II SA/Op 522/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Jerzy Krupiński Sędziowie Sędzia WSA Grażyna Jeżewska – spr. Sędzia WSA Elżbieta Kmiecik Protokolant St. sekretarz sądowy Grażyna Stykała po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lutego 2016 r. sprawy ze skargi S. Ż. na zarządzenie zastępcze Wojewody Opolskiego z dnia 16 września 2015 r., nr [...] w przedmiocie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę. Wojewoda Opolski zarządzeniem zastępczym z dnia 16 września 2015 r., nr [...], działając na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 594, ze zm., obecnie Dz. U. z 2015 r., poz. 1515), po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, stwierdził wygaśnięcie mandatu radnej Rady Gminy [...] S. Ż. W uzasadnieniu organ nadzoru podał, że S. Ż. jest radną Rady Gminy [...], która jednocześnie zajmuje stanowisko Dyrektora Oddziału w [...] A w [...] oraz posiada pełnomocnictwo do m.in. składania oświadczeń woli w imieniu A oraz dokonywania czynności prawnych i czynności bankowych związanych z kierowaniem bieżącą działalnością gospodarczą Oddziału. Wojewoda argumentował, że wobec tego, iż ww. Oddział prowadzi obsługę bankową Rady Gminy [...], spełnione zostały zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wszystkie przesłanki do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej. Wywodził, że mając na uwadze, iż radna złożyła ślubowanie w dniu 28 listopada 2014 r. i do dnia 28 lutego 2015 r., nie zrzekła się pełnionej funkcji dyrektora A oraz nadal jest pełnomocnikiem w zarządzaniu działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której uzyskała mandat, Rada Gminy [...] powinna była podjąć uchwałę w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnej do dnia 28 marca 2015 r. Zatem wobec braku podjęcia uchwały Wojewoda Opolski pismem z dnia 14 lipca 2015 r. wezwał Radę Gminy [...] do jej uchwalenia, w terminie 30 dni od daty doręczenia wezwania. W odniesieniu do powyższego Wojewoda uznał, że skoro ww. wezwanie doręczone zostało organowi 16 lipca 2015 r., zaś w piśmie doręczonym organowi nadzoru w dniu 24 sierpnia 2015 r., nr [...], Przewodniczący Rady Gminy [...] poinformował o niepodjęciu przedmiotowej uchwały wydanie zarządzenia zastępczego stało się konieczne i uzasadnione. Powyższe zarządzenie zastępcze S. Ż., reprezentowana przez profesjonalnego pełnomocnika, uczyniła przedmiotem skargi do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu, zarzucając naruszenie przepisu art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2011 r. nr 21, poz. 112, ze zm.) w konsekwencji niewłaściwej wykładni przepisu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, pomijającej fakt ograniczenia udzielonego radnej pełnomocnictwa oraz naruszenie przepisów art. 2, art. 4, art. 31 ust. 3 i art. 62 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie, tym samym naruszenie art. 8 ust. 2 w zw. z art. 2, art. 4, art. 31 ust 3 i art. 62 Konstytucji RP. Wskazując na wymienione uchybienia, skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego zarządzenia zastępczego. W uzasadnieniu wywodziła, iż przyczyną wygaśnięcia mandatu był fakt udzielenia jej pełnomocnictwa, rozumiany w sposób formalny. W ocenie skarżącej, podejście to było jednak nazbyt rygorystyczne i abstrahujące od rzeczywistego stanu faktycznego, albowiem w dniu 18 lutego 2015 r. (przed upływem trzech miesięcy od daty złożenia przez nią ślubowania) uchwałą nr [...] Zarząd A w [...], którego Oddziałem w [...] kieruje, udzielił jej nowego pełnomocnictwa, zawierającego w każdym z punktów udzielających jej umocowania do dokonywania czynności prawnych, ograniczenie wyłączające dokonywanie wszelkich czynności prawnych dotyczących Gminy [...]