I SA/Op 509/24

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Tomasz Judecki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 12 lipca 2024 r. sprawy ze sprzeciwu T. S.A. w W. od decyzji Wojewody Opolskiego z dnia 26 kwietnia 2024 r., nr IN.I.7721.12.10.2024.AS w przedmiocie odmowy zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Wojewody Opolskiego na rzecz strony skarżącej kwotę 997,00 zł (słownie złotych: dziewięćset dziewięćdziesiąt siedem 00/100) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. T. S.A. (dalej jako: "skarżąca" lub "spółka"), reprezentowana przez radcę prawnego A. Z., wniosła sprzeciw od decyzji Wojewody Opolskiego (dalej jako: "organ odwoławczy") z dnia 26 kwietnia 2024 r., nr IN.I.77.21.12.10.2024.AS, mocą której organ ten, działając na podstawie art. 138 § 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2024 r. poz. 572 z późn. zm. - dalej jako: "k.p.a.") oraz art. 82 ust. 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2023 r. poz. 682, z późn. zm. – dalej jako: "ustawa" lub "Prawo budowlane") uchylił w całości decyzję Prezydenta Miasta Opola (dalej także jako: "organ I instancji") z dnia 19 lutego 2024 r., nr UAB.6740.594.2023.KB, odmawiającą zatwierdzenia projektu zagospodarowania terenu i projektu architektoniczno – budowlanego i udzielenia T. S.A. pozwolenia na budowę tymczasowego przenośnego masztu antenowego wraz z instalacją radiokomunikacyjną oraz infrastrukturą zasilającą przy ulicy [...], położonej na dz. nr a, k. m. [...], w O. W uzasadnieniu zaskarżonej do Sądu decyzji organ odwoławczy wyjaśnił, że: W dniu 18 grudnia 2023 r. Spółka złożyła wniosek o wydanie pozwolenia na budowę tymczasowego obiektu budowlanego w postaci tymczasowego przenośnego masztu antenowego wraz z instalacją radiokomunikacyjną o nazwie "[...]" oraz infrastrukturą zasilającą na nieruchomości oznaczonej w operacie ewidencji gruntów i budynków nr a, k. m. [...], obręb O. Organ odwoławczy wskazał, że organ I instancji, postanowieniem z dnia 2 stycznia 2024 r., na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, nałożył na inwestora obowiązek usunięcia, w terminie 30 dni od dnia doręczenia postanowienia, nieprawidłowości i braków we: wniosku, projekcie zagospodarowania działki lub terenu oraz projekcie architektoniczno – budowlanym, w zakresie obejmującym m.in. obowiązek o treści: "(...) 3. część graficzną PZT uzupełnić o granicę działki budowlanej, granicę obszaru oddziaływania oraz o istniejący wjazd na teren inwestycji, 4. doprowadzenie do zgodności projektowanego ogrodzenia z uchwałą Rady Miasta Opola nr XIII/199/19 z dnia 27 czerwca 2019 r. w sprawie ustalenia zasad i warunków sytuowania obiektów małej architektury, tablic reklamowych i urządzeń reklamowych oraz ogrodzeń w Opolu (§ 8 ust. 3)". W odpowiedzi, przy piśmie z 12 lutego 2024 r., Spółka przedłożyła elektroniczną wersję uzupełnionego projektu zagospodarowania terenu (PZT) i projektu architektoniczno – budowlanego (PAB), wskazując jednocześnie, że zakres uzupełnienia i poprawek odpowiada w pełni zakresowi określonemu w postanowieniu z 2 stycznia 2024 r. Następnie organ I instancji, na podstawie art. 35 ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego, wydał decyzję z 19 lutego 2024 r., którą odmówił Spółce zatwierdzenia projektu zagospodarowania terenu i projektu architektoniczno – budowlanego oraz udzielenia pozwolenia na budowę spornej inwestycji. Z treści jej uzasadnienia wynika, że przyczyną odmowy było niewykonanie przez Spółkę, nałożonych postanowieniem z dnia 2 stycznia 2024 r., obowiązków w zakresie: oznaczenia granicy działki budowlanej, granicy obszaru oddziaływania oraz odniesienia się do zgodności projektowanego ogrodzenia z uchwałą Rady Miasta Opola nr XIII/199/19 z dnia 27 czerwca 2019 r. Spółka wniosła odwołanie, w którym zarzuciła, że usunęła wszystkie nieprawidłowości i braki wskazane w postanowieniu z dnia 2 stycznia 2024 r. Organ odwoławczy odwołanie uwzględnił, ale z innych powodów niż wskazane przez Spółkę. W efekcie decyzją własną z 26 kwietnia 2024 r. uchylił decyzję Prezydenta Opola z 19 lutego 2024 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji