I SA/Po 1728/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędzia WSA Karol Pawlicki Protokolant: st. sekr. sąd. Ewa Szydłowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 06 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę Naczelnik Urzędu Celnego w L. decyzją z dnia [...] r., nr [...], działając na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. - w skrócie: "O. p.") w związku z art. 2 ust. 3, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r. poz. 471 - w skrócie: "u.g.h."), wymierzył M. D. (dalej także jako: podatnik, strona lub skarżący) karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na trzech automatach poza kasynem gry. Uzasadniając rozstrzygnięcie wskazano, że funkcjonariusze celni w dniu [...] r., w toku czynności kontrolnych przeprowadzonych w lokalu o nazwie: X. w L. przy ul. [...], w którym działalność gospodarczą prowadzi M. D., ustalili, że znajdują się tam trzy urządzenia o nazwie [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...] bez numerów rejestracyjnych i bez wymaganego zezwolenia. Przeprowadzony eksperyment potwierdził, że powyższe urządzenia stanowią automaty do gier, na których urządzane są gry na automatach w rozumieniu u.g.h. Na podstawie umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] r. ustalono, że właścicielem automatu jest Q. A. P.. W oparciu o zebrany w sprawie materiał dowodowy (m.in. przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych eksperyment w trakcie dokonanych czynności, umowę najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] r. z Q. A. P., protokół przesłuchania świadka A. J. - pracownika lokalu prowadzonego przez podatnika) stwierdzono, że gry na powyższych urządzeniach są grami na automatach, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., zaś urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest M. D.. Nie zgadzając się z powyższą decyzją w odwołaniu M. D., reprezentowany przez pełnomocnika, wniósł o jej uchylenie oraz umorzenie postępowania, względnie uchylenie tej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Kwestionowanej decyzji zarzucono naruszenie przepisów: art. 2 ust. 5 i ust. 6, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., art. 122, art. 123 i art. 187 O.p. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] r., nr [...], utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W motywach rozstrzygnięcia organ odwoławczy podniósł, że przeprowadzony przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] r. eksperyment dowiódł, że gry na automatach [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...], są grami losowymi w rozumieniu u.g.h. W tym kontekście wskazano, że aby zagrać na powyższych automatach należy je zasilić pieniędzmi. Na ekranie poszczególnych automatów pojawiały się wówczas tabele wygranych oraz wirtualne układy trzech lub pięciu bębnów, które uruchamiały się po wybraniu stawki i przyciśnięciu odpowiedniego przycisku. W każdym przypadku bębny przesuwały się z góry w dół i po chwili zatrzymywały się samoczynnie bez udziału gracza. W trakcie prowadzonego eksperymentu funkcjonariusze celni na każdym z automatów uzyskali wygrane w postaci punktów, które następnie poddali ryzyku dalszej gry. Dodatkowo na automacie [...] stwierdzono możliwość prowadzenia gry w trybie automatycznym po naciśnięciu przycisku "Autoplay". W przypadku tego automatu oraz automatu [...] nr [...] dokonano wypłaty monet o nominale [...] zł. Odnosząc się do podniesionych w odwołaniu zarzutów organ II instancji stwierdził, że strona nie była pozbawiona prawa do czynnego udziału w każdym stadium postępowania, albowiem eksperyment przeprowadzony został w obecności jej pracownika, a całość została udokumentowana i szczegółowo opisana w protokole z kontroli z dnia [...] r. Przebieg eksperymentu został także udokumentowany na materiale filmowym. W związku z tym uznano, że podatnik miał prawo zapoznać się ze zgromadzonym w sprawie materiałem i wypowiedzieć się co do niego, ale na żadnym etapie postępowania z tego prawa nie skorzystał. Za całkowicie chybiony uznano zarzut pozbawienia strony możliwości uczestniczenia w ekspertyzie sporządzonej przez biegłego, albowiem w sprawie organ nie zlecił przeprowadzenia takiej ekspertyzy. Odmawiając uwzględnienia wniosku podatnika o przeprowadzenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego stwierdzono, że dopuszczenie tego dowodu nie przyczyni się do pojawienia się nowych, istotnych okoliczności faktycznych w sprawie, a jedynie doprowadzi do bezcelowego przedłużenia postępowania. Według organu II instancji okoliczności, które zdaniem strony wymagają wyjaśnienia, zostały już wystarczająco wyjaśnione zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że przepis art. 14 ust. 1 u.g.h. nie stanowił podstawy prawnej do ukarania podatnika za naruszenie przepisów