. Powyższe oznacza, iż nie jest już pełnomocnikiem A wobec gminy [...] i nie może podejmować czynności w stosunku do niej, co powinno być traktowane na równi ze zrzeczeniem się funkcji. W odpowiedzi na skargę Wojewoda Opolski wniósł o oddalenie skargi, gdyż podniesione w skardze zarzuty są bezzasadne. Wskazał, że radna nadal pozostaje pełnomocnikiem w prowadzeniu działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego. Zdaniem organu nadzoru, nie jest istotne czy podejmuje czynności związane z Gminą, czy też pozbawiona jest umocowania do ich dokonywania, ponieważ dla naruszenia art. 24f ustawy o samorządzie gminnym wystarczające jest stwierdzenie, że działalność gospodarcza jest prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647, ze zm.), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonego zarządzenia zastępczego i to z przepisami obowiązującymi w dacie jego podjęcia. Innymi słowy, sąd administracyjny kontroluje legalność zaskarżonego aktu administracyjnego z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i obowiązującymi przepisami prawa procesowego. Skarga analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z brzmieniem art. 24f ust. 1 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2015 r., poz. 1515), radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Jeżeli radny przed rozpoczęciem wykonywania mandatu prowadził działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 1, jest obowiązany do zaprzestania prowadzenia tej działalności gospodarczej w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Niewypełnienie obowiązku, o którym mowa w zdaniu pierwszym, stanowi podstawę do stwierdzenia wygaśnięcia mandatu radnego w trybie art. 190 ustawy o której mowa w art. 24b ust. 6 (ust. 1a). W myśl art. 383 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 5 stycznia Kodeks wyborczy (Dz. U. z 2011 r. nr 21, poz. 112, ze zm.) wygaśnięcie mandatu radnego następuje w przypadku naruszenia ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. Wygaśnięcie mandatu radnego w takim przypadku stwierdza rada w drodze uchwały, w terminie miesiąca od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu (§ 2). W przypadku tym, przed podjęciem uchwały o wygaśnięciu mandatu, należy umożliwić radnemu złożenie wyjaśnień (§ 3). Jeżeli radny przed dniem wyboru wykonywał funkcję lub prowadził działalność, o której mowa w § 1 pkt 5, obowiązany jest do zrzeczenia się funkcji lub zaprzestania prowadzenia działalności w ciągu 3 miesięcy od dnia złożenia ślubowania (§ 5). W przypadku niezrzeczenia się funkcji lub niezaprzestania prowadzenia działalności przez radnego w terminie, o którym mowa w § 5, rada stwierdza wygaśnięcie mandatu radnego, w drodze uchwały, w ciągu miesiąca od upływu tego terminu (§ 6). Jednocześnie, w świetle art. 98a ust. 1 ww. ustawy o samorządzie gminnym, jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisów art. 383 § 2 i 6 oraz art. 492 § 2 i 5 ustawy, o której mowa w art. 24b ust. 6, oraz art. 5 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne, w zakresie dotyczącym odpowiednio wygaśnięcia mandatu radnego, wygaśnięcia mandatu wójta, odwołania ze stanowiska albo rozwiązania umowy o pracę z zastępcą wójta, sekretarzem gminy, skarbnikiem gminy, kierownikiem jednostki organizacyjnej gminy i osobą zarządzającą lub członkiem organu zarządzającego gminną osobą prawną, nie podejmuje uchwały, nie odwołuje ze stanowiska lub nie rozwiązuje umowy o pracę, to wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia odpowiedniego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu terminu określonego w ust. 1, wojewoda, po powiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (ust. 2). W rozpoznawanej sprawie nie budzi wątpliwości Sądu, że radna Gminy [...] S. Ż., zajmując stanowisko Dyrektora Oddziału w [...] A w [...] w prowadzeniu tej działalności jest pełnomocnikiem, który jednocześnie prowadzi obsługę bankową Rady Gminy [...], naruszyła dyspozycję art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Przepis ten wprowadza generalny zakaz obejmowania lub sprawowania mandatu radnego gminy, który prowadzi działalność sam lub z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, zarządza taką działalnością, jest przedstawicielem lub pełnomocnikiem w jej zarządzaniu. Zgodnie z art. 5 ust. 4 w związku z art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (Dz. U. z 