I SA/Po 631/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędziowie Sędzia NSA Włodzimierz Zygmont (spr.) Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska Protokolant sekr. sąd. Marta Ziewińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 grudnia 2016 r. sprawy ze skargi [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Sygn. akt I SA/Po [...] U Z A S A D N I E N I E Naczelnik Urzędu Celnego w P. decyzją z [...].11.2015r. nr [...] , na podstawie art. 207 § 1 ustawy z [...].08.1997r. - Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz.U. z 2015r. poz. 613 ze zm. , dalej: "O.p.") w związku z art. 2 ust. 3 i ust. 5, art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2, art. 91 ustawy z [...].11.2009r. o grach hazardowych (tekst jednolity: Dz.U. z 2015r., poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h.") wymierzył A. M. (dalej: "skarżący") właścicielowi Stacji Paliw w [...], prowadzącemu działalność pod firmą: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "[...]" A. M., zlokalizowaną w [...], karę pieniężną w wysokości [...] za urządzanie, poza kasynem gry, gier na automacie o nazwie "[...]" nr [...] W powodach decyzji organ pierwszej instancji przedstawił, że funkcjonariusze celni [...].05.2015r. wykonując zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z [...].08.2009r. o Służbie Celnej (tekst jednolity: Dz.U. z 2013r., poz. 1404 ze zm., dalej: "u.o.s.c.") zadania dotyczące wykrywania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych w zakresie ustalonym w ustawie z [...].09.1999r. - Kodeks karny skarbowy (Dz.U. z 2007r. Nr 111, poz. 765 ze zm., dalej: "K.k.s."), prowadząc działania w lokalu , w którym skarżący prowadzi działalność gospodarczą, zlokalizowali automat do gier o nazwie wyżej wymienionej, włączony do sieci elektrycznej i przygotowany do gry. W celu sprawdzenia, czy automat ten wykazuje cechy automatu do gier, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych, funkcjonariusze celni przeprowadzili oględziny zewnętrzne urządzenia oraz eksperyment procesowy w drodze doświadczalnej gry na tymże urządzeniu. Podczas eksperymentu stwierdzili , że wynik gry (ustawienie odpowiedniego układu znaków lub symboli) nie zależy od zręczności grającego, którego rola sprowadza się do jednokrotnego wciśnięcia przycisku uruchamiającego grę po uprzednim zasileniu automatu monetą i tym samym ustaleniu stawki za grę, lecz od losowego wytypowania symboli przez program gry zainstalowany w automacie. Gracz nie jest w wpłynąć na wynik gry, które urządzane są w celach komercyjnych , a urządzenie wypłaca wygrane pieniężne. Funkcjonariusze celni przesłuchali pracownika skarżącego J. B., który zeznał m. in., że znajdujący się w lokalu od około pół roku automat służy do gier, co wymaga wrzucenia do niego pieniędzy, przy czym automat sam wypłaca wygraną pieniężną. Mając na uwadze powyższe ustalenia, Naczelnik Urzędu Celnego wszczął postanowieniem z [...].06.2015r. postępowanie podatkowe w sprawie wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej wobec urządzania gier na automacie poza kasynem gry. Skarżący działając poprzez pełnomocnika poinformował, że automat należy do sp. z o.o. "[...] z siedzibą w J. G. i przedłożył umowę dzierżawy powierzchni użytkowej [...].03. 2015r. którą zawarł z tą spółką na potwierdzenie poglądu, że skoro automat należy do powyższej spółki, to wykluczona jest możliwość uznania skarżącego jako podmiotu urządzającego gry na badanym automacie. Naczelnik Urzędu Celnego na podstawie zebranego materiału dowodowego stwierdził, że gry na badanym automacie zawierają element losowości i są urządzane o wygrane pieniężne. Wynik gry jest nieprzewidywalny. Świadczenia pieniężne osób grających przynoszą przychód skarżącemu , co oznacza, że gry urządzane są w celach komercyjnych. Zadaniem grającego jest użycie przycisku uruchomiającego grę, Automat nie posiada możliwości ręcznego zatrzymania przez gracza obracających się bębnów z symbolami. Gra nie wymaga od gracza zręczności , wiedzy czy zdolności strategicznego