u.g.h. Zawartego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sformułowania nie należy bezpośrednio utożsamiać z art. 14 ust. 1 tej ustawy, uznanego w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, za przepis techniczny. Przepisy u.g.h. docelowo nie przewidują możliwości prowadzenia gier na automatach w innych miejscach niż kasyna gry. Norma prawna zawarta w art. 14 ust. 1 u.g.h. odnosi się do tych podmiotów, które działają legalnie, na podstawie zezwolenia udzielonego pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ale po wygaśnięciu tego zezwolenia musiały przenieść swoją działalność do kasyn gry. Według organu, w odniesieniu do tych podmiotów, przepis art. 14 ust. 1 TSUE uznano za przepis techniczny. Jednocześnie zaznaczono, że automaty działające nielegalnie naruszają przepisy u.g.h. Działalność hazardowa zawsze podlegała ścisłemu nadzorowi i kontroli ze strony państwa i była obostrzona przepisami prawa. Podmioty chcące prowadzić taką działalność, musiały spełnić szereg warunków i podlegały nieustannemu nadzorowi oraz kontroli ze strony organów państwowych. W ocenie organu II instancji, nie do przyjęcia jest sytuacja, kiedy podmioty prowadzące działalność, która od lat podlega reglamentacji, tj. prowadzące działalność hazardową, próbują wywodzić swoje prawa na podstawie jednego punktu (25) powołanego powyżej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w oderwaniu od całej jego treści. Znamion dyskryminacji nielegalnie działających podmiotów, nie nosi treść art. 89 ust. 1 u.g.h. Wprost przeciwnie, bezkarne przyzwolenie na prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej, byłoby działaniem dyskryminującym legalnie działające podmioty gospodarcze. Z powyższego wywiedziono, że przepis art. 89 u.g.h. nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Podniesiono także, że w sytuacji gdy prowadzenie działalności hazardowej było i jest dopuszczalne tylko na podstawie koncesji (zezwolenia) i w określonych miejscach, to podmioty, które nie legitymują się stosownym zezwoleniem, bądź chcą uprawiać hazard w innych miejscach niż ustawowo dopuszczone, nie mogą wywodzić, że u.g.h. ogranicza w jakikolwiek sposób ich prawa wspólnotowe. Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny z uwagi na brak jego notyfikacji i pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest naruszeniem podstawowych norm prawnych wywodzonych wprost z Konstytucji RP. Organ odwoławczy powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. P 4/14, który orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Trybunał stwierdził m.in., że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia nie tylko w postaci uzależnień, ale także struktur przestępczych. Zdaniem organu II instancji, za uznaniem podatnika za urządzającego gry, w rozumieniu u.g.h., przemawia także treść zawartej przez niego umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] r. z firmą Q. A. P.. Z umowy tej wynika bowiem, że podatnik zobowiązał się do oddania najemcy do wyłącznego korzystania powierzchni operacyjnej lokalu (3 m2) w celu zainstalowania automatów, do dostarczania energii elektrycznej w celu zasilania tych automatów, a także do zapewnienia swobodnego dostępu klientom lokalu w celu eksploatacji tych urządzeń. Z tytułu zawartej umowy strona otrzymywała miesięczny czynsz w wysokości [...] zł. Według organu, z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie wynika, aby urządzającego gry na automatach poza kasynem gry utożsamiać z właścicielem automatu, gdyż taka wykładnia tego przepisu byłaby nadinterpretacją. W tym kontekście podniesiono, że gdyby podatnik nie udostępnił najemcy powierzchni lokalu pod przedmiotowe automaty, to niemożliwa byłaby jakakolwiek gra na nich. Poprzez zgodę na wprowadzenie automatów do gier do swojego sklepu, otwieranie tego lokalu dla swoich klientów - w tym także dla osób grających na automatach, umożliwianie gry na tych automatach, a także zasilanie ich w energię elektryczną w celu ich uruchamiania i eksploatowania, podatnik urządzał gry na automatach poza kasynem gry, w związku z czym podlega karze pieniężnej z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu M. D., reprezentowany przez adwokata, wniósł o uchylenie powyższej decyzji Dyrektora Izby Celnej i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: 1) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na bezzasadnym i sprzecznym ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym ustaleniu, iż skarżący "urządzał" grę na automatach; 2) art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez uznanie że gry mają charakter gier hazardowych mimo braku uprzedniego wydania decyzji przez Ministra Finansów; 3) art. 122, art. 123 i art. 180, art. 187, art. 191, art. 197 O.p. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności celem dokładnego wyjaśnienia stanu sprawy, oraz poprzez oddalenie wniosków dowodowych strony, a także przez naruszenie prawa strony do czynnego udziału w każdym stadium postępowania; 4) art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich zastosowanie, mimo braku podstaw; 5) art. 2 oraz art. 7 i 8 ust. 1 i 2 Konstytucji RP poprzez oparcie orzeczenia na przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2, oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., stojących w sprzeczności z przepisem art. 2 Konstytucji RP, oraz poprzez niezastosowanie wprost przepisów Konstytucji mimo normy prawnej art. 8 Konstytucji RP. W treści skargi skarżący szczegółowo uargumentował zarzuty podniesione w petitum. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie i wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Dokonując sądowej kontroli zaskarżonych decyzji, na podstawie kryterium ich zgodności z prawem i w kontekście zarzutów skargi Sąd stwierdził, że najdalej idącym jest zarzut oparcia zaskarżonych aktów na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., które zdaniem skarżącego stanowią regulację techniczną w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm. - w skrócie: "Dyrektywa 98/34/WE"), a w konsekwencji, wobec braku notyfikacji projektu ustawy u.g.h. Komisji Europejskiej, nie mogą być stosowane. W ocenie Sądu zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. Na wstępie wyjaśnić należy, że w świetle art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry i urządzanie takich gier jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. W myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony w art. 2 ust. 5 u.g.h., według którego grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. W niniejszej sprawie nie było sporne, że skarżący nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących jego działania (jak wymaga art. 6 i 7 u.g.h.), a jednocześnie nie wykazał, aby przed udostępnieniem urządzeń o nazwie [...], [...] nr [...] oraz [...] nr [...] osobom grającym na terenie lokalu o nazwie: X. w L. zadośćuczynił obowiązkowi ich rejestracji, stosownie do art. 23a u.g.h. W ocenie Sądu nie ulega wątpliwości, że skontrolowane automaty były automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Charakter przedmiotowych automatów został bowiem potwierdzony eksperymentem. Przeprowadzenie dowodu z eksperymentu znajdowało swoją podstawę prawną w treści art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2008 r. o Służbie Celnej (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 990 ze zm. - w skrócie: "u.s.c."), zgodnie z którym funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzania w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie lub gry na innym urządzeniu. Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko, że w sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest badanie rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania do organizowania takich gier (por. wyrok WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 13 sierpnia 2015 r., o sygn. akt II SA/Go 375/15, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Skoro zatem funkcjonariusze celni w poddanym kontroli lokalu stwierdzili obecność urządzeń, które wyglądem, budową oraz widocznymi elementami sterowania przypominały automaty do gier, to upoważniało ich do przeprowadzenia czynności opisanych w art. 32 ust. 1 pkt 13 u.s.c. Co istotne w trakcie tego eksperymentu stwierdzono, że aby zagrać na kontrolowanych automatach należy je zasilić pieniędzmi. Na ekranie poszczególnych automatów pojawiały się wówczas tabele wygranych oraz wirtualne układy trzech lub pięciu bębnów, które uruchamiały się po wybraniu stawki i przyciśnięciu odpowiedniego przycisku. W każdym przypadku bębny przesuwały się z góry w dół i po chwili zatrzymywały się samoczynnie bez udziału gracza. W trakcie prowadzonego eksperymentu funkcjonariusze celni na każdym z automatów uzyskali wygrane w postaci punktów, które następnie poddali ryzyku dalszej gry. Dodatkowo na automacie [...] stwierdzono możliwość prowadzenia gry w trybie automatycznym po naciśnięciu przycisku "Autoplay". W przypadku tego automatu oraz automatu [...] nr [...] stwierdzono, że umożliwiają one realizację wypłat wygranych pieniężnych (wypłacono monety o nominale [...] zł). Zdaniem Sądu brak jest podstaw do kwestionowania opisanego powyżej eksperymentu. W kwestii zarzutu skargi niewyjaśnienia przez organ wszystkich okoliczności niezbędnych do prawidłowego rozstrzygnięcia sprawy należy podkreślić, że w niniejszej sprawie organy celne poczyniły ustalenia faktyczne, które pozwalają na przyjęcie w sposób nie budzący wątpliwości, że urządzenia do gier stanowiły automaty do gier w rozumieniu przepisów u.g.h. Zdaniem Sądu, organ odwoławczy w sposób przekonujący uzasadnił pogląd, że gry urządzane na poddanych kontroli urządzeniach miały charakter