I SA/Po 1276/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędzia WSA Karol Pawlicki Protokolant: st. sekr. sąd. Ewa Szydłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi "A" Sp. z o.o. [...] na decyzję Dyrektor Izby Celnej [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z dnia [...] r., nr [...], wymierzył X. Sp. z o.o. w [...] karę pieniężną w kwocie [...]zł za urządzanie gier na automacie o nazwie [...] nr [...] poza kasynem gry. W toku prowadzonego postępowania do akt sprawy organ pierwszej instancji, postanowieniem z dnia [...] r., włączył jako dowód ekspertyzę biegłego sądowego z dnia [...] r. z badania powyższego urządzenia. Uzasadniając swoje rozstrzygnięcie Naczelnik wyjaśnił, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w L. przeprowadzili kontrolę w lokalu o nazwie Bar [...] w A. przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadziła skarżąca spółka, a kontroli poddano znajdujące się w lokalu urządzenie o nazwie [...] nr [...] W toku kontroli przeprowadzono gry kontrolne, które wykazały, że wymienione powyżej urządzenie jest automatem do gier, na którym istnieje możliwość uzyskania wygranej pieniężnej, a gra zawiera element losowy. Organ pierwszej instancji powołał się na przepis art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 – dalej w skrócie: "u.g.h."), który definiuje gry na automatach jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z kolei wygraną rzeczową w myśl art. 2 ust. 4 u.g.h. jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie zaś do postanowień art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Na mocy art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Nadto organ wyjaśnił, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. wskazuje, iż karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 2 pkt 2 powołanej ustawy wysokość kary pieniężnej wymierzonej w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2 wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Opierając się na przytoczonych wyżej regulacjach, organ pierwszej instancji podał, że w celu ustalenia zasad działania ujawnionego i zatrzymanego w dniu [...] r. urządzenia, funkcjonariusze celni przeprowadzili gry kontrolne. Aby uruchomić urządzenie należało wrzucić monetę lub włożyć banknot, który następnie był zamieniany na punkty kredytowe. Na ekranie automatu o nazwie [...] pojawiały się nazwy różnych gier, a uruchomienie gry nastąpiło po naciśnięciu przycisku "Start", co spowodowało wprawienie w ruch bębnów, które obracały się w szybkim tempie w tym samym kierunku. Zatrzymanie bębnów następowało po naciśnięciu przycisku "Stop", z pewnym opóźnieniem, a wynik gry był dla gracza całkowicie nieprzewidywalny, gdyż nie miał na niego żadnego wpływu. W przypadku, gdy końcowy układ symboli na bębnach był zgodny z jednym z układów premiowanych wygraną, uzyskiwano punkty, które można było wykorzystać w kolejnych grach lub poddać wygraną podwajaniu. Wygraną poddano ryzyku i nastąpiła utrata wygranej. Organ zaznaczył, że powyższe zasady działania urządzenia skarżącej zostały potwierdzone również w opinii biegłego sądowego z dziedziny informatyki, powołanego w sprawie karnej skarbowej. Biegły potwierdził ustalenia kontrolujących odnośnie właściwości technicznych i zasad działania badanego urządzenia. Naczelnik Urzędu Celnego w L. w oparciu o wynik eksperymentu i opinię biegłego oraz zeznania świadka uznał, że gry na przedmiotowym urządzeniu spełniają kryteria wymienione w art. 2 ust. 3 u.g.h. czyli gry na automacie o wygrane pieniężne, w których gra zawiera element losowy. Organ uznał, że zorganizowane na tym automacie gry odbywały się z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdował się sporny automat nie posiadał statusu kasyna do gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h. Jednocześnie za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry uznano skarżącą spółkę. Zdaniem organu z treści umowy o wspólnym przedsięwzięciu zawartej w dniu [...] r. wynika, że zainstalowanie powyższego urządzenia w lokalu wpłynie na rozszerzenie oferty dla jego klientów. Wynajmująca spółka udostępniła powierzchnię lokalu w celu wstawienia automatów, zobowiązała się do sprawowania stałej opieki nad ustawionymi urządzeniami, do dbania o ich czystość, właściwe eksploatowanie i atrakcyjny wygląd. Z tytułu eksploatacji urządzenia strona czerpała korzyści finansowe. Zezwalając na wstawienie automatów spółka udostępniła m.in. sporne urządzenie osobom trzecim i umożliwiła im prowadzenie gier na tym automacie. W złożonym od powyższego rozstrzygnięcia odwołaniu skarżąca wniosła o jego uchylenie i umorzenie postępowania w sprawie. Kwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na jego przebieg, tj.: art. 208 § 1 i art. 187 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. – dalej w skrócie: "O. p.") oraz naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej Dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm. - w