II SA/Op 176/10

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Sędziowie: sędzia WSA Krzysztof Bogusz– spr. sędzia WSA Teresa Cisyk Protokolant : st. sekretarz sądowy Katarzyna Johan po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 18 maja 2010 r. sprawy ze skargi L. B. i E. M.- B. na uchwałę Rady Powiatu Opolskiego z dnia [...]., nr [...] w przedmiocie rozkładu pracy godzin aptek ogólnodostępnych 1) oddala skargę E. M. – B., 2) odrzuca skargę L. B. E. M. – B. i L. B. w skardze z dnia 7 stycznia 2010 r. domagali się uchylenia uchwały Rady Powiatu Opolskiego nr [...] z [...] w sprawie ustalenia rozkładu godzin pracy aptek ogólnodostępnych na terenie Powiatu Opolskiego w 2010 r. W podstawie nazwy uchwały przywołano art. 94 ust. 2 ustawy z 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne ( Dz. U. 2008, Nr 45, poz. 271 ze zm. ). Podjęcie uchwały poprzedziła konsultacja polegająca na zasięgnięciu opinii Opolskiej Okręgowej Izby Aptekarskiej oraz organów samorządu terytorialnego w powiecie opolskim. Na konsultacje odpowiedzieli Burmistrz O., Wójt Gminy D. i Burmistrz N. Pozytywne opinie projektu uchwały wniósł Wójt Gminy D. i Burmistrz O., natomiast negatywnie zaopiniował projektowaną uchwałę Burmistrz N. i Prezydium Opolskiej Okręgowej Rady Aptekarskiej w Opolu w uchwale nr [...] z 3 [...]. Zaskarżona uchwała w sprawie ustalenia rozkładu godzin pracy aptek ogólnodostępnych w § 1 ustala rozkład godzin pracy aptek ogólnodostępnych na terenie powiatu opolskiego stanowiący załącznik nr 1. W myśl § 2 uchwały "wszystkie apteki z terenu powiatu opolskiego zapewniają dostępność do świadczeń farmaceutycznych w porze nocnej, w niedziele, święta i inne dni wolne od pracy, według harmonogramu stanowiącego załącznik nr 2 do uchwały". W § 3 uchwały postanowiono, że podlega ona ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym Województwa Opolskiego. W myśl § 4 uchwały, jej wykonanie powierzono Zarządowi Powiatu Opolskiego, a z § 5 tego aktu prawa miejscowego wynika, że uchwała weszła w życie po upływie 14 dni od dnia ogłoszenia, jednak nie wcześniej niż 1 stycznia 2010 r. Wymieniona uchwała dotyczyła wprost apteki prowadzonej przez L. B. w K. pod firmą "A" w następujących zapisach: w załączniku nr 1 w pozycji 19 w zakresie godzin otwarcia w dni robocze od godziny 7.00 do 17.00, z wyjątkiem poniedziałków i w soboty od godziny 7.00 do godziny 14.00. Natomiast w załączniku nr 2, w pozycji 19 określono, że apteka "A" zapewnia dostępność do świadczeń farmaceutycznych w porze nocnej, w niedzielę, święta i inne dni wolne od pracy w okresach od 3 maja 2010 r. do 9 maja 2010 r. oraz od 8 listopada 2010 r. do 14 listopada 2010 r. W uzasadnieniu uchwały podniesiono, że "ustalenie dostępności świadczeń farmaceutycznych w porze nocne, w niedzielę, święta i inne dni wolne od pracy napotykało w ubiegłych latach na duże problemy ze strony kierowników aptek wyznaczonych do sprawowania dyżurów całodobowych. Wskazano na apteki w O., N. i T., których kierownicy nie akceptowali określonego obowiązku pracy w porze nocnej, niedzielę i święta z dotychczasową częstotliwością, sugerując, że takim obowiązkiem powinny być objęte wszystkie apteki. Dalej w uzasadnieniu odwołano się do przeprowadzonej konsultacji projektu uchwały z organami samorządu terytorialnego i Opolską Okręgową Radą Aptekarską. Negatywne opinie nie zostały