losowy i komercyjny, a automaty umożliwiały wypłatę wygranych pieniężnych. W tym zakresie przytoczono obszerne fragmenty ustaleń zawartych w protokole przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych w dniu [...] r. kontroli i wynik miarodajnego eksperymentu. Dodatkowo należy zauważyć, że wypłacanie przez kontrolowane automaty wygranych pieniężnych potwierdzili przesłuchani w sprawie świadkowie (A. J. - osoba zatrudniona przez skarżącego na podstawie umowy zlecenia, k. 26 - 27 akt adm. oraz A. G. - osoba korzystająca ze spornych automatów, k. 29 - 30 akt adm.). Wnioski płynące z tych dowodów nie zostały obalone innym kontrdowodem i potwierdzają wprost charakter losowy i komercyjny przedmiotowych automatów. Dokonanie ustaleń faktycznych w sposób odbiegający od oczekiwań podatnika nie może być automatycznie utożsamiane z naruszeniem zasady prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych (por. wyrok NSA z dnia 16 października 2014 r., o sygn. akt II FSK 2504/12, dostępny pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd w składzie orzekającym stoi na stanowisku, że organy celne uzasadniając swoje rozstrzygnięcie w przedmiocie uznania urządzeń ujawnionych w lokalu skarżącego za automaty do gier w rozumieniu u.g.h., uzasadniły je obszernie odnosząc się do wszystkich okoliczności w sprawie. Odnosząc się do braku przeprowadzenia w toku postępowania, żądanego przez stronę, dowodu z ekspertyzy z opinii biegłego wskazać należy, że zgodnie z art. 180 § 1 O.p. organ celny był zobowiązany, jako dowód dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W myśl art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Przepis art. 187 § 1 O.p. stanowi, że organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Stosownie do art. 191 O.p. organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. Zgodnie zaś z art. 197 § 1 O.p. w przypadku gdy w sprawie wymagane są wiadomości specjalne, organ podatkowy może powołać na biegłego osobę dysponującą takimi wiadomościami, w celu wydania opinii. Z kolei § 2 tego ostatniego przepisu wskazuje, że powołanie na biegłego następuje z urzędu, jeżeli opinii biegłego wymagają przepisy prawa podatkowego. Zdaniem Sądu, organy celne nie naruszyły żadnego z powołanych powyżej przepisów proceduralnych. W tym kontekście należy stwierdzić, że organy wyczerpująco zebrały materiał dowodowy przydatny do wydania ostatecznej decyzji oraz dokonały jego wszechstronnej i prawidłowej oceny, a przy tym właściwie zastosowały przepisy prawa materialnego i procesowego. Stan faktyczny i prawny sprawy zostały ustalone zgodnie z wymogami zawartymi w O.p., zaś dokonana przez organy ocena materiału dowodowego nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka, korzysta z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Z treści tego ostatniego przepisu wynika, że organ podatkowy (celny) w ocenie materiału dowodowego nie jest skrępowany żadnymi regułami dowodowymi, a ustaleń faktycznych dokonuje według własnego przekonania, na podstawie wszechstronnie rozważonego materiału dowodowego. Podkreślenia wymaga, że dopóki granice swobodnej oceny dowodów nie zostaną przez organ orzekający przekroczone Sąd nie ma podstaw do podważania dokonanych w ten sposób ustaleń. Tak też jest w niniejszej sprawie. Odnosząc powyższe wyjaśnienia do zarzutu strony w kwestii braku przeprowadzenia dowodu z ekspertyzy biegłego, Sąd stwierdza, że trafnie organ odwoławczy wskazał, iż dopuszczenie tego dowodu, samo przez się nie przyczyni się do pojawienia się nowych, istotnych okoliczności faktycznych w sprawie, a jedynie doprowadzi do celowego przedłużenia postępowania. Ponadto zasadnie podniesiono, że organ jest zobowiązany wykorzystać środek dowodowy w postaci opinii biegłego, w sprawie o zawiłym stanie faktycznym, który można wyjaśnić dopiero wtedy, gdy dysponuje się specjalnymi wiadomościami. W realiach rozpoznawanej sprawy takiej konieczności nie było. Zdaniem Sądu, na podstawie przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych eksperymentu, potwierdzonego w znacznej części zeznaniami świadków, w sposób wystarczający ustalono stan faktyczny sprawy, niezbędny do prawidłowego zastosowania norm prawa materialnego. Za chybiony należy także uznać zarzut naruszenia prawa strony do czynnego udziału w każdym stadium postępowania. Z akt sprawy wynika bowiem, że skarżący, jako strona postępowania, miał zagwarantowany czynny udział w toku całego postępowania. Realizacja tej zasady nastąpiła w szczególności poprzez umożliwienie skarżącemu wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów w toku postępowania w każdej instancji (skuteczne zawiadomienia: przez Naczelnika Urzędu Skarbowego w L. z dnia [...] r., k. 62-62 akt adm. oraz przez Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r., k. 80-81 akt adm.). Ponadto skarżący miał zagwarantowane