2015 r., poz. 128, ze zm.), bank prowadzi działalność gospodarczą. Z tożsamości czynności bankowych wyliczonych w art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 7 grudnia 2000 r. o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ich zrzeszaniu się i bankach zrzeszających (Dz. U. z 2015 r., poz. 1270 - zwanej dalej ustawą o funkcjonowaniu banków spółdzielczych) oraz art. 2 pkt 1 tej ustawy, który stanowi o poddaniu banków spółdzielczych regulacji ustawy – Prawo bankowe, wynika, że Oddział w [...] A w [...] prowadzi działalność gospodarczą. Biorąc z kolei pod uwagę, że A ten prowadzi obsługę bankową Rady Gminy [...] nie ulega zatem wątpliwości, iż prowadzi on działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego jednostki samorządu terytorialnego. Radna S. Ż., współtworząca natomiast jego kadrę kierowniczą, zgodnie z art. 22 ust. 2 ustawy o funkcjonowaniu banków spółdzielczych, ma pełnomocnictwo do składania oświadczeń woli w jego imieniu. W świetle art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, radna S. Ż., będąc Dyrektorem Oddziału w [...] A w [...], jest pełnomocnikiem w zarządzaniu działalnością gospodarczą, jaką zajmuje się Oddział w [...] A w [...], który – prowadząc rachunek bankowy Gminy [...] – wykorzystuje mienie komunalne tej jednostki samorządu terytorialnego, w rozumieniu tego przepisu. Jak stwierdził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 10 lutego 2011 r. o sygn. akt II OSK 1719/10 (publ. LEX nr 1027003), radny nie może równocześnie pełnić funkcji dyrektora oddziału banku, w którym gmina gromadzi swoje środki finansowe. Należy także podzielić stanowisko przyjęte w orzecznictwie sądowym, że art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie ogranicza zakazu do "własności" ani do "zarządzania" mieniem komunalnym gminy, a używa znacznie pojemniejszego określenia "wykorzystanie mienia", którego granice desygnatów są o wiele trudniej uchwytne. Wynika to z tego, że zakres przedmiotowy działalności bankowej obejmuje w szczególności "wykorzystanie" w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym środków finansowych budżetu gminy przez bank obsługujący rachunek bankowy gminy. Nie może budzić wątpliwości, że bank odniesie tym większą korzyść finansową, im większe będą środki finansowe otrzymane do "wykorzystania" od obsługiwanej gminy. Należy więc w pełni podzielić stanowisko przyjęte w orzecznictwie sądowym, że bank "prowadzący" rachunek bankowy gminy "wykorzystuje mienie tej gminy" w rozumieniu art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 kwietnia 2008 r., sygn. akt II OSK 63/08, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 9 czerwca 2010 r., sygn. akt II OSK 718/10, wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 14 grudnia 2010 r., sygn. akt II OSK 2054/10, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Tym samym nie jest zasadny zarzut naruszenia art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. W świetle powyższego, wobec braku zrzeczenia się przez radną S. Ż. funkcji Dyrektora Oddziału w [...] A w [...], bez znaczenia dla oceny sprawy pozostaje podniesiona w skardze okoliczność, że przed upływem trzech miesięcy od daty złożenia przez skarżącą ślubowania Zarząd A w [...] uchwałą z dnia 18 lutego 2016 r., nr [...], udzielił jej nowego pełnomocnictwa zawierającego ograniczenie wyłączające dokonywanie wszelkich czynności prawnych dotyczących Gminy [...]. W sprawie bezsporne pozostaje, iż skarżąca nadal pełni funkcję Dyrektora Oddziału w [...] A w [...], który jednocześnie prowadzi obsługę bankową Rady Gminy [...]. Tym samym radna S. Ż., nadal pozostaje pełnomocnikiem banku, który wykorzystuje mienie tej gminy. Słuszna zatem pozostaje argumentacja organu nadzoru, iż w takiej sytuacji bez znaczenia pozostaje zakres udzielonego radnej przez ten A pełnomocnictwa. Okoliczność ograniczenia zakresu umocowania radnej do wyłączenia jej z dokonywania wszelkich czynności prawnych względem Gminy [...] nie wpływa bowiem na prowadzoną przez A, w którym skarżąca pełni funkcję dyrektora, obsługę bankową Rady Gminy [...]