myślenia. O losowej konfiguracji różnych symboli decyduje oprogramowanie zainstalowane w automacie. W ocenie organu pierwszej instancji gry urządzane na badanym automacie do gry były grami na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. , bowiem były urządzane na urządzeniu elektromechanicznym, miały charakter losowy i rozgrywano je o wygrane pieniężne. Na tle regulacji art. 2 ust. 5 u.g.h. były to gry odpłatne i urządzane w ogólnie dostępnym lokalu (stacja paliw), a więc nastawione na osiągnięcie zysku, co z kolei pozwala na wyciągnięcie wniosku, że urządzane były w celach komercyjnych. P. to na stwierdzenie, że gry na automacie odpowiadają warunkom z art. 2 ust. 3 oraz ust. 5 u.g.h. W ocenie organu pierwszej instancji skarżący jest podmiotem urządzającym gry. Z art. 7 u.g.h. wynika, że urządzanie gier nie może być utożsamiane wyłącznie z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Pojęcie "urządzanie" oprócz aspektów formalnoprawnych obejmuje także m. in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier, zarządzania nim oraz wykorzystywania konkretnego oprogramowania. Wobec tego każdy, kto spełnia powyższe kryteria podlega zakwalifikowaniu jako urządzający grę hazardową, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają osobowość prawną), w przypadku gdy miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry działające na podstawie udzielonej koncesji i podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie ulega wątpliwości, że skarżący w dniu kontroli dysponował automatem, zapewniał warunki do korzystania z niego przez uczestników gier, oraz zapewnił dostawę energii elektrycznej zasilającą automat. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z [...].03.2015r., P [...] potwierdził zgodność ustawy o grach hazardowych z Konstytucją . Stwierdził jednoznacznie zgodność przepisu art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz z art. 2 i 7 oraz z art. 20 i 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej. Ponieważ skarżący nie jest urządzającym gry, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., to podlegał karze na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, wynoszącej [...] zł. Skarżący reprezentowany przez pełnomocnika w odwołaniu wniósł o uchylenie powyższej decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w P. i umorzenie postępowania. Decyzję organu pierwszej instancji zarzucił naruszenie: - art. 210 § 4 O.p., poprzez brak wystarczającego uzasadnienia prawnego i faktycznego decyzji, a w szczególności brak dostatecznego odniesienia się do treści umowy dzierżawy powierzchni użytkowej, - art. 180 § 1, art. 187 § 1 i art. 188 O.p. , poprzez brak dostatecznego wyjaśnienia sprawy. - art. 120, art. 121 § 1, art. 187 § 1 oraz art. 191 O.p., poprzez prowadzenie postępowania podatkowego w sposób naruszający zaufanie do organów podatkowych oraz naruszenie zasady in dubio pro tributario, wskutek rozstrzygnięcia wszystkich niedających się usunąć wątpliwości na niekorzyść skarżącego. Uzasadniając zarzuty skarżący wykazywał , że organ pierwszej instancji arbitralnie przyjął, że wynajęcie lokalu jest równoznaczne z "urządzaniem" gier. Tymczasem obowiązkiem organu celnego było przeanalizowanie odpowiedzialności skarżącego pod kątem umyślności jego działania jako warunku odpowiedzialności i ustalenie, czy miał świadomość, że gry na automacie mogła naruszać przepisy ustawy o grach hazardowych oraz czy chciał lub co najmniej godził się na naruszenie przepisów tej ustawy. Spółka "[...] jest właścicielem urządzenia. Skarżący zawierając umowę, otrzymał zapewnienie ujęte w § 2 pkt 1 tej umowy, w którym dzierżawca oświadczył, że prowadzona przez niego działalność jest zgodna z prawem i posiada wszelkie wymagane prawem pozwolenia na jej prowadzenie oraz zobowiązuje się zwolnić wydzierżawiającego od wszelkich roszczeń (w tym publicznoprawnych) z tytułu działalność prowadzonej przez w dzierżawionym lokalu. Skarżący nie ponosi odpowiedzialności za stan, przechowywanie, zabezpieczenie, uszkodzenie, zniszczenie