skrócie: "Dyrektywa 98/34/WE") w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r., nr [...], utrzymał w mocy zaskarżone rozstrzygnięcie. W motywach decyzji organ odwoławczy wskazał, że w pełni podziela stanowisko organu pierwszej instancji, że gry urządzane na spornym automacie były grami na automatach w rozumieniu u.g.h. Powołując się na treść przepisów art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. oraz wynik eksperymentu funkcjonariuszy celnych i ekspertyzę biegłego, organ stwierdził, że ustalenia te potwierdzają charakter losowy gier na przedmiotowym automacie oraz, że gry na nim były grami losowymi. Biegły w eksperymencie potwierdził ich komercyjny charakter (niezbędne jest zasilenie automatu monetami lub banknotami, automat realizuje wygrane pieniężne). W ocenie organu odwoławczego bezsprzeczny pozostaje fakt, że spółkę należy uznać za urządzającą gry na powyższym automacie, czego dowodem są postanowienia umowy o wspólnym przedsięwzięciu. Odnosząc się do zarzutu sstrony zastosowania art. 89 u.g.h., będącego przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, organ odwoławczy wskazał, że w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 stwierdzono, że art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, co nie oznacza, że brak powołanego przepisu umożliwia podmiotom dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Organ zauważył również, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie, bowiem zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie sposób bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 powołanej ustawy. Przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia, ale po jego wygaśnięciu musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Podkreślono przy tym, że TSUE wydając wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. nie miał na celu pozbawienia działalności hazardowej jakichkolwiek regulacji, czy też kontroli. Zdaniem organu odwoławczego z orzecznictwa TSUE można wyciągnąć wnioski, że co do form hazardu jak gry na automatach, dopuszcza on daleko idącą swobodę reglamentacji – sięgającą aż po jej zakazanie – z zastrzeżeniem jedynie, że zastosowane środki nie powinny mieć charakteru dyskryminacyjnego. Zdaniem organu drugiej instancji uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, jako nie podlegającego stosowaniu z uwagi na brak jego notyfikacji, doprowadziłoby do pozbawienia państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, co byłoby naruszeniem podstawowych norm prawnych wywodzących się wprost z Konstytucji RP. W tym kontekście zwrócono uwagę na obowiązki ciążące na legalnie funkcjonujących podmiotach gospodarczych. Organ odwoławczy powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. P 4/14, który orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Dyrektor Izby Celnej wskazał, że włączona w poczet materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie ekspertyza biegłego sporządzona w toku postępowania karnego skarbowego została poddana swobodnej ocenie i stanowiła jeden z dowodów w sprawie. Organ odwoławczy podkreślił, że ustalenia kontrolujących znalazły potwierdzenie w ekspertyzie z dnia [...] r., nr [...], biegłego sądowego mgr. inż. W. K.. Biegły stwierdził, że badany automat jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na klasycznych automatach bębnowych. Gry na przedmiotowym automacie mają charakter losowy, końcowy okład symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza – ma charakter wyłącznie losowy, oprogramowanie automatu zawiera generator losowy. Aby zagrać na automacie należy zasilić go środkami pieniężnymi, które przeliczane są na punkty kredytowe, co potwierdza komercyjny charakter gier. Można również uzyskać wygraną w postaci punktów, które można było wykorzystać do dalszej gry bez konieczności zasilania automatu dodatkowymi środkami, co nie wyklucza charakteru komercyjnego. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu spółka X., reprezentowana przez adwokata, wniosła o uchylenie decyzji organu drugiej instancji i umorzenie postępowania w sprawie, ewentualnie o jej uchylenie i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego według norm prawem przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono: 1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na jego przebieg, tj.: - art. 208 § 1 O.p. przez jego niezastosowanie i tym samym nie umorzenie postępowania, które jest bezprzedmiotowe; - art. 201 § 1 pkt 2 O.p. przez jego niezastosowanie i nie zawieszenie postępowania w sprawie do czasu rozpatrzenia zagadnienia wstępnego; 2. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE w zw. z art. 91 ust. 3 Konstytucji RP przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na podstawie przepisu bezskutecznego. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że przepisy, które nie były notyfikowane Komisji Europejskiej, nie mają mocy wiążącej, nie można zatem na ich podstawie orzekać o prawach i obowiązkach obywateli, a projekt u.g.h. nie był notyfikowany przed jego uchwaleniem. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej, wnosząc o jej oddalenie, podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Dokonując sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów skargi Sąd stwierdził, że najdalej idącym jest zarzut oparcia zaskarżonego aktu na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. Zdaniem skarżącej, ten ostatni przepis stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu ustawy u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może on być stosowany. W ocenie Sądu zarzut ten jest niezasadny. Na wstępie wyjaśnić należy, że świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. W myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W niniejszej sprawie nie było sporne, że skarżąca spółka nie legitymowała się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jej działania (art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazała, że przed udostępnieniem urządzenia grającym zadośćuczyniła obowiązkowi jego rejestracji stosownie do art. 23a u.g.h. Nie ulega przy tym wątpliwości, że skontrolowany automat był automatem do gier w rozumieniu u.g.h. Charakter przedmiotowego automatu kontrolujący stwierdzili w wyniku przeprowadzonego eksperymentu. Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm.), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Przeprowadzenie zatem dowodu z eksperymentu nie było sprzeczne z prawem i przyczyniło się do wyjaśnienia sprawy. Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). W myśl art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16, (dostępna na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. – dalej w skrócie: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. W uzasadnieniu wspomnianej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h. jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie, "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie, ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły stand still. W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE – nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia, bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Określonej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego tu zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W realiach niniejszej sprawy istotnym jest, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika wprost, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą – w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 – czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry, jak to ma miejsce w przypadku skarżącej spółki. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne – z jego punktu widzenia – jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Istotnym jest zatem, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował, jak to ma miejsce w przypadku skarżącej. W niniejszej sprawie poza sporem jest, że skarżąca spółka urządzała gry z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ lokal, w którym znajdował się przedmiotowy automat do gier nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy. Skarżąca zignorowała zatem ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach. Co istotne nie uczyniła tego po raz pierwszy, ponieważ Sądowi z urzędu wiadomym jest, że WSA w Poznaniu oddalił skargę tej samej skarżącej spółki na decyzję w tożsamym przedmiocie nieprawomocnym wyrokiem z dnia 19 października 2016 r., o sygn. akt I SA/Po 846/15. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis taki jak techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, jak uważa autor skargi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Mając na uwadze, że w niniejszej sprawie – wbrew zarzutom skargi – przepis art. 89 u.g.h., nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, organy celne były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, który może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Wbrew zatem oczekiwaniom skarżącej spółki nie jest tak, że żaden przepis szczególny nie zabrania prowadzenia w sposób swobodny działalności gospodarczej polegającej na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry. W świetle powyższej uchwały bezzasadne są zatem argumenty skarżącej zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. W tej sytuacji w ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy przekazanych wraz ze skargą, stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na stronę skarżącą kary za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. W związku z tym organ zasadnie – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wymierzył skarżącej karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W kwestii ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować, zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., o