wskazując na dwa zasadnicze powody: Po pierwsze uznał, że wniosek Spółki złożony został na podstawie art. 37a Prawa budowlanego, a organ I instancji rozpatrzył go wadliwie, bo w trybie art. 28 Prawa budowlanego, tak jak zwykły wniosek o pozwolenie na budowę. Zarzucił, że organ I instancji w żaden sposób nie odniósł się i nie wyjaśnił tego, czy Spółka mogła złożyć wniosek o pozwolenie na budowę tymczasowego obiektu budowlanego w trybie art. 37a Prawa budowlanego co powoduje, że postępowanie wyjaśniające obarczone jest wadą i zachodzi konieczność powtórzenia czynności procesowych składających się na to postępowanie. Po drugie zarzucił organowi I instancji, że ten nie zapewnił udziału w przedmiotowym postępowaniu użytkownikom wieczystym działek: nr b, nr a i nr c objętych obszarem oddziaływania. Spółka, decyzję organu odwoławczego, zaskarżyła do tut. Sądu. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: - naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: art. 6 k.p.a., w zw. z art. 7 Konstytucji RP z dnia 2 kwietnia 1997 r. poprzez nie działanie w postępowaniu administracyjnym przez organ II instancji na podstawie i w granicach prawa materialnego, a w konsekwencji naruszenie art. 8 k.p.a.; art. 7 i art. 77 k.p.a. poprzez nie rozpatrzenie materiału dowodowego w sposób wyczerpujący i niedostrzeżenie, że przedmiotowy maszt antenowy jest posadowiony obecnie na działce o nr a w O., jako obiekt tymczasowy; art. 107 § 3 k.p.a. poprzez błędne uzasadnienie decyzji i błędne wskazania, co do dalszego prowadzenia sprawy przez organ I instancji; - naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: art. 37a Prawa budowlanego poprzez jego niezastosowanie wskutek błędnego rozpoznania stanu faktycznego; art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego poprzez błędne uznanie, że organ I instancji nie zapewnił udziału w postępowaniu użytkownikom wieczystym działek znajdujących się w zasięgu oddziaływania obiektu. Wobec powyższego Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W odpowiedzi na sprzeciw organ odwoławczy podtrzymał stanowisko przedstawione w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie sprzeciwu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje: Przed przystąpieniem do oceny prawidłowości decyzji stanowiącej przedmiot sprzeciwu w niniejszej sprawie wyjaśnienia wymaga, że zakres kontroli dokonywanej przez sąd administracyjny określony został w art. 64e ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2023 r. poz. 1634, z późn. zm. - zwanej dalej: "p.p.s.a."), który stanowi, że rozpoznając sprzeciw od decyzji, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., tj. decyzji kasatoryjnej. Wynika z tego, że instytucja sprzeciwu służy wyłącznie skontrolowaniu, czy decyzja organu drugiej instancji została oparta na jednej z podstaw wymienionych w art. 138 § 2 k.p.a., według którego organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Jak trafnie wskazuje się w orzecznictwie, organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną, gdy organ pierwszej instancji przy rozpatrywaniu sprawy nie przeprowadził w ogóle postępowania wyjaśniającego lub naruszył przepisy postępowania w stopniu uzasadniającym uznanie sprawy za niewyjaśnioną i przez to niekwalifikującą się do merytorycznego rozstrzygnięcia przez organ drugiej instancji. Jednocześnie podkreśla się, że ten rodzaj orzeczenia jest dopuszczalny zupełnie wyjątkowo i stanowi odstępstwo od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy przez organ odwoławczy. Omawiane orzeczenie może zatem zapaść wyłącznie w sytuacji, gdy wątpliwości organu drugiej instancji co do stanu faktycznego nie można wyeliminować w trybie art. 136 § 1 k.p.a., zgodnie z którym organ odwoławczy może przeprowadzić na żądanie strony lub z urzędu dodatkowe postępowanie w celu uzupełnienia dowodów i materiałów w sprawie albo zlecić przeprowadzenie tego postępowania organowi, który wydał decyzję. Natomiast konieczność uzupełnienia w niewielkim zakresie postępowania dowodowego przez przeprowadzenie określonego dowodu mieści się w kompetencjach organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania, wyłączając