lub kradzież rzeczy. Organ pierwszej instancji nie zauważył, ze dochód uzyskiwany przez skarżącego był wynagrodzeniem za wynajęcie niewielkiej części lokalu, a jego wysokość nie była zależna od tego, czy zainstalowane urządzenia były używane, oraz był niezależny od zysku właściciela jaki osiągał z tytułu prowadzenia gier. Skarżący wskazuje na braki w postępowaniu dowodowym i podnosi, że pracownicy stacji paliw mogliby zeznać na okoliczności dotyczące obsługi urządzenia, dostępu do niego, czerpania z niego korzyści, możliwości rozporządzania badanym automatem. Zdaniem skarżącego decyzja w uzasadnieniu nie wskazuje przyczyn, dla których skarżący został uznany za osobę urządzającą gry na automacie poza kasynem gry. Dyrektor Izby Celnej decyzją z [...].03.2016r. nr [...] [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 O.p. w związku z art. 2 ust. 3, ust. 4, ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h., po rozpatrzeniu odwołania, utrzymał w mocy decyzję organu pierwszej instancji. W powodach decyzji stwierdził, że w sprawie, zastosowanie ma kara, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry wynosząca [...] zł od każdego automatu (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h.). Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że gry urządzane na badanym automacie, były grami na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Dla uznania, że gra miała charakter losowy, wystarczy by jeden z jej elementów był losowy, a wprowadzenie dodatkowego elementu gry w postaci np. wiedzy, zręczności, nie przesądza, że gra nie ma charakteru losowego. W niniejszej sprawie funkcjonariusze celni przeprowadzili eksperyment procesowy na automacie w postaci gier kontrolnych , który wykazał bezsprzecznie, że chodzi gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Ustalenia poczynione w podczas eksperymentu są bardzo istotnym, dopuszczalnym świetle prawa dowodem potwierdzającym charakter losowy gier na przedmiotowych automatach. Eksperyment znacznie lepiej odzwierciedla stan automatu, jego cechy i możliwości prowadzenia na nim gier o charakterze losowym, a nie np. zręcznościowym, niż opinia sporządzona wyłącznie na podstawie dokumentacji charakteryzującej urządzenie (opis producenta). Przede wszystkim o wyniku gier na badanym automacie decydował przypadek, a grający nie miał żadnego wpływu na to, jaki układ symboli pojawi się po zatrzymaniu wirtualnych bębnów. Ponadto gry były urządzane w celach komercyjnych, ponieważ dla rozpoczęcia gry na automatach, wymagane było zaangażowanie środków pieniężnych. Gry odbywały się również o wygrane rzeczowe, o których mowa w art. 2 ust. 4 u.g.h. , umożliwiające przedłużenie gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej w poprzedniej grze, Gracze byli informowani , że celem gry było uzyskanie konfiguracji wygrywającej i zdobycie punktów zgodnie z tabelami wygranych. Odpowiadając wprost na zarzuty podniesione w odwołaniu, Dyrektor Izby Celnej wyraził opinię, że nie zasługują one na uwzględnienie, bowiem zasadnie skarżący został uznany za urządzającego gry na automacie poza kasynem gry. Kara pieniężna wymierzana jest urządzającemu gry na automatach poza kasynem gry, którego w żaden sposób nie należy utożsamiać tylko i wyłączenie z właścicielem automatu. Podniesiona przez skarżącego okoliczność , że nie jest właścicielem automatu , nie podważa zasadności ustalenia , że jest on podmiotem urządzającym gry. Urządzanie gier na automacie to nie tylko udostępnianie swojego urządzenia, ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Urządzania gier w podległym mu lokalu zainicjował skarżący podpisując umowę dzierżawy z właścicielem automatu. Gdyby nie wprowadził automatu do lokalu i tym samym nie udostępniał gier, nie byłoby mowy o urządzaniu gier na tym automacie i w lokalu. Stanowisko , że skarżącego należało uznać za urządzającego gry, potwierdzają postanowienia umowy dzierżawy powierzchni użytkowej. Skarżący został tam określony został jako wydzierżawiający i zobowiązał się w lokalu wydzierżawić na