podzielone przez Radę Powiatu Opolskiego, która podkreśliła w uzasadnieniu, że ustawa nie rozgranicza aptek ze względu na miejsce ich położenia. Dlatego dostępność do świadczeń farmaceutycznych w porze nocnej, niedzielę i święta obciążać winna wszystkie apteki ogólnodostępne. Za niezasadne uznano argument, że nie powinny dyżurować apteki w miejscowościach, które nie posiadają przychodni lekarskiej lub stacji pogotowia ratunkowego. Wręcz przeciwnie w takich miejscowościach niezbędna jest apteka, dzięki której lokalna społeczność ma dostęp do usług farmaceutycznych. Końcowo zaznaczono, że słuszny interes publiczny powinien dominować nad interesem prywatnym, a dostępność do świadczeń farmaceutycznych obciąża poszczególne apteki tylko w wymiarze 14 dni w roku. Pismem z dnia 3 grudnia 2009 r. E. M. – B. wezwała Radę Powiatu Opolskiego jako kierownik apteki "A" do usunięcia naruszenia prawa przez zwolnienie jej z obowiązku pełnienia dyżurów w 2010 r. W uzasadnieniu podniosła, że § 2 uchwały nakłada na nią, zgodnie z załącznikiem nr 2, obowiązek pełnienia dyżuru w dniach od 3 do 9 maja 2010 r. oraz od 8 listopada do 14 listopada 2010 r. W związku z tym wzywająca podniosła, że narusza to jej interes prawny, gdyż do tej pory nie była objęta planem dyżurów. Brak dyżurów było z tej prostej przyczyny, że jest apteką małą, z jednoosobową obsadą kadrową, usytuowaną w małej miejscowości. Dotychczas lokalna społeczność nie zgłaszała problemów z dostępnością do leków poza godzinami otwarcia apteki w dniach roboczych. Dalej podniosła, że dostępność do zaopatrzenia w leki nie można rozpatrywać w oderwaniu od dostępności do świadczeń medycznych. Wszystkie leki ordynowane w poważniejszych schorzeniach przepisywane są wyłącznie na recepty. Jeżeli pacjent nie ma możliwości wypisania recepty to nie może otrzymać w aptece lekarstwa. Podkreśliła, że w K. nie ma przychodni lekarskiej. Z uwagi na jednoosobową obsadę w aptece "A" nie można zapewnić dostępności do świadczeń farmaceutycznych przez 24 godziny na dobę, a do tego sprowadzałoby się wykonywanie dyżurów nocnych niezależnie od godzin pracy w dni robocze. Zdaniem strony, mała wiejska apteka nie może pełnić dyżuru dla całego powiatu, gdyż jej obowiązkiem wynikającym z art. 94 ust. 1 Prawa farmaceutycznego jest zapewnienie dostępności do świadczeń farmaceutycznych wyłącznie mieszkańców wsi, w której prowadzona jest apteka. Zaznaczyła, że niezależnie od wyznaczonych dyżurów w Opolu, trzy apteki pracują w systemie całodobowym. Uchwałą nr [...] z [...] r. Rada Powiatu Opolskiego uznała za nieuzasadnione wezwanie do usunięcia naruszenia prawa. W wymienionej na wstępie skardze E. M. – B. i L. B. domagali się uchylenia § 2 uchwały z [...] w stosunku do nich, zarzucając, że ustalenie, iż wszystkie apteki z terenu powiatu opolskiego zapewniają dostępność do świadczeń farmaceutycznych w porze nocnej, niedzielę, święta i inne dni wolne od pracy według stosownego harmonogramu jest niezgodne z prawem. W uzasadnieniu strona zarzuciła naruszenie art. 94 ust. 2 Prawa farmaceutycznego, podnosząc, że jego brzmienie zobowiązuje ustawowo daną aptekę do zapewnienia mieszkańcom dostępu do leków i jedynie z terenu miejscowości, w której jest położona, a co najwyżej z terenu gminy. W ustawie nie ma unormowania pozwalającego na nałożenie na aptekę obowiązku pełnienia dyżuru dla obszaru całego