dopuszczalność decyzji kasacyjnej (por. wyroki NSA: z dnia 14 lutego 2017 r., II OSK 1386/15 oraz z dnia 15 grudnia 2016 r., II OSK 1427/16, wszystkie orzeczenia powołane w uzasadnieniu dostępne są na stronie internetowej Centralnej Bazy Orzeczeń Sądów Administracyjnych - http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Wyraźne ograniczenie zakresu kontroli jedynie do zasadności wydania tego konkretnego rozstrzygnięcia procesowego oznacza, że poza zakresem kontroli sądowoadministracyjnej w tym postępowaniu pozostają kwestie właściwego rozumienia przepisów prawa materialnego (por. wyrok NSA z dnia 19 marca 2019 r., I OSK 509/19). Reasumując, w ramach kontroli zgodności z prawem decyzji kasacyjnej sąd ma za zadanie odpowiedzieć na pytanie, czy organ odwoławczy winien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie, czy też zaszła konieczność wyjaśnienia podstawowych okoliczności stanu faktycznego sprawy, w szczególności uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który - z uwagi na obowiązek dochowania zasady dwuinstancyjności postępowania, wynikającej z art. 15 k.p.a. - uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem pierwszej instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne. Dodać jeszcze należy, że po myśli art. 64d § 1 p.p.s.a. sąd rozpoznaje sprzeciw od decyzji na posiedzeniu niejawnym, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Na zasadzie art. 151a § 1 p.p.s.a. sąd, uwzględniając sprzeciw od decyzji, uchyla decyzję w całości, jeżeli stwierdzi naruszenie art. 138 § 2 k.p.a. Sprzeciw zasługiwał na uwzględnienie. Oceniając, czy w sprawie zaktualizowały się przesłanki do wydania przez organ odwoławczy decyzji kasacyjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., należy mieć na względzie, że podstawę prawną sprawy administracyjnej załatwionej decyzją organu I instancji, stanowił art. 35 ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego. Zgodnie z art. 35 ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej wydaje decyzję o odmowie zatwierdzenia projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego i wydania decyzji o pozwoleniu na budowę w przypadku niewykonania, w wyznaczonym terminie, postanowienia, o którym mowa w ust. 3. Regulacja ta jest ściśle związana z art. 35 ust. 1 i 3 Prawa budowlanego. Zgodnie art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, przed wydaniem decyzji o pozwoleniu na budowę lub odrębnej decyzji o zatwierdzeniu projektu budowlanego organ administracji architektoniczno-budowlanej sprawdza: 1) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego z: a) ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego i innymi aktami prawa miejscowego albo decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu w przypadku braku miejscowego planu, b) wymaganiami ochrony środowiska, w szczególności określonymi w decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o której mowa w ustawie z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko, c) ustaleniami uchwały o ustaleniu lokalizacji inwestycji mieszkaniowej; 2) zgodność projektu zagospodarowania działki lub terenu z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi; 3) kompletność projektu zagospodarowania działki lub terenu oraz projektu architektoniczno-budowlanego, w tym dołączenie: kopii zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7, dotyczącego projektanta i projektanta sprawdzającego (lit. c); 3a) dołączenie: a) wymaganych opinii, uzgodnień, pozwoleń i sprawdzeń, b) oświadczeń, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 9 i 10; 4) posiadanie przez projektanta i projektanta sprawdzającego odpowiednich uprawnień budowlanych na podstawie: a) kopii dokumentów, o których mowa w art. 34 ust. 3d pkt 1 - w przypadku uprawnień niewpisanych do centralnego rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane, b) danych w centralnym rejestrze osób posiadających uprawnienia budowlane - w przypadku uprawnień wpisanych do tego rejestru; 4a) przynależność projektanta i projektanta sprawdzającego do właściwej izby samorządu zawodowego na podstawie: a) zaświadczenia, o którym