potrzeby spółki "[...] powierzchnię, celem prowadzenia przez spółkę działalności gospodarczej, która następnie okazała niezgodnym z prawem urządzaniem gier na automacie. Z dalszej treści umowy wynika, że skarżący zobowiązał się do dostarczania energii elektrycznej na wydzierżawioną część powierzchni lokalu. Fakt ten wskazuje, że skarżący urządzał gry na automacie, ponieważ jest to czynność , bez której gra byłaby niemożliwa. Spółka w § 4 pkt 1 umowy zobowiązała się płacić skarżącemu czynsz miesięczny w wysokości [...] złotych brutto. W ocenie organu regulacja pozwala jednoznacznie stwierdzić, że skarżący czerpał zysk z tytułu eksploatowania automatu do gier. Także pracownicy skarżącego zajmowali się urządzaniem gier na badanym automacie poprzez jego włączanie, jak również dlatego, że znali zasady jego działania. Kierownik Stacji Paliw w [...], który oprócz tego, że przedstawił zasady działania urządzenia, zeznał ponadto, że automat włączany jest według potrzeby, to jest pod klienta, że został poinstruowany w zakresie obsługiwania automatu przez ludzi, którzy go przywieźli. Organ odwoławczy nie zgodził się z twierdzeniem, że rolą organu celnego było przeanalizowanie odpowiedzialności skarżącego pod kątem umyślności działania i ustalenia, czy miał świadomość, że gry na automacie naruszają przepisy ustawy o grach hazardowych. W postępowaniu administracyjnym nie bada się , czy ukarany miał świadomość naruszenia prawa poprzez urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Ocena zawinienia, świadomości, jest ważna dla postępowania karnego skarbowego. Kara z art. 89 u.g.h. wymierzana jest za delikt administracyjny w oparciu o sam fakt jego popełnienia i oderwana jest od elementu zawinienia. W ocenie organu odwoławczego decyzja organu pierwszej instancji w sposób zrozumiały, przedstawia powody uznania skarżącego za urządzającego gry na automacie. Organ pierwszej instancji odniósł się przy tym do treści umowy dzierżawy powierzchni użytkowej jak również do ustaleń faktycznych poczynionych w sprawie. Fakt, że skarżąca nie zgadza się z uzasadnieniem decyzji, nie stanowi podstawy do tego, by zarzucać tejże decyzji naruszenie przepisu art. 210 § 4 O.p. Nie ma także , zdaniem organu drugiej instancji , podstaw do uwzględnienia zarzutów naruszenia pozostałych wskazanych w odwołaniu przepisów postępowania, a zwłaszcza w kwestii naruszenia zasady, że nie dające się usunąć wątpliwości co do rozumienia przepisu należy interpretować na korzyść podatnika. Organ odwoławczy, pomimo, że skarżący w odwołaniu nie podniósł kwestii możliwości zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych przy uwzględnieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 19.07.2012 r. w sprawach C-213/11, C- 214/11 i C-217/11, stwierdza, wedle tego wyroku (pkt 25), tylko art. 14 ust. 1 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Nie oznacza jednak, że brak przepisu art. 14 ust. 1 w ustawie umożliwi dowolne prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach i gier na automatach o niskich wygranych. Poza tym przepis ten nie stanowił podstawy rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Skutek niedopełnienia procedury notyfikacji przepisów technicznych ustawy o grach hazardowych, nie może odnosić się do całej ustawy i gratyfikować zupełnego braku poszanowania prawa w dziedzinie, która ze względu na bezpieczeństwo i porządek publiczny wymaga reglamentacji. W ocenie organu odwoławczego uznanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. za przepis techniczny, który nie może być stosowany, a co za tym idzie pozbawienie państwa możliwości sprawowania nadzoru nad działalnością hazardową, jest jednocześnie naruszeniem podstawowych norm prawnych pochodzących wprost z Konstytucji RP. Zgodnie bowiem z art. 2 Konstytucji. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 11.03.2015 r. , P 4/14), orzekł, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP, jak również z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Uznał, że notyfikacja, o której mowa w dyrektywie 98/34/WE, implementowanej do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem w sprawie notyfikacji, nie stanowi elementu konstytucyjnego trybu ustawodawczego. Podsumowując, Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że brak jest podstaw do zakwestionowania prawidłowości decyzji organu pierwszej instancji. Skarżący reprezentowany przez pełnomocnika domagał się uchylenia przez sąd decyzji Dyrektora Izby Celnej oraz utrzymanej nią w mocy decyzji Naczelnika Urzędu Celnego, jak również o zasądzenie od organu odwoławczego na swoją rzecz kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie przede wszystkim art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię pojęcia "urządzającego gry" jako obejmującego również podmiot, którego czynności sprowadzały się wyłącznie do wynajęcia powierzchni lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier, bez dokonywania, zgodnie z materiałem zebranym w sprawie, żadnych innych czynności, a tym samym niezasadne objęcie Skarżącej zakresem podmiotowym normy z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. i niezasadne nałożenie na skarżącego kary pieniężnej za "urządzanie gier na automatach poza kasynem gry". Niezależnie od powyższego zarzucił naruszenie także art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości 12.000 zł od każdego automatu, za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry poprzez jego zastosowanie wobec w niniejszej sprawie, podczas gdy powołany przepis, wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 u.g.h., stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 2.06.1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a w konsekwencji, w braku notyfikacji projektu u.g.h. Komisji Europejskiej, nie może być on stosowany, zaś postępowanie podatkowe powinno zostać w tym stanie umorzone. Uzasadniając skargę wywodził, że dla ustalenia (zdefiniowania) "urządzającego gry na automatach" nie ma znaczenia czy "urządzanie gier" następuje w obrębie kasyna i na podstawie koncesji na kasyno, czy też ma miejsce w lokalizacji kasynem niebędącej. Nie ma bowiem żadnych podstaw w ustawie aby różnicować pojęcie "urządzania gier" użyte w odniesieniu po podmiotów w zależności od miejsca, w którym czynności te następują. Tym samym pojęciu "urządzania gier" na automatach użytemu w ustawie przysługuje takie samo znaczenie, ilekroć to pojęcie pojawia się w ustawie, zgodnie zakazem wykładni homonimicznej. Słownikowo pojęcie to zdaje się nie zawierać w zakresie dotyczącym gier hazardowych samej tylko czynności oddania do używania powierzchni (lokalizacji) innemu podmiotowi. Tym samym przyjąć można tezę, że czynność udostępnienia powierzchni lokalu pod eksploatację automatów innemu podmiotowi nie jest traktowana jako "urządzanie gier", jest to po prostu czynność cywilnoprawna - oddanie lokalu do władania - zwykle najem. Argument przeciwko kwalifikacji wynajmującego powierzchnię jako podmiotu "urządzającego gry" zawarty jest w przepisie z art. 35 pkt 6 u.g.h., gdzie wskazano, że wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry . Nie ma zatem w przepisach ustawy tożsamości pomiędzy urządzaniem gier, a zawarciem umowy zobowiązaniowej oddającej prawo do korzystania z lokalu. "Urządzanie gier" ma charakter następczy względem uzyskania prawa do powierzchni, na której dopiero gry mają być urządzane. Żaden przepis ustawy nie dotyczy zawarcia umowy polegającej na oddaniu lokalu do władania innemu podmiotowi jako czynności "urządzania gier", żaden też przepis nie daje podstaw do przyjęcia aby regulacje prawne normujące "urządzanie gier na automatach" odnosiły się do czynności zawarcia czy też wykonywania takiej umowy. Podmioty takie jak skarżący także pod rządami obowiązujących nadal fragmentarycznie z mocy odesłania (art. 129 ust. 1 u.g.h.) przepisów ustawy z 29.07.1992 r. o grach i zakładach wzajemnych nie były traktowane jako "urządzające gry na automatach" z tego tylko powodu, że wynajmowały powierzchnię lokalu dla podmiotu, który w oparciu o zezwolenie urządzał gry na automatach