powiatu. Treść uchwały nałożyła, zdaniem skarżących, na aptekę "A" obowiązki którym nie jest w stanie sprostać. Apteka położona jest w miejscowości liczącej około 2000 mieszkańców, z których część na stałe przebywa poza granicami Polski. W K. nie ma przychodni lekarskiej, nie mieszka w niej nawet lekarz. W konsekwencji mieszkańcy korzystają z pomocy lekarskiej w O. lub w Opolu, w których to miejscowościach istniały dotychczas apteki dyżurujące całodobowo. Nie było zatem kłopotów z zaopatrzeniem w leki, po skorzystaniu z poradni lekarskiej. Skarżący zwrócili też uwagę, że z uwagi na kondycję finansową apteki nie są w stanie gromadzić zapasów leków potrzebnych ludności całego powiatu. Otwierając aptekę mieli obowiązek liczyć się tylko z koniecznością pokrycia zapotrzebowania na leki mieszkańców wsi K. Wreszcie zdaniem strony skarżącej, naruszenie art. 94 ust. 2 ustawy polega na braku zasięgnięcia opinii sołtysa wsi K. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podniósł, że konsultacja wynikająca z art. 94 ust. 2 ustawy została przeprowadzona, a przepis ten ogranicza do konsultowania się z takimi podmiotami jak wójtowie i burmistrzowie jednostek samorządowych powiatu oraz Okręgową Izbą Aptekarską. Odwołując się do jednego z orzeczeń WSA we Wrocławiu w sprawie II SA/Wr 185/06 organ podniósł, że z ustawowego obowiązku zapewnienia dostępności do świadczeń farmaceutycznych w porze nocnej, niedzielę i święta nie mogą zwalniać szczególne warunki pracy prowadzonej apteki. Apteki ogólnodostępne jako placówki ochrony zdrowia publicznego mają obowiązek świadczenia usług farmaceutycznych, a ustawodawca nie uzależnił wykonywania tych obowiązków od indywidualnych warunków funkcjonowania konkretnej apteki, czy też liczby zatrudnionych w niej pracowników. Z art. 88 ust. 5 ustawy wynika natomiast obowiązek kierownika apteki do takiej organizacji pracy, aby apteka mogła wykonywać usługi farmaceutyczne określone ustawą. Organ podniósł też, że zapewnienie dostępu społeczności lokalnej do świadczeń farmaceutycznych mieści się w pojęciu promocji i ochrony zdrowia, która zgodnie z art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U.2001, nr 142, poz. 1592 ) jest obowiązkiem powiatu jako jednostki samorządu terytorialnego. Wreszcie zwrócono uwagę na zakres obowiązku jaki obciąża skarżących. Przede wszystkim dotyczy on zapewnienia dostępności do świadczeń farmaceutycznych przez 14 dni w roku w porze nocnej, niedzielę i święta i nie jest nadmierny, czy wręcz niewykonalny. W dwóch pismach procesowych z 22 marca 2010 r. skarżący podtrzymali stanowisko prezentowane w wezwaniu do usunięcia naruszenia prawa i treści skargi. W piśmie procesowym z 22 kwietnia 2010 r. skarżący zarzucili sprzeczność z art. 95 ust. 1 Prawa farmaceutycznego, wskazując, że apteka jest zobowiązana do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych o ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności. Pojęcia miejscowej ludności nie można odnosić do powierzchni całego powiatu opolskiego. Na taki teren Rada Powiatu nie może rozszerzyć obowiązku wynikającego z art. 95 ust. 1 ustawy. Na rozprawie strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska. W trybie art. 106 § 3 P.p.s.a. sąd dopuścił dowód z zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej przedsiębiorcy L. B. z dnia [...] oraz zezwolenia na prowadzenie apteki "A" w K. udzielonego L. B. prowadzącemu działalność gospodarcza pod firmą [...]. