalizatora Sportowego przedstawiono argumentację dotyczącą poszczególnych zarzutów i wniosków. W podsumowaniu wskazano, że organ odwoławczy dokonując rozstrzygnięcia oparł się na przepisie, który jest niezgodny zarówno z prawem wspólnotowym, jak i z Konstytucją RP. Zdaniem strony skarżącej, organ odwoławczy winien wziąć pod uwagę fakty wskazane w skardze i dopuścić zmianę zezwolenia we wnioskowanym zakresie. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, w całości podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji, wniósł o jej oddalenie. Postanowieniem z dnia 28 kwietnia 2011r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zawiesił postępowanie sądowe w sprawie w związku z pytaniem prawnym zadanym Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku w sprawie sygn. akt III SA/Gd 352/10 oraz pytaniem prawnym Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu, skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego w sprawie sygn. akt II SA/Po 549/10. Postępowanie to zostało podjęte 2 września 2013r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie zważył, co następuje: Przedmiotem kontroli sądowo administracyjnej w niniejszej sprawie jest decyzja w przedmiocie odmowy zmiany ostatecznej decyzji poprzez przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. W związku ze zmianą stanu prawnego po wszczęciu postępowania w tej sprawie, podstawę prawną zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowił art.48 ust. 1 u.o.g.h. Organ administracji publicznej orzekający w sprawie odmawiając uwzględnienia wniosku strony o przedłużenie terminu rozpoczęcia działalności w niektórych punktach, objętych ostateczną decyzją, argumentował, że możliwość przedłużenia terminu została pozostawiona uznaniu administracyjnemu. W uzasadnieniu decyzji nie rozważono natomiast w ogóle kwestii technicznego charakteru tego przepisu w świetle kryteriów wskazanych w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., wydanym w połączonych sprawach C – 213/11, C – 214/11 i C – 217/1. W ślad za tym nie wzięto pod uwagę konsekwencji ewentualnego uznania, że stosowany w sprawie przepis ma charakter techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (DZ.U.UE.L98.204.37 ze zm.). W kwestii tej niejednokrotnie wypowiadał się już Naczelny Sąd Administracyjny, stwierdzając m.in. w wyroku z dnia 25 września 2013r. II GSK 760/11, że: "Organ administracji, dokonując w ramach ponownego rozpatrzenia sprawy oceny charakteru prawnego spornych przepisów ustawy o grach hazardowych, stanowiących podstawę rozstrzygnięcia, uwzględni wykładnię pojęcia "przepisu technicznego", dokonaną w powołanym wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Organ będzie miał przy tym na uwadze, że przepisy uznane za techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, zawarte w aktach prawa krajowego wymagają dopełnienia procedury informacyjnej określonej w tej dyrektywie, tzw. notyfikacji Komisji Europejskiej (art. 8 dyrektywy). Niedopełnienie tego obowiązku notyfikacyjnego stanowi podstawę do przyjęcia, że nienotyfikowane przepisy krajowe są niezgodne z prawem unijnym. Ze względu na zasadę pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym przepisy prawa krajowego niezgodne z prawem unijnym nie mogą być stosowane. Obowiązek niestosowania takich przepisów dotyczy nie tylko sądów, ale również wszystkich organów rozstrzygających konkretne sprawy. Zakaz stosowania przepisu będzie oznaczał niedopuszczalność wydania na jego podstawie jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. nie wypowiedział się na temat skutków braku notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych. Nie ulega jednak wątpliwości, że do przepisów tej ustawy mogą mieć zastosowanie zasady wyżej przedstawione. Utwierdzają w tym inne orzeczenia, w których Trybunał stwierdził, że niedopełnienie obowiązku notyfikacji, o którym mowa w art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE stanowi istotne uchybienie proceduralne, które może powodować, że odnośne przepisy techniczne nie mogą być stosowane przez sąd, a w rezultacie nie mają mocy obowiązującej wobec osób prywatnych (por. wyroki w sprawach: C-303/04, C-433/05)". Podobnie wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 11 lipca 2013r. II GSK 135/12 i z dnia 16 lipca 2013r. II GSK 388/12 (dostępne na stronie: http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Są to orzeczenia wiążące w konkretnych sprawach, nie mniej jednak biorąc pod uwagę utrwalony już kierunek orzecznictwa sądowoadministracyjnego w tym przedmiocie, ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego, odniesienie się przez organ do zasadniczej w tej sprawie kwestii, to jest rozstrzygnięcie technicznego, bądź nietechnicznego charakteru przepisu art. 48 ust. 1 w związku z art.129 ustawy o grach hazardowych według kryteriów wskazanych przez TSUE stanowi warunek wstępny oceny zasadności pozostałych zarzutów skargi. Mając więc na uwadze przedstawione powyżej rozważania, dopiero wypowiedzenie się przez organ co technicznego bądź nietechnicznego charakteru zastosowanych w sprawie norm prawa materialnego, tj. art. 48 ust. 1 u.o.g.h. w związku z art.135 ust. 1 tej ustawy i możliwości ich stosowania, mimo braku notyfikacji, pozwoli na ocenę prawidłowości rozstrzygnięcia w sprawie. Bez wypowiedzenia się, co do charakteru norm zwartych w wymienionych przepisach, przedwczesna jest ocena dokonanej przez organ wykładni i zastosowania ich przez organ. Przy ponownym rozpoznaniu organ weźmie pod uwagę powyższe rozważania, dokona oceny technicznego bądź nietechnicznego charakteru wymienionych przepisów i w zależności od wyników tej oceny, poweźmie stosowne rozstrzygnięcie i uzasadni je zgodnie z wymogami art.210 § 4 Ordynacji podatkowej. Reasumując, Sąd uznając, że zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy w zakresie wyżej opisanym. Sąd uchylił decyzji organów obu instancji, na podstawie art.145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz.U. z 2012r. poz. 1270, ze zm.) p.p.s.a.. Na podstawie art.152 tej ustawy, Sąd orzekł, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu, co oznacza, że nie wywołuje skutków prawnych od chwili wydania wyroku, mimo że wyrok ten nie jest jeszcze prawomocny. Na podstawie art. 200 p.p.s.a. orzeczono o kosztach postępowania sądowego, które obejmują wpis od skargi 200,- zł i koszty zastępstwa prawnego 960,- zł, przy uwzględnieniu charakteru sprawy i niezbędnego nakładu pracy pełnomocnika - § 18 ust. 1 pkt 1 lit. "c" w zw. z § 2 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 461).