niskohazardowych. Regulacja z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., która przewiduje sankcję administracyjną, musi być traktowana w sposób komplementarny z innymi przepisami sankcyjnymi, w szczególności z normą z art. 107 K.k.s. oraz z art. 128 Kodeksu wykroczeń. Nie ma językowych racji ani żadnej potrzeby natury funkcjonalnej dla przyjęcia, że wszystkie te przepisy sankcjonujące wzajemnie - i to w sposób idealny - się na siebie nakładają. Tymczasem możliwym jest ich krzyżowanie się, w którym art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. dotyczy wyłącznie "urządzających gry na automatach poza kasynem" w znaczeniu tych podmiotów, które gry te poza kasynem eksploatują, natomiast w pozostałym zakresie porządek prawny zapewniają przepisy karne skarbowe i prawa wykroczeń. Wszakże to właśnie w art. 20 § 2 K.k.s. (w zw. z art. 18 § 2 i 3 K.k.s.) unormowana jest konstrukcja pomocnictwa (tak kwalifikowane byłoby bowiem udostępnienie powierzchni lokalu dla celów nielegalnego - wbrew art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzania tam gier na automatach losowych). Tymczasem u.g.h. konstrukcji pomocnictwa nie zawiera, nie można również stosować w tym względzie analogii (prawo administracyjne publiczne w dodatku o charakterze normy sankcjonującej). Natomiast art. 128 Kodeksu wykroczeń, stanowiący typ wykroczenia wprost odnoszącego się do gier hazardowych wprost odróżnia "urządzanie gier" od postawy będącej "użyczeniem pomieszczenia do nielegalnej gry hazardowej", Zatem skoro 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., wskazuje, że karze podlega urządzający gry, a Kodeks wykroczeń w art. 128 wskazuje, że "kto w celu osiągnięcia korzyści majątkowej urządza grę hazardowa albo użycza do niej środków lub pomieszczenia", to z wykładni systemowej także wynika, że użyczanie pomieszczenia (jak w przypadku skarżącego) jest inną czynnością, nie mieszczącą się pod pojęciem urządzania gry w myśl 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., eliminując zasadność nałożonej kary. Skarżący podkreślił, że brak notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, a zatem również regulacji przewidującej wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem, zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jest bezsporny. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z 19.07. 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 w pkt 24 uznał, że przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosownych przepisów technicznych, których nie można egzekwować wobec podmiotów indywidualnych. Normy z art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pozostają względem siebie w relacji normy sankcjonowanej (art. 14 ust. 1 u.g.h.) do normy sankcjonującej (art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h). Niestosowalność normy sankcjonowanej uniemożliwia zastosowanie normy sankcjonującej, a więc wyklucza wymierzenie sankcji w niniejszej sprawie. Skoro procedury notyfikacyjnej nie przeprowadzono, to przepisy techniczne czyli art. 14 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie mogły być zastosowane wobec skarżącego. Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga jest bezzasadna. Sąd, pomimo że spółka w skardze nie podniosła zarzutów procesowych, stwierdza, że zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane w postępowaniu prowadzonym w sposób zgodny z przepisami procedury podatkowej. W szczególności organy celne zgodnie z prawem przeprowadziły istotny dowód z eksperymentu procesowego o którym mowa w art. 32. ust. 1 pkt 13 u.o.s.c. Regulacja ta dopuszcza wprost możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W niniejszej sprawie zbędne było ubieganie się przez organ celny, aby zastosować sankcję, o uprzednie uzyskanie decyzji Ministra Finansów wydanej na podstawie art. 2 ust. 6 u.g.h. Sąd nawiązuje do wyroków Naczelnego Sądu Administracyjnego z 17.09. 2015 r. II GSK 1595/15, z 18.09. 