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Ponieważ L. B. nie jest w sprawie reprezentowany przez adwokata lub radcę prawnego wywody należy rozpocząć od wskazania zakresu kognicji sądu administracyjnego, który sprawując kontrolę działalności administracji publicznej stosuje przepis art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.). Kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem. Ponadto z mocy art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm. ) sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W rozpoznawanej sprawie skargę złożyły dwa podmioty prawa, a to L. B. jako osoba fizyczna prowadząca działalność gospodarczą pod firmą – L. B. [...] z siedzibą w O. ul. [...] i E. M. – B. Ocenę legalności zaskarżonej uchwały Rady Powiatu Opolskiego z dnia [...], nr [...] rozpocząć wypada od wskazania podstawy prawnej jej zaskarżenia. Zgodnie z art. 87 ust.1 ustawy z dnia 5 czerwca 1998r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. 2001, Nr 142, poz. 1592 ze zm. ), każdy, czyj interes prawny lub uprawnienie zostały naruszone uchwałą podjętą przez organ powiatu w sprawie z zakresu administracji publicznej może, po bezskutecznym wezwaniu do usunięcia naruszenia, zaskarżyć uchwałę do sądu administracyjnego. W myśl ustępu 3 tego artykułu skargę na uchwałę, o której mowa w ust. 1, można wnieść do sądu administracyjnego w imieniu własnym lub reprezentując grupę mieszkańców powiatu, którzy na to wyrażą pisemną zgodę. Z pojęciem interesu prawnego i uprawnienia wiąże się regulacja art. 28 K.p.a., który ustala generalną zasadę, że stroną w postępowaniu administracyjnym jest każdy, czyjego interesu prawnego lub obowiązku dotyczy postępowanie, albo kto żąda czynności organu ze względu na swój interes prawny lub obowiązek. O interesie prawnym w rozumieniu powołanego przepisu można mówić tylko wówczas, gdy interes danego podmiotu będzie znajdował oparcie w przepisach prawa. O tym czy konkretny podmiot ma w sprawie chroniony interes prawny mają przepisy prawa materialnego, wyjątkowo zaś procesowe lub ustrojowe. Od tak rozumianego interesu prawnego orzecznictwo sądowe odróżnia interes faktyczny. W postępowaniu w przedmiocie uchwały rady powiatu regulującej rozkład godzin pracy aptek ogólnodostępnych interes prawny danego podmiotu musi wynikać z ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne (Dz.U. 2008, Nr 45, poz. 271 ze zm. ), zwanej dalej ustawą. Niezależnie od tego koniecznym jest stwierdzenie, że zaskarżona uchwała jest aktem prawa miejscowego. Przyznanie kompetencji do ustalania rozkładu godzin pracy aptek ogólnodostępnych radom powiatu nastąpiło w wyniku wprowadzenia ustawy z 23 stycznia 2009 r. o zmianie niektórych ustaw w związku ze zmianami w organizacji i podziale zadań administracji publicznej w województwie (Dz.U. 2009, Nr 92, poz. 753 ze zm. ) – por. art. 17 ustawy zmieniającej. We wcześniejszym stanie prawnym rozkład godzin pracy apteki był ustalany uchwałą zarządu powiatu. To rozwiązanie prawne wywoływało wątpliwości. Z jednej strony uchwała zarządu powiatu była skierowana do pewnego ogółu tj. zarówno aptek, jak i osób z nich korzystających, lecz jednocześnie w myśl art. 40 ust. 1 i 2 ustawy o samorządzie powiatowym to rada powiatu stanowiła akty prawa miejscowego obowiązujące na obszarze