mowa w art. 12 ust. 7 - w przypadku osób niewpisanych do centralnego rejestru osób posiadających uprawnienia budowlane, b) danych w centralnym rejestrze osób posiadających uprawnienia budowlane - w przypadku osób wpisanych do tego rejestru. Przepis art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego stanowi z kolei, że w razie stwierdzenia nieprawidłowości w zakresie określonym w ust. 1 organ administracji architektoniczno-budowlanej nakłada postanowieniem obowiązek usunięcia wskazanych nieprawidłowości, określając termin ich usunięcia. Uwzględniając przytoczone regulacje wyjaśnić należy, że wydanie decyzji zatwierdzającej projekt budowlany i udzielającej pozwolenia na budowę wymaga uprzedniego sprawdzenia przez organ administracji architektoniczno-budowlanej dokumentacji projektowej w zakresie określonym w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego. Sąd podziela pogląd, że w przypadku złożenia niekompletnego wniosku o wydanie pozwolenia na budowę, organ powinien wezwać inwestora do jego uzupełnienia. Odbywa się to w dwóch trybach. Po pierwsze w trybie art. 64 § 2 k.p.a. w zw. z art. 33 ust. 6 Prawa budowlanego. Natomiast braki określone w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego są usuwane w trybie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, który odnosi się wyłącznie do wad, które mogą być sprawdzone i dostrzeżone na etapie analiz merytorycznych dokonywanych przez organ po wszczęciu postępowania (wyrok NSA z 2 grudnia 2022 r., II OSK 3676/19 i wskazane w nim judykaty). Nie ulega zatem wątpliwości, że w razie niewykonania, w ustalonym terminie, nałożonego obowiązku usunięcia nieprawidłowości, organ nie ma innej możliwości, jak wydać decyzję odmowną na podstawie art. 35 ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego. W tym względzie ustawodawca nie pozostawił organowi swobody działania. Jednakże, co należy zauważyć, dla oceny prawidłowości wydanej decyzji o odmowie wydania pozwolenia na budowę w oparciu o omawianą regulację istotne jest nie tylko stwierdzenie, że inwestor nie wykonał nałożonych obowiązków bądź wykonał je w sposób nieprawidłowy, ale także to, czy w okolicznościach danej sprawy zasadnym było skorzystanie z instytucji wezwania, o której mowa w art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Brak takich podstaw unicestwia bowiem zastosowany rygor zastrzeżony na wypadek niewykonania postanowienia w określonym terminie (zob. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 26 października 2023 r., II SA/Bk 633/23 i przywołane w nim judykaty). Wydając decyzję odmowną, na podstawie art. 35 ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego, organ zobowiązany jest wskazać, które z obligatoryjnych wymagań wynikających z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego nie zostały przez inwestora spełnione, które punkty postanowienia nakładającego obowiązki dotyczące usunięcia nieprawidłowości stwierdzonych w projekcie budowlanym nie zostały wykonane i uzasadnić, że obowiązek, określony w każdym z tych punktów, był wymagany przez konkretny przepis prawa wraz z przytoczeniem jego brzmienia (ibidem). Zaznaczyć przy tym trzeba, że na postanowienie wydane w trybie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego nie przysługuje zażalenie co oznacza, że podlega ono kontroli w postępowaniu odwoławczym od decyzji wydanej w przedmiocie pozwolenia na budowę. Odnosząc powyższe do realiów sprawy w pierwszej kolejności należy zauważyć, że: Prezydent Miasta Opola postanowieniem z dnia 2 stycznia 2024 r. nałożył na Spółkę, na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego, obowiązek usunięcia, w terminie do 30 dni od daty otrzymania pisma, wskazanych w nim nieprawidłowości i braków. W uzasadnieniu decyzji własnej z 19 lutego 2024 r. organ I instancji wyjaśnił, że Spółka nie wykonała obowiązków nałożonych na nią postanowieniem z dnia 2 stycznia 2024 r. w zakresie: oznaczenia na załączniku graficznym granicy działki budowlanej, granicy obszaru oddziaływania oraz odniesienia się do zgodności projektowanego ogrodzenia z uchwałą Rady Miasta Opola nr XIII/199/19 z dnia 27 czerwca 2019 r. Z tego