I SA/Po 646/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Aleksandra Kiersnowska-Tylewicz Sędziowie Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz Sędzia WSA Małgorzata Bejgerowska (spr.) Protokolant: ref. staż. Karolina Samolczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 października 2015 r. sprawy ze skargi A sp. z o.o. w [...] na postanowienie Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. Nr [...] w przedmiocie obciążenia kosztami badania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych oddala skargę. Postanowieniem z dnia [...], nr [...], Naczelnik Urzędu Celnego w P., działając na podstawie art. 270a, art. 267 § 1 pkt 4 oraz art. 269 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 749 ze. zm. – dalej jako: "O.p.") w zw. z art. 8 i art. 23b ust. 5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych ( Dz. U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. – dalej jako: "u.g.h.") obciążył X. Sp. z o.o. w X. (dalej jako: "Spółka", "strona", "skarżąca") kosztami badania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych o nazwie [...], nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] z dnia [...] czerwca 2009 r. należącego do Spółki, w wysokości [...] zł. W uzasadnieniu postanowienia wskazano, że w ramach prowadzonego postępowania w sprawie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, Naczelnik Urzędu Celnego w P., w oparciu o art. 23b u.g.h. zlecił przeprowadzenie badania sprawdzającego powyższego urządzenia, Jednostce Badającej upoważnionej przez ministra właściwego ds. finansów publicznych, tj. Izbie Celnej w [...] - Wydział Laboratorium Celne. W dniu [...] września 2014 r. (choć organ powołał w postanowieniu błędną datę) Jednostka Badająca wydała opinię, w której wynik badania sprawdzającego powyższego automatu określono jako "negatywny". W treści uzyskanej opinii stwierdzono, że badany automat: nie spełnia warunku ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania, nie spełnia warunku o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za udział w jednej grze, nie spełnia wymogu wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, nie zapewnia warunku zabezpieczenia liczników elektronicznych i elektromechanicznych przed próbą zmiany wskazań, nie wypełnia warunku wyposażenia automatu w widoczne dla grających informacje umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu, nie spełnia wymogu odnośnie zabezpieczenia gniazd sygnałowych płyty logicznej. Mając na względzie przepis art. 23b ust. 5 u.g.h., który stanowi, że w przypadku potwierdzenia w wyniku badania sprawdzającego, iż automat lub urządzenie do gier, nie spełnia warunków określonych w ustawie, koszty badania sprawdzającego obciążają podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie, jak również uwzględniając przepisy art. 267 § 1 pkt 4 oraz art. 269 i art. 270a O.p. organ obciążył Spółkę kosztami badania sprawdzającego. W uzasadnieniu postanowienia organ I instancji podał, że koszt przeprowadzonego badania sprawdzającego wynika z załącznika do rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 26 kwietnia 2004 r. w sprawie ryczałtowych stawek opłat za badania lub analizy przeprowadzone przez laboratoria celne (Dz. U. z 2004 r., Nr 94, poz. 913 ze zm.) i wynosi [...] zł. Pełnomocnik Spółki złożył zażalenie na powyższe postanowienie, zarzucając mu naruszenie art. 23b pkt 5 u.g.h. poprzez jego błędną interpretację polegającą na przyjęciu, iż koszty badania sprawdzającego przeprowadzonego w niniejszej sprawie obciążają Spółkę. Według żalącej się podstawą prawną dla postępowania sprawdzającego przeprowadzonego w niniejszej sprawie nie może być przepis art. 129 ust. 1 i ust. 3 u.g.h. Pełnomocnik Spółki podniósł, że treść art. 129 u.g.h. została już poddana ocenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku (m.in. w wyroku z dnia 19 listopada 2012 r., o sygn. akt III SA/Gd 527/12). Zgodnie z prezentowanym w tym wyroku