powiatu. Sądownictwo administracyjne opowiedziało się za wykładnią, która doprowadziła do zmian normatywnych w ich obecnym kształcie. W szczególności sądy wypowiadając się w tym przedmiocie zaznaczyły, że uchwała w sprawie rozkładu godzin pracy aptek normuje materię o charakterze ogólnym. Podejmowana jest na podstawie upoważnienia ustawowego. Obejmuje swym zasięgiem nieokreślony krąg odbiorców (apteki i ich klientów). Uchwała wreszcie nie jest decyzją administracyjną, nie rozstrzyga indywidualnej sprawy, ma charakter aktu zewnętrznego, abstrakcyjnego i generalnego (por. wyrok WSA w Krakowie z 27 czerwca 2006 r., III SA/Kr 226/06, PPP2007/3/69 i wyrok NSA z 6 sierpnia 2001, II SA/Ka 1079/01, Dz.Urz. Woj. Śl. 2001/65/1619, oraz powołane tam orzecznictwo i piśmiennictwo ). I. Co do skargi L. B. Wobec treści powołanego art. 87 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, skuteczność wniesienia skargi na uchwałę Rady Powiatu Opolskiego w sprawie z zakresu administracji publicznej, zależy od uprzedniego wyczerpania trybu wezwania do usunięcia naruszenia prawa. Dopiero po bezskutecznym upływie terminu wyznaczonego organowi do usunięcia naruszenia prawa, albo w razie odmowy usunięcia naruszenia prawa, skarga może być wniesiona do sądu administracyjnego z oczekiwanym skutkiem. Przy czym wezwanie do usunięcia naruszenia prawa może być dokonane w każdym czasie, byle zostało uczynione przed wniesieniem skargi do sądu. Niezależnie od tego trzeba zważyć, że wezwanie do usunięcia naruszenia interesu prawnego lub uprawnienia jest czynnością prawną, która przysługuje danemu podmiotowi w stosunku do określonej uchwały jednokrotnie (tak: postanowienia 7 sędziów NSA z 24 czerwca 2002 r., sygn. akt OSA 2/02, opubl. ONSA 2003, Nr 1 poz. 2 ) Mając powyższe na uwadze należy stwierdzić, że skarżący L. B. nie wyczerpał trybu wezwania do usunięcia naruszenia prawa w stosunku do skarżonej uchwały Rady Powiatu Opolskiego. Zawarte w aktach administracyjnych wezwanie z 3 grudnia 2009 r. zostało wniesione przez E. M. – B. Mimo użycia pieczątki o treści: [...] Apteka "A" [...] K., ul. [...], Kierownik mgr. Farm. E. B.", wezwanie nie zostało złożone w imieniu przedsiębiorcy L. B., gdyż jego żona E. M. – B. nie jest jego pełnomocnikiem, co wynika z przedłożonego zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej. W myśl art. 25 ust. 1 pkt 11 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. 2007, Nr 155, poz. 1095 ze zm. ) wpisowi do CEIDG podlegają: (...) pkt 11) dane pełnomocnika upoważnionego do prowadzenia spraw przedsiębiorcy, o ile przedsiębiorca udzielił ogólnego pełnomocnictwa. Tymczasem z dopuszczonego przez Sąd dowodu w postaci zaświadczenia o wpisie do ewidencji działalności gospodarczej przedsiębiorcy L. B. i zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej udzielonego skarżącemu nie wynika, aby E. M. – B. była pełnomocnikiem firmy. Skoro wniesienie wezwania do usunięcia naruszenia interesu prawnego lub uprawnienia jest warunkiem formalnym złożenia skargi opartej na przepisie art. 87 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym, to skarga L. B. musiała ulec odrzuceniu na podstawie art. 58 § 1 pkt 6 P.p.s.a. II. Co do skargi E. M. – B. Umocowanie Rady Powiatu Opolskiego do uchwalenia zaskarżonej uchwały wynika z art. 4 ust. 1 pkt 2 ustawy o samorządzie powiatowym i art. 94 ust. 1 i 2 