powodu, jako podstawę prawną decyzji odmownej, wskazał przepis art. 35 ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego, jako mający w sprawie zastosowanie w przypadku niewykonania, w wyznaczonym terminie, postanowienia o którym mowa w art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. W stanie faktycznym niniejszej sprawy organ I instancji dokonał zatem merytorycznej oceny wniosku Spółki i uznając, że zawiera on wady z art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, wezwał ją do jego poprawienia w trybie art. art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego. Nieuzupełnienie braków w zakreślonym terminie uznał za przyczynę wydania merytorycznej decyzji o odmowie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielania pozwolenia na budowę. Z kolei organ odwoławczy, rozpoznając ponownie sprawę, uchylił się od merytorycznej oceny sprawy. Nie rozstrzygnął, czy było prawidłowym i zasadnym nałożenie na Spółkę, przez Prezydenta Miasta Opola, postanowieniem z dnia 2 stycznia 2024 r., obowiązków i tego, czy zostały one przez Spółkę usunięte w zakreślonym terminie. Nie przeprowadził w tym zakresie żadnego własnego postępowania. Nie dokonał własnych ustaleń i ocen. Podkreślenia wymaga, że kwestie te powinny być przez niego rozstrzygnięte w postępowaniu odwoławczym, zgodnie z zasadą dwuinstancyjności (art. 14 k.p.a.), ponieważ organ I instancji już raz je rozstrzygnął, co Spółka zakwestionowała wnosząc odwołanie. W konsekwencji powyższego zaniechania Sąd uznał, że organ odwoławczy nie wykazał, aby – po pierwsze - Prezydent Miasta Opola - wydając decyzję naruszył przepisy postępowania, a po wtóre, że materiał dowodowy zgromadzony w toku postępowania był niekompletny w takim stopniu, że uniemożliwiało to jego uzupełnienie na etapie postępowania odwoławczego i wydanie merytorycznego rozstrzygnięcia. Tym samym organ odwoławczy nie wykazał spełnienia przesłanek pozwalających na zastosowanie w sprawie art. 138 § 2 k.p.a. Problemem z jakim Sąd musiał się zmierzyć kontrolując legalność zaskarżonej decyzji organu odwoławczego jest też wadliwe jej uzasadnienie, naruszające art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 k.p.a. Nie można wywieść z niego jednoznacznie, co jest zasadniczym powodem wydania decyzji kasatoryjnej. W różnych jego częściach organ używa różnej argumentacji. Powoduje, że decyzja wymyka się spod kontroli Sądu. Co jednak istotne wszystkie wytyki czynione decyzji pierwszoinstacyjnej nie mieszczą się w przesłankach sformułowanych w art. 138 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy w jednym miejscu uzasadnienie decyzji własnej kategorycznie stwierdza, że: "(...) wniosek złożony został na podstawie art. 37a Prawa budowlanego (co jest bezsporne – dopisek Sądu). Akta administracyjne wskazują jednak, iż wniosek został rozpatrzony w trybie art. 28 Prawa budowlanego tj. jak zwykły wniosek o pozwolenie na budowę (...) z treści PZT (pkt I.1, k. nr 5) wynika, że powodem rozmieszczenia tymczasowego masztu antenowego na działce nr a była konieczność rozebrania istniejącej stacji na dotychczasowym obiekcie zlokalizowanym przy ulicy [...] ze względu na wypowiedzenie umowy najmu, niemniej jednak obiekt zlokalizowany był na innej nieruchomości oraz został rozebrany. A zatem z akt sprawy wynika, że na działce nr a w chwili złożenia wniosku przez inwestora nie znajdował się sporny maszt antenowy zrealizowany w drodze zgłoszenia, na podstawie art. 30 ust. 1b w zw. z art. 29 ust. 1 pkt 7 Prawa budowlanego". W kontekście takiej argumentacji Sąd zauważa, że jeśli – jak twierdzi organ odwoławczy – Prezydent Miasta Opola zastosował wadliwy tryb załatwienia sprawy, a stan faktyczny dla sformułowania takiej oceny został dostatecznie wyjaśniony, to nie jest to podstawa do wydania decyzji kasatoryjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Ocena stanu faktycznego i wybór trybu w jakim ma być załatwiona sprawa administracyjna oparta na zasadzie skargowości nie wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Sąd zwraca uwagę, że skoro – w ocenie organu odwoławczego - istotny dla sprawy fakt został już ustalony na podstawie "akt