sygn. akt I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., o sygn. akt II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., o sygn. akt II SA/Sz 439/15; dostępne na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu uznanie osoby prawnej (spółki z o.o.) za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy osoba taka podejmowała czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach można mówić w przypadku skarżącej, na co wskazuje analiza powołanej umowy o wspólnym przedsięwzięciu z dnia [...] r., zawartej przez nią z właścicielem przedmiotowego automatu z [...] Sp. z o.o. Przedmiotem umowy było bowiem ustalenie zasad prowadzenia wspólnego przedsięwzięcia oraz osiągania przez strony tego porozumienia dochodów w zakresie poszerzenia oferty dla klientów skarżącej przy pomocy wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych (zręcznościowych), w lokalu użytkowym skarżącej (§ 1 ust. 1). Przedmiot zawartej umowy obejmował wspólną eksploatację m.in. spornego urządzenia (§ 1 ust. 3). Strony umowy zgodnie postanowiły, że dochody ze wspólnej eksploatacji urządzeń do gier rozrywkowych w ramach wspólnego przedsięwzięcia będą dzielone według zasad wskazanych w umowie (§ 2). Co istotne bowiem wpłaty do urządzeń do gier dokonywane przez klientów – graczy stanowiły przychód skarżącej. W związku z realizacją wspólnego przedsięwzięcia, skarżąca zobowiązała się do stałej opieki nad wstawionymi do jej lokalu urządzeniami, do dbania o ich czystość, właściwe eksponowanie i atrakcyjny wygląd oraz do niezwłocznego informowania spółki [...] lub uprawnionego serwisanta o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach (§ 4 ust. 1). Skarżąca zobowiązała się ponadto, że w okresie obowiązywania umowy nie może bez pisemnej zgody spółki udostępnić w jakiejkolwiek formie powierzchni lokalu innemu podmiotowi zamierzającemu prowadzić tego samego rodzaju działalność komercyjną, co spółka (§ 4 ust. 4 umowy). Przesłuchana w dniu [...] r., w charakterze świadka, M. J. (pracownica spółki) potwierdziła, że w zależności od godzin pracy włączała lub wyłączała automaty w lokalu [...]. Według świadka przedmiotowy automat należy do B. B. - Prezesa Zarządu skarżącej spółki, który zajmuje się jego obsługą. Mając na uwadze całokształt zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Sąd stwierdza, że ponad wszelka wątpliwość urządzającym gry na spornym automacie poza kasynem gry jest skarżąca spółka, która czerpała wprost korzyści majątkowe z funkcjonowania automatu. Co istotne tej ostatniej okoliczności strona skarżąca nie kwestionowała na żadnym etapie postępowania. Dodatkowo w ocenie Sądu, w kontekście analizowanego tu pojęcia "urządzającego", istotny i jedynie miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, jest niewątpliwie skarżąca spółka. Istotne znaczenie mają tutaj okoliczności obiektywne, a nie subiektywne przekonanie prezesa zarządu skarżącej oraz ewentualny brak świadomości co do rzeczywistego charakteru gier. W tym stanie rzeczy zaskarżona decyzja, z uwagi na powołaną powyżej uchwałę NSA, nie narusza prawa materialnego, tj. art. 89 u.g.h. i wbrew twierdzeniom skargi orzeczenie w sprawie poddanej sądowej kontroli nie zapadło na podstawie przepisu bezskutecznego. Ocena Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie znajduje swoje oparcie także w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. akt P 4/14, który stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Uznając za bezzasadne podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania, Sąd uznał, że w badanej sprawie nie doszło do uchybienia ustawowym regułom prowadzenia postępowania, a organy celne prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. W sprawie nie doszło także do naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość zebranego w sprawie materiału dowodowego, a ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (por. wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., o sygn. akt II FSK 2504/12, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W opinii Sądu organy celne, uzasadniając rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzenia za automat do gier w rozumieniu u.g.h. oraz uznania skarżącej za podmiot urządzający gry, uzasadniły je trafnie i wyczerpująco. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za prawidłowe ustalenie przez organy celne podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., o sygn. akt II FPS 8/09; dostępna na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Reasumując Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja została wydana w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami O.p., a organy nie dopuściły się żadnych naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania Sąd przyjął, że nie zachodzą przesłanki uzasadniające konieczność wyeliminowania zaskarżonych decyzji z obrotu prawnego. W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.