2015 r. II GSK 1715/15 oraz z 5.11.2015 II GSK 2032/15 , które wyjaśniają, że tryb ustalenia charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 u.g.h. są grami losowymi, zakładami wzajemnymi albo grami na automacie w rozumieniu ustawy. Decyzja wydawana jest na wniosek strony przede wszystkim w sytuacji, kiedy strona ta dopiero zamierza podjąć przedsięwzięcie i chce mieć pewność, co do jego charakteru, a co za tym idzie posiadać wiedzę, czy będzie ono podlegać uregulowaniom u.g.h. Decyzja ta może być wydana przez Ministra Finansów także w toku realizacji przedsięwzięcia. Gdy przedsięwzięcie polega na prowadzeniu gier na automatach do wniosku należy dołączyć badanie techniczne automatu przeprowadzone przez uprawnioną jednostkę badającą, a Minister Finansów może zażądać tego badania także, gdy prowadzi postępowanie z urzędu. W sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki badającej, strona podejmuje działalność w postaci gier na automatach, należy uznać, że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry pomija świadomie. W tym stanie rzeczy musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartych w Ordynacji podatkowej, natomiast jest za późno na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów. Regulacja art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje uprawnień i organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Sąd nie stwierdził naruszenia reguł oceny dowodów z art. 191 O.p. Organy celne rozważyły całość zebranego w sprawie materiału dowodowego. Ocena została dokonana z poszanowaniem zasad logiki, wiedzy i zasad doświadczenia. W opinii sądu organy celne w oparciu o zebrany materiał dowodowy ustaliły obiektywny stan faktyczny sprawy. Gry na powyższych urządzeniach są grami na automatach (art. 2 ust. 3 i ust. 4 u.g.h.), lokal, w którym znajdowały się automaty do gry nie posiadał statusu kasyna gry, o którym mowa w art. 4 ust. 1 pkt 1a u.g.h. , wygrane były natury pieniężnej oraz rzeczowe, urządzenia umożliwiały dokonywanie wypłat wygranych pieniężnych (punkty kredytowe zamienione na pieniądze) lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane w wyniku wygranej w poprzedniej grze (bez dodatkowej opłaty), gry zawierały element losowości, ponieważ wynik gry był nieprzewidywalny dla gracza, grający nie miał wpływu na jej wynik ponieważ zależał od przypadku, a właścicielem automatów do gier jest spółka "[...]. Urządzającym gry była [...] Sąd te ustalenia przyjmuje za własną faktyczną podstawę rozstrzygnięcia, w ramach sądowej kontroli zaskarżonej decyzji. W tym stanie faktycznym sąd nie znajduje podstaw do uznania za zasadny zarzut, że spółka nie powinna podlegać karze pieniężnej z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. gdyż nie była "urządzającym gry na automatach". Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swojego urządzenia, ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. Posłużenie się przez ustawę pojęciem "urządzającego gry", prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność, jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach poza kasynem gry. Nie ma przy tym istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry, której nie może uzyskać ani osoba fizyczna, ani jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej, ani też osoba prawna niemająca formy spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, które to spółki prawa handlowego, jako jedyne, o koncesję taką mogą się ubiegać (por. uchwała z 16.05.2016 r. , II GPS 1/16 oraz wyrok TK z 21.10.2015 r.). Organ celny zasadnie uznał spółkę za podmiot urządzającą gry. Urządzanie gier w podległym mu lokalu umożliwił skarżący zawierając umowę dzierżawy powierzchni użytkowej z 1.12. 2013 r z właścicielem automatu spółką "[...]