sprawy", to nieuzasadnione jest wydanie decyzji kasatoryjnej w trybie art. 138 § 2 k.p.a. Jest też oczywiste, że Spółka we wniosku określiła jasno swoje żądanie: wydanie pozwolenia na budowę tymczasowego obiektu budowlanego i wskazała jego podstawę, tj. art. 37a Prawa budowlanego. Ma takie prawo. Mając na uwadze skargowy charakter przedmiotowego postępowania zauważyć w tym miejscu przyjdzie, że organ rozstrzygający sprawę jest związany wnioskiem Spółki odnośnie żądania wydania pozwolenie na budowę tymczasowego obiektu budowlanego. Nie ma podstaw do rozpatrywania innego żądania niż to zgłoszone przez Spółkę, które dla organu jest wiążące. Kwestia ta nie wymagała wyjaśnienia. Z kolei powołany przez Spółkę przepis art. 37a Prawa budowlanego, w ust. 1. zd. 2., zawiera odesłanie do stosowania, i to nie odpowiednio, ale wprost, przepisów art. 32-36 Prawa budowlanego (bo stanowi: "Przepisy art. 32-36 stosuje się."). Odesłanie to obejmuje także art. 35 Prawa budowlanego. Regulacje tego przepisu zastosował, a następnie powołał w decyzji własnej z dnia 19 lutego 2024 r., Prezydent Miasta Opola. Organ odwoławczy negując jego działanie sam nie przeprowadził analizy i wykładni prawa co do dopuszczalności zastosowania w sprawie art. 35 Prawa budowlanego. Miał taki obowiązek. Stosownie bowiem do art. 138 § 2a k.p.a., jeżeli organ pierwszej instancji dokonał w zaskarżonej decyzji błędnej wykładni przepisów prawa, które mogą znaleźć zastosowanie w sprawie, w decyzji, o której mowa w § 2, organ odwoławczy określa także wytyczne w zakresie wykładni tych przepisów. Jednak nawet błędna wykładnia przepisów prawa, o ile organ odwoławczy wykonałby obowiązek z art. 138 § 2a k.p.a., nie jest samoistną podstawą do wydania decyzji kasatoryjnej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Organ odwoławczy wytknął, że: "(...) Prezydent Miasta Opola w żaden sposób nie odniósł się jednak do tego, czy inwestor mógł złożyć wniosek o pozwolenie na budowę tymczasowego obiektu budowlanego w trybie art. 37a Prawa budowlanego". Umknęło uwadze dla organu odwoławczego, że w sprawie jest inaczej. Prezydent Miasta Opola w decyzji własnej odniósł się do tej kwestii. Wydał przecież decyzję odmowną. To, czy jego rozstrzygnięcie jest trafne i czy zostało sformułowane na podstawie przekonujących oraz wystarczających dowodów, a także czy wynika z właściwie ocenionego materiału dowodowego, podlega ocenie instancyjnej przez organ odwoławczy, który nie może się uchylać od merytorycznej oceny sprawy. Czym innym jest odmienna ocena materiału dowodowego dokonana na potrzeby określonego rozstrzygnięcia, a czym innym istotne braki w materiale dowodowym, uzasadniające podjęcie decyzji kasatoryjnej. Kwalifikacja tego, czy Spółka mogła uzyskać pozwolenie na budowę tymczasowego obiektu budowlanego, na podstawie art. 37a Prawa budowlanego, podlega ocenie w toku instancji. Jeśli organ odwoławczy, w ustalonym stanie faktycznym sprawy, ma odmienny pogląd to z tego powodu nie zachodzi konieczność uchylenia decyzji Prezydenta Miasta Opola i przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia, w celu powtórzenia czynności procesowych składających się na to postępowanie. Organ odwoławczy w decyzji kasatoryjnej zarzucił Prezydentowi Miasta Opola, że ten nie zbadał obszaru oddziaływania inwestycji, a tym samym nie wyznaczył w sposób prawidłowy kręgu stron postępowania i nie zapewnił udziału w przedmiotowym postępowaniu użytkownikom wieczystym działek: nr b, nr a i nr c. Twierdzenie o tym, że: "(...) organ I instancji w ogóle nie zbadał obszaru oddziaływania inwestycji, a tym samym nie wyznaczył w sposób prawidłowy kręgu stron postępowania" jest oderwane od realiów sprawy. Ponownie umknęło uwadze organowi odwoławczemu, że kwestia ta była badana na etapie postępowania prowadzonego w pierwszej instancji. Stanowiła przecież podstawę do zastosowania przez Prezydenta Miasta Opola trybu z art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego i wydania postanowienia z dnia 2 stycznia 2024 r. W pkt. 3 tiret drugie tego postanowienia nałożono na Spółkę obowiązek wskazania: "(...) granicy obszaru oddziaływania". Wykonanie tego obowiązku przez