prawo wglądu do akt sprawy oraz inicjatywy dowodowej. Warto zauważyć, że skarżący skorzystał tylko z tej ostatniej możliwości składając wniosek o przeprowadzenie dowodu z uzupełniającej opinii biegłego. W świetle powyższego stwierdzić należy, że organy obu instancji nie uchybiły zasadzie ujętej w art. 123 O.p. To skarżący, poprzez swą bierność, sam zrezygnował (a właściwie znacząco ograniczył - skorzystał bowiem wyłącznie z inicjatywy dowodowej) swój udział w toku postępowania. Brak aktywnego udziału skarżącego w postępowaniu nie może jednak być uznany za tożsamy z pozbawieniem go prawa do czynnego udziału w toku tego postępowania. W kontekście poczynionych wyżej wywodów i wyjaśnień za bezzasadny Sąd uznał zarzut naruszenia przepisów procesowych, a mianowicie art. 122, art. 123 i art. 180, art. 187, art. 191, art. 197 O.p. (pkt 3 skargi). W ocenie Sądu, dla uznania gier na automacie za grę hazardową, w świetle postanowień art. 2 ust. 3 u.g.h., wystarczające jest, aby odbywała się ona na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe i zawierała jedynie element losowości. Zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u.g.h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do uprawnionego systemowo wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 tej ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie jako istotnych elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u.g.h. te elementy (umiejętność, zręczność, wiedza) powinny mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu tego przepisu. W ocenie Sądu organ celny II instancji zasadnie podniósł, że dominującym elementem gry musi być "losowość", rozumiana jako nieprzewidywalność rezultatu tej gry (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 7 maja 2012 r., o sygn. akt V KK 420/11, LEX nr 1212391). Według SN na gruncie języka ogólnego (naturalnego) pojęciom "los", "losowy" nadawane są również inne znaczenia niż "przypadek" ("przypadkowy"), o losowości danej sytuacji (gry, zdarzenia) można zaś także mówić w znaczeniu jej nieprzewidywalności z perspektywy uczestnika tej sytuacji. Językowa płaszczyzna egzegezy ustawowego zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego, choć nie jest obiektywnie przypadkowy, gdyż powstał jako pochodna zaprogramowania w określony sposób generatora liczb pseudolosowych. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę mając na uwadze, że w zasadzie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, losowość rozumianą jako niemożność przewidzenia rezultatu gry należy oceniać w normalnych, a nie ekstremalnych warunkach (por. wyrok NSA w Warszawie z dnia 18 maja 1999 r., o sygn. akt II SA 453/99, LEX nr 46205). W świetle powyższych wyjaśnień Sąd stwierdza, że organy celne prawidłowo, w oparciu przede wszystkim o eksperyment uznały, że skarżący urządzał gry na automatach do gier, w rozumieniu przepisów u.g.h. (gry losowe, komercyjne, bo automaty wymagały zasilenia pieniędzmi i umożliwiały wypłaty wygranej pieniężnej). Kwestie losowości i komercyjności w niniejszej sprawie potwierdzają zeznania wspomnianych wcześniej świadków (A. J. - k. 26 - 27 akt adm. oraz A. G. - k. 29 - 30 akt adm.). Stosownie do art. 89 ust. 1 u.g.h. karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). W myśl art. 89 ust. 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Zgodnie z art. 90 u.g.h., kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). Zgodnie zaś z art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Odnosząc się do kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16, (dostępną na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA jednoznacznie stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu - nie jest przepisem technicznym, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Co najistotniejsze na gruncie niniejszej sprawy NSA uznał, że przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma bowiem znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - w skrócie: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., o sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela tezy powołanej uchwały i nie znajduje podstaw do odstąpienia od stanowiska w niej wyrażonego. W uzasadnieniu wspomnianej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w powołanym już wcześniej wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h. jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" - nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie, "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) - brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie - co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym - czy przepisy u.g.h., jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły stand still. Sąd w składzie orzekającym podziela pogląd NSA, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE - nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia, bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Określonej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. Jak trafnie zauważył NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny - w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Stąd niezasadnym okazały się zarzuty skargi (podniesione w pkt 3 i 6), albowiem w realiach niniejszej sprawy istotnym jest, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika wprost, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną u.g.h. w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.g.h. - czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry, jak to ma miejsce w przypadku skarżącego. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne - z jego punktu widzenia - jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Na gruncie analizowanej sprawy nie ulega wątpliwości, że skarżący całkowicie zignorował ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach. W niniejszej sprawie skarżący urządzał gry z naruszeniem przepisów u.g.h., ponieważ udostępniał graczom sporne automaty do gier w zajmowanym przez siebie lokalu, który nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a tej ustawy. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis taki jak techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu - w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane - realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, jak oczekiwałby autor skargi, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Mając na uwadze, że przepis art. 89 u.g.h., nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, organy celne były zobowiązane prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, który może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Uwzględniając treść powyższej uchwały bezzasadne są argumenty skarżącego zmierzające do wykazania, że zaskarżona decyzja została wydana na podstawie przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, które jako niepoddane procedurze notyfikacji, określonej w tej Dyrektywie, nie mogą być stosowane. W tej sytuacji w ocenie Sądu materiał dowodowy zgromadzony w aktach sprawy przekazanych wraz ze skargą, stanowi wystarczającą podstawę do nałożenia na stronę skarżącą kary za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, czyli z naruszeniem przepisów u.g.h. W związku z tym organ zasadnie – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - wymierzył skarżącemu karę, której wysokość ustalono zgodnie z treścią art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. Konkludując, w świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w omówionej powyżej uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew bowiem wywodom skargi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., nie stanowią przepisów technicznych objętych, wynikającym z Dyrektywy 98/34/WE, obowiązkiem notyfikacji ich projektu. W rezultacie nie zasługuje zatem na uwzględnienie zarzut dotyczący naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich nieuprawnione zastosowanie wobec strony skarżącej. Co do ustalenia podmiotu, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność administracyjna za popełnienie deliktu polegającego na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry, istotna jest okoliczność, że w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. ustawodawca operuje pojęciem "urządzającego gry". Tego rodzaju zabieg służący identyfikacji sprawcy naruszenia prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za omawiany delikt, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu, a więc poza kasynem gry. I to bez względu na to, czy legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której - jak to wynika z art. 6 ust. 4 u.g.h. - nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać. Z powyższego wynika, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Stwierdzić zatem należy, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia - od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry - podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. Mieczysława Szymczaka (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów), w znaczeniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. Zatem warunkiem przypisania odpowiedzialności, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania samych automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z dnia 22 czerwca 2016 r., o sygn. akt I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 31 maja 2015 r., o sygn. akt II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z dnia 3 września 2015 r., o sygn. akt II SA/Sz 439/15; dostępne pod adresem: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). W ocenie Sądu uznanie danego podmiotu za "urządzającego gry" w rozumieniu analizowanego