. Stanowisko dyrektora A jest stanowiskiem kierowniczym, co ma znaczenie przy decydowaniu o wykorzystaniu środków zgromadzonych na rachunkach bankowych (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 19 czerwca 2012 r., sygn. akt II OSK 1164/12, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). W zakresie podniesionych w skardze zarzutów naruszeń przepisów konstytucyjnych, nie budzi wątpliwości, iż osoby pełniące funkcje publiczne muszą liczyć się z pewnymi ograniczeniami aktywności gospodarczej, których celem jest – jak podkreśla się w orzecznictwie Trybunału Konstytucyjnego – zapobieżenie angażowaniu się osób publicznych w sytuacje i uwikłania mogące nie tylko poddawać w wątpliwość ich osobistą bezstronność czy uczciwość, ale także podważać autorytet konstytucyjnych organów Państwa oraz osłabiać zaufanie wyborców i opinii publicznej do ich prawidłowego funkcjonowania. Konstytucja RP przewiduje możliwość wprowadzenia wyjątków od zasady zapewniającej każdemu wolność wyboru i wykonywania zawodu oraz wyboru miejsca pracy. Ograniczenia są podyktowane interesem publicznym, funkcje i działania niedające się pogodzić z mandatem przedstawiciela wybranego do władz lokalnych są wyraźnie określone w Kodeksie wyborczym i ustawie o samorządzie gminy. Zgłaszając swoją kandydaturę w wyborach samorządowych na radnego, a następnie podejmując pełnienie funkcji radnego, radny musi mieć świadomość tego ograniczenia i dokonać wyboru, a mianowicie czy podejmuje się pełnienia tej funkcji, a tym samym godzi się na ograniczenia swobody prowadzenia działalności gospodarczej, zarządzania działalnością z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy oraz do bycia przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. W orzecznictwie sądowym zwraca się uwagę, że radny zgodnie z art. 23 ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym powinien się kierować przede wszystkim dobrem wspólnoty samorządowej gminy, a z treści ślubowania określonego w art. 23a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym wynika, że swoje obowiązki ma traktować rzetelnie i uczciwie. Jedną z funkcji jaką wykonuje radny jest także funkcja kontrolna, w której musi badać działalność organów gminy pod kątem realizacji dobra wspólnoty jaką stanowią mieszkańcy. Powołany przepis ma na celu chronić prawidłowość, rzetelność wykonywania funkcji publicznych przez osoby piastujące określone stanowiska i gwarantować im niezależność w sprawowaniu funkcji publicznej. Celem wskazanego wyżej przepisu art. 25b ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest nie tylko ograniczenie niekorzystnej dla jednostki samorządu terytorialnego działalności radnych, ale przede wszystkim ochrona ich niezależności przed naciskami z zewnątrz (por. wyroki: NSA z dnia 14 grudnia 2012 r., sygn. akt II OSK 2054/10 i WSA w Bydgoszczy z dnia 16 kwietnia 2013 r., sygn. akt II SA/Bd 165/13, Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych, http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Wobec niezrzeczenia się przez radną funkcji Dyrektora Oddziału w [...] A w [...] w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia przez nią ślubowania, Rada Gminy [...] obowiązana była stwierdzić wygaśnięcie mandatu radnej, w drodze uchwały, w ciągu miesiąca od upływu tego terminu (art. 383 § 6 Kodeksu wyborczego). Ponieważ Rada tego nie uczyniła, organ nadzoru miał podstawy do wydania zarządzenia zastępczego, stwierdzającego wygaśnięcie mandatu radnej w trybie art. 98a ust. 1 i 2 ww. ustawy o samorządzie gminnym. W tym stanie rzeczy, podjęte przez Wojewodę Opolskiego zarządzenie zastępcze, stwierdzające wygaśnięcie mandatu radnej Gminy [...] S. Ż., należy uznać za prawidłowe, zaś zarzuty podniesione w skardze za nieuzasadnione, mające jedynie charakter polemiczny wobec treści rozstrzygnięcia. Z tych względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu, stosując art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270, ze zm.), orzekł, jak w sentencji wyroku.