ustawy Prawo farmaceutyczne. Uchwalenie tego aktu prawa miejscowego poprzedziła konsultacja dokonana pismem z 22 października 2009 r., nr [...] Starosty Opolskiego adresowanego do wszystkich wójtów (burmistrzów) gmin powiatu i organu samorządu aptekarskiego. Przepis art. 94 ust. 2 ustawy znajduje się w Rozdziale 7 Apteki. Podmiotowość apteki została w nim jednoznacznie określona. Poczynając od uregulowania art. 86 ust. 1 "apteka jest placówką ochrony zdrowia publicznego a kończąc na przepisie art. 99 ust. 1 "apteka ogólnodostępna może być prowadzona tylko na podstawie uzyskanego zezwolenia na prowadzenie apteki". Szereg dalszych przepisów wyraźnie rozróżnia podmiot prowadzący aptekę od kierownika apteki. Tym pierwszym może być osoba fizyczna, osoba prawna oraz niemająca osobowości prawnej spółka prawa handlowego (art. 99 ust. 4a). Natomiast kierownikiem apteki musi być ustanowiony farmaceuta (art. 88 ust. 1 ustawy ). Relacje podmiotu prowadzącego aptekę i kierownika apteki określa art. 99 ust. 4 a wymagając, że przedsiębiorca musi zatrudnić osobę odpowiedzialną za prowadzenie apteki, o której mowa w art. 88 ust. 2 ustawy, czyli farmaceutę o odpowiednim stażu zawodowym, wieku i specjalizacji z zakresu farmacji aptecznej. Zadania kierownika apteki uregulowane są w art. 88 ust. 5 ustawy. Służą one właściwemu wypełnianiu zadań przez aptekę rozumianą jako placówka ochrony zdrowia publicznego, a nie zadań podmiotu, któremu Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny (dawniej Minister Zdrowia ) udzielił zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Podmiot prowadzący aptekę zatrudnia wyłącznie farmaceutów i techników farmaceutycznych przy wykonywaniu w aptece czynności fachowych (art. 90 ustawy ), lecz to do zadań kierownika apteki przypisano ustawowy obowiązek ewidencji zatrudnionych w aptece osób wymienionych w tym przepisie (por. art. 88 ust. 5 pkt 6 ustawy ).Jest to niekonsekwencja ustawodawcy, gdyż taką ewidencję winien prowadzić pracodawca. Pracodawcą w aptece jest podmiot, który uzyskał zezwolenie na prowadzenie apteki, a nie jej kierownik (farmaceuta ). Ten ostatni ma liczne obowiązki, lecz wynikające ze świadczenia przez aptekę usług farmaceutycznych o jakich mowa w art. 86 ust. 2 ustawy, albo np. wyznaczenia zastępcy na podstawie art. 88 ust. 4 ustawy, ale farmaceutę – zastępcę zatrudnić może tylko podmiot prowadzący aptekę, a nie jej kierownik. W konsekwencji należy zważyć, że uchwała rady powiatu podjęta w trybie art. 94 ust. 2 ustawy adresowana jest do podmiotu prowadzącego aptekę, a nie do kierownika apteki. To podmiot prowadzący aptekę ma tak organizować jej funkcjonowanie, aby spełnić wymogi ustawowe określone w Rozdziale 7 ustawy. Dlatego zdaniem Sądu podmiotem uprawnionym do wniesienia skargi nie jest E. M. – B. – kierownik Apteki "A" w K., choć niewątpliwie zapisy uchwały w zakresie dyżurów dotykają jej bezpośrednio jako kierownika – farmaceutę zatrudnionego w tej placówce, np. z mocy art. 92 ustawy. Interes skarżącej jest oczywiście związany z prawem do wypoczynku, prawem do urlopu, prawem (obowiązkiem) podnoszenia kwalifikacji zawodowych, ale są to wszystko przejawy interesu faktycznego, a nie interesu prawnego lub uprawnienia w rozumieniu art. 87 ust. 1 ustawy o samorządzie powiatowym. Z tych względów i na podstawie art. 151 P.p.s.a. skarga E. M. – B. podlegała oddaleniu.