tu przepisu, każdorazowo wymaga uwzględnienia okoliczności faktycznych konkretnej sprawy, w tym ustalenia, czy dany podmiot podejmował czynności, polegające m.in. na opisanych powyżej aktywnych działaniach, wskazujących na istotny udział w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych. Zdaniem Sądu, o takich zachowaniach niewątpliwie można mówić w przypadku skarżącego M. D., który udostępnił posiadany lokal o nazwie: X. w L. przy ul. [...], w drodze najmu firmie Q. A. P. w postaci powierzchni 3 m˛, umożliwiając tym samym graczom dostęp do automatów, czym jednocześnie uatrakcyjnił ofertę handlową swojego punktu sprzedaży. Wprawdzie strony zawarły na tę okoliczność "umowę najmu", jednak co istotne obejmuje ona wiele elementów wykraczających poza zakres typowej umowy najmu w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Na wstępie umowy wyraźnie bowiem wskazano, że jej przedmiotem jest wynajęcie powierzchni użytkowej lokalu w określonym celu, mianowicie "w celu zainstalowania oraz użytkowania automatów zręcznościowych" (...). Wyraźnie zastrzeżono, że "wynajmowana powierzchnia winna być położona w sposób umożliwiający łatwy dostęp do automatów zręcznościowych oraz zapewnić właściwą eksploatację". Skarżący miał zatem świadomość w jakim celu dokonuje najmu i jakie urządzenia będą znajdowały się w lokalu. Strony nadały dokonanej czynności prawnej nazwę "umowa najmu powierzchni użytkowej", ale co znamienne skarżący, jako wynajmujący, zobowiązał się do dostarczania energii elektrycznej niezbędnej do zasilania urządzeń oraz do umożliwienia klientom lokalu swobodnego dostępu do urządzeń. Jednocześnie skarżący miał zapewnić swobodny dostęp do automatów przedstawicielowi najemcy w celu wykonania czynności obsługi technicznej lub eksploatacyjnej (§ 1 ust. 1 i § 2 ust. 2 umowy). Zgodnie z § 3 ust. 1 miesięczny czynsz został określony na kwotę [...]zł, przy czym firma Q. A. P. nie była zobowiązana do uiszczania żadnych dodatkowych opłat. Z § 5 ust. 2 umowy wynika, że jeżeli z winy skarżącego (jako wynajmującego) najemca poniesie szkody w sprzęcie lub utraconych dochodach skarżący będzie zobowiązany do naprawienia szkód w pełnej wysokości. W ocenie Sądu powyższe dodatkowe obowiązki i odpowiedzialność jaką przyjął na siebie wynajmujący, a nie najemca, a które nie dotyczą w istocie przedmiotu najmu (powierzchni 3 m˛), ale ruchomości należących do najemcy, czyli automatów wykorzystywanych do prowadzenia przez najemcę własnej działalności gospodarczej, wskazują, że strony nie łączyła tylko umowa najmu. W rezultacie stwierdzić należy, że łączący skarżącego z najemcą stosunek zobowiązaniowy scharakteryzować można jako umowę mieszaną, zawierającą elementy typowe dla umowy najmu lokalu użytkowego oraz elementy wskazujące na świadczenie usług, które rozpatrywane łącznie wskazują na podjęcie przez strony wspólnego przedsięwzięcia. W ocenie Sądu, w kontekście analizowanego tu pojęcia "urządzającego", istotny i jedynie miarodajny jest punkt widzenia przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), dla którego udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, jest niewątpliwie skarżący. Istotne znaczenie mają tutaj okoliczności obiektywne, a nie subiektywne przekonanie skarżącego, czy brak jego świadomości, co do rzeczywistego charakteru gier. W świetle całokształtu powyższych okoliczności Sąd uznał, że organy celne nie naruszyły przepisów prawa materialnego, przez zastosowanie wobec skarżącego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. O uznaniu strony za podmiot urządzający gry na automacie jednoznacznie świadczy jej istotny i aktywny udział w procesie urządzania gier na spornym automacie. Z akt sprawy wynika bowiem, co nie jest kwestionowane, że skarżący nie posiada na przedmiotową działalność zezwolenia (ani koncesji). Mając zatem na uwadze powyższe organy obu instancji prawidłowo uznały, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na przedmiotowych automatach, w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W tym stanie rzeczy zawarty w skardze (w pkt 1 skargi) zarzut uznano za nietrafny. Ocena Sądu w składzie orzekającym w niniejszej sprawie znajduje swoje oparcie także w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., o sygn. akt P 4/14, który stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Mając na względzie treść tego orzeczenia, Sąd za bezzasadny uznał sformułowany w petitum skargi wniosek o wystąpienie przez Sąd do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności z Konstytucją RP przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. z przepisami art. 2, art. 7, art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W kontekście tego wyroku TK za całkowicie chybiony należy uznać podniesiony w skardze zarzut (pkt 5 skargi) naruszenia art. 2 oraz art. 7 i art. 8 ust. 1 i 2 Konstytucji RP poprzez