Spółkę miało właśnie na celu prawidłowe ustalenie kręgu stron postępowania. W świetle bowiem regulacji art. 3 pkt 20 w zw. z art. 28 ust. 2 Prawa budowlanego zakres podmiotowy postępowania wyznacza normatywne wyrażenie: "obszar oddziaływania obiektu". Prezydent Miasta Opola przeprowadził postępowanie wyjaśniające właśnie na tę sporną okoliczność. Z tego powodu, że Spółka wskazanego obowiązku nie wykonała, wydał decyzję merytoryczną odmowną. Co istotne organ odwoławczy nie zanegował prawidłowości przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego na podstawie art. 35 ust. 3 Prawa budowlanego i jego prawnych konsekwencji w postaci wydania decyzji na podstawie art. 35 ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego. Z żadnej okoliczności podnoszonej w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego nie wynika konieczność przeprowadzania ponownie czynności wyjaśniających czy uzupełniających przez organ I instancji, które mogłyby uzasadniać wydanie decyzji kasatoryjnej. Żadnych tego rodzaju konkretnych i istotnych faktów, wymagających ustalenia w ponownie przeprowadzonym postępowaniu, organ odwoławczy w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji nie wskazał. Sąd jeszcze raz podkreśla, że sama kwalifikacja trybu wydania decyzji i ocena stanu faktycznego (w tym analiza treści wniosku inwestora o wydanie decyzji o pozwoleniu na budowę, czy też obszaru oddziaływania inwestycji), nie mieści się w przesłankach wydania decyzji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie wynika zatem, że konieczne było uchylenie decyzji Prezydenta Miasta Opola i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. Konsekwencją przedstawionych niedostatków jest naruszenie, w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy, przepisów: art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 1 pkt 6 i § 3 oraz art. 138 § 2 k.p.a. W ocenie Sądu wydanie przez organ I instancji decyzji odmownej na podstawie art. 35 ust. 5 pkt 1 Prawa budowlanego nie wyklucza możliwość wydania przez organ odwoławczy reformatoryjnego orzeczenia na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. Oczywiście zasadniczo postępowanie mające na celu usunięcie nieprawidłowości, także w zakresie określonym w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego, powinno być przeprowadzone przed organem administracji architektoniczno-budowlanej I instancji. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, w której w trakcie postępowania odwoławczego okaże się, że wniosek inwestora obarczony jest wadami nieistotnymi i organ, w ramach kompetencji wynikającej z art. 136 k.p.a., zobowiąże do ich usunięcia na etapie postępowania odwoławczego (por. wyrok NSA z dnia 2 grudnia 2022 r., II OSK 3676/19). Wskazania, co do dalszego postępowania wynikają wprost z powyższych rozważań Sądu i sprowadzają się do ponownego rozpoznania sprawy przez organ odwoławczy w jej całokształcie, z uwzględnieniem zgromadzonego materiału dowodowego, ewentualnie uzupełnionego na podstawie art. 136 k.p.a., a następnie - w zależności od dokonanej oceny - do wydania odpowiedniego rozstrzygnięcia, o jakich mowa w art. 138 § 1 i 2 k.p.a. Podejmując rozstrzygnięcie, organ odwoławczy powinien przy tym uwzględnić i rozważyć wszystkie okoliczności faktyczne istotne dla dokonywanej oceny oraz mieć na uwadze, że rozstrzygnięcie kasatoryjne wydawane na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. stanowi wyjątek od zasady merytorycznego rozstrzygnięcia sprawy. W tym stanie rzeczy Sąd stwierdził, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 138 § 2 k.p.a. i z tego względu, na podstawie art. 151a § 1 p.p.s.a., orzekł w pkt 1 sentencji wyroku o jej uchyleniu. Na podstawie art. 200 i art. 205 § 2 p.p.s.a., w pkt 2 wyroku Sąd orzekł o kosztach postępowania, na które składa się: wynagrodzenie pełnomocnika w kwocie 480 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 1 pkt 1 lit. c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1935 z późn. zm.), zwrot równowartości opłaty skarbowej uiszczonej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł oraz uiszczonego wpisu od skargi w kwocie 500 zł