. Z umowy wynika, że wydzierżawia 5 m2 lokalu , że przedmiotem działalności dzierżawcy będzie działalność na rzecz osób trzecich w zakresie nie stanowiącym działalności konkurencyjnej w stosunku do działalności prowadzonej przez wydzierżawiającego, a polegająca na umożliwieniu osobom trzecim rozrywki z wykorzystaniem automatów do gry. Według umowy do obowiązków dzierżawcy należy utrzymanie czystości na wydzierżawionej powierzchni lokalu oraz naprawianie wszelkich szkód powstałych z jego winy, a także płacenie wydzierżawiającemu miesięcznie czynszu w wysokości [...] zł brutto w terminie do dnia 15 następnego miesiąca za miesiąc poprzedni. Natomiast wydzierżawiający w umowie zobowiązał się dostarczyć energię elektryczną do wydzierżawionej powierzchni lokalu, zapewnić niezakłócony dostęp do przedmiotu dzierżawy. W opinii sądu, oczywistym jest, że skarżący zobowiązał się do podjęcia czynności, które wykraczają poza obowiązki dzierżawcy , a które pozostają w ścisłym związku z działalnością gospodarczą dzierżawcy. Z tego tytułu skarżący czerpał również korzyści finansowe. Działania skarżącego to m. in. dostawa energii elektrycznej, oświetlenie lokalu, otwieranie i zamykanie lokalu (z pewnością także "pod potrzeby" grających), utrzymanie pomieszczenia łącznie z powierzchnią wydzierżawioną i automatów w czystości. Kierownik Stacji Paliw w [...] świadek J.. N., który oprócz tego, że przedstawił zasady działania urządzenia, zeznał wprost, że automat włączany jest według potrzeby, to jest pod klienta, że został poinstruowany w zakresie obsługiwania automatu przez ludzi, którzy go przywieźli. Zeznając nie informował, by mający siedzibę w J. G. dzierżawca wykonywał obowiązek utrzymania czystości na wydzierżawionej powierzchni lokalu, nie wspomniał o okolicznościach i częstotliwości pobytów dzierżawcy w lokalu. Zachodzą więc podstawy do stwierdzenia, że obowiązek ten wykonywał pracownik spółki. Zasady logicznego wnioskowania uprawniają do stwierdzenia, że skarżący dopuszczał także wylegitymowanych serwisantów do kontroli automatów ( według zeznań świadka J.. N., tym zajmują się ludzie, którzy przywieźli te urządzenia) , skarżący dbał, by grający nie uszkadzali celowo automatów, gotów była wzywać w tym przypadku np. Policję itd. Wobec tego można domniemywać, że nawet dla przeciętnego gracza (korzystającego z automatu), udostępniającym automat i organizującym możliwość gry, we własnym lokalu, jest właśnie skarżący. Sąd stwierdza brak podstaw do uwzględnienia stanowiska spółki sformułowanego w ten sposób , że niedopuszczalne było oparcie zaskarżonej decyzji na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w związku z art. 14 ust. 1 u.g.h. , w sytuacji gdy ten ostatni przepis, stanowiąc regulację techniczną w rozumieniu dyrektywy 98/34, nie został notyfikowany Komisji Europejskiej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest szczególnym przepisem, który adresowany jest do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry a automatach. Sąd odnosząc się do wiążącego się z tym zarzutem zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 odwołuje się uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjny z 16.05.2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna: orzeczenia nsa.gov.pl). W uchwale tej NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania decyzji, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu Dyrektywy 98/34, charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z 30.08.2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2016 r., poz. 718) ,dalej: "P.p.s.a.", jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu NSA, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. Z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez NSA wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. (por.: wyrok NSA z 26.11.2014 r., II FSK 1474/14, dostępny: orzeczenia.nsa.gov.pl). Podsumowując, wbrew zarzutom skargi, przepis art. 89 u.g.h. nie stanowił przepisu technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34. Zaskarżona decyzja nie zapadła więc na podstawie przepisu, który nie może być zastosowany. Organy celne były zobowiązane do prowadzenia postępowania w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej tym przepisem, po stwierdzeniu, że spółka urządza gry na automatach poza kasynem gry. Dlatego sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a orzekł, jak w sentencji wyroku.