oparcie zaskarżonych decyzji na przepisie art. 89 ust.1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt u.g.h. Reasumując Sąd uznał, że w badanej sprawie nie doszło do uchybienia ustawowym regułom prowadzenia postępowania, a organy celne prawidłowo zgromadziły materiał dowodowy, pozwalający na wydanie rozstrzygnięcia. Wbrew zarzutom skargi w sprawie nie doszło także do naruszenia reguł oceny dowodów. Organ odwoławczy rozważył całość materiału dowodowego, zgromadzonego w sprawie w sposób prawidłowy, a ocena dowodów, jakiej dokonano w tej sprawie nie wykraczała poza ramy swobodnej oceny dowodów i jako taka korzystała z ochrony przewidzianej w art. 191 O.p. Ocena ta została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i doświadczenia życiowego oraz została poparta przekonującą argumentacją. Okoliczność, że organy celne dokonały na podstawie zebranego materiału dowodowego ustaleń odmiennych od tych, które prezentuje strona skarżąca nie świadczy o dowolnej ocenie dowodów i nie może być podstawą do uchylenia decyzji niezadowalającej stronę. Podsumowując w świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA, zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r., o sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., nie stanowią przepisów technicznych objętych, wynikającym z Dyrektywy 98/34/WE, obowiązkiem notyfikacji ich projektu. Odnosząc się do zarzutu nr 2 sformułowanego w skardze Sąd stwierdza, że w toku postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej organ celny nie ma możliwości skutecznego domagania się od Ministra Finansów wszczęcia odrębnego postępowania ukierunkowanego dla przesądzenia charakteru prawnego danej gry losowej. Zgodnie z powołaną wcześniej u.s.c. Służbie Celnej, na podstawie poszczególnych jednostek redakcyjnych art. 2 tej ustawy, powierzono kompleks zadań wynikających z ustawy o grach hazardowych: od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także - co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy - w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Brak jest argumentów prawnych dla przyjęcia stanowiska, że efekt tych czynności nie może być wykorzystany w postępowaniu będącym następstwem ustaleń kontrolnych, a jedynie służyć ma do zasygnalizowania Ministrowi Finansów konieczności rozstrzygnięcia w odrębnym trybie przewidzianym w art. 2 ust. 6 u.g.h., czy ta gra jest grą na automatach w rozumieniu u.g.h., na co wskazywał wynik eksperymentu. W odniesieniu do spornych automatów do gier ich niezgodność z przepisami u.g.h. została ustalona przez organ celny, jak to już wskazano, na podstawie stosownego eksperymentu i potwierdzona zeznaniami świadków. Tym samym organ celny nie naruszył przepisów postępowania. Ustalenia te są w sprawie miarodajne na okoliczność niezgodności z przepisami u.g.h. urządzania gier na przedmiotowych automatach. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał za prawidłowe ustalenie przez organy obu instancji podstawy faktycznej zaskarżonych rozstrzygnięć i przyjął je jako własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji (por. uchwała siedmiu sędziów NSA z dnia 15 lutego 2010 r., o sygn. akt II FPS 8/09; dostępna na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Reasumując Sąd stwierdza, że zaskarżone decyzje zostały wydane w toku postępowania prowadzonego z poszanowaniem zasad procesowych (w tym z art. 122 i art. 123 O.p.) oraz w sposób zgodny z przepisami regulującymi postępowanie dowodowe (m.in. art. 180 § 1, art. 187 § 1, art. 191 i art. 197 O.p.). Wbrew sugestiom strony skarżącej w sprawie nie zachodziła uzasadniona potrzeba uzupełnienia materiału dowodowego, uznano go bowiem za kompletny i wystarczający do wydania rozstrzygnięcia. Organy nie dopuściły się również żadnych uchybień prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy, a w szczególności naruszenia zarzucanych przepisów u.g.h. Dodatkowo Sąd zauważa, że z urzędu jest mu znana sprawa o sygn. akt I SA/Po 2161/15 zakończona nieprawomocnym wyrokiem WSA w Poznaniu z dnia 20 lipca 2016 r., z którego uzasadnienia wynika, że na skarżącego została nałożona kara [...] zł za urządzanie gier na dwóch automatach ujawnionych w dniu [...] r., a zatem niecałe 8 miesięcy przed przeprowadzeniem kontroli w niniejszej sprawie. Zdaniem Sądu powyższe potwierdza wprost, że po dniu [...] r. skarżący zdawał, a przynajmniej winien zdawać sobie sprawę z ryzyka związanego z urządzaniem gier, a mimo to podjął świadomą decyzję o kontynuowaniu tego rodzaju nielegalnej działalności z tym samym najemcą i na podstawie tej samej umowy z dnia [...] r. Biorąc pod uwagę powyższe Sąd uznał, że nie zachodzą przesłanki uzasadniające konieczność wyeliminowania skontrolowanych decyzji z obrotu prawnego. W tym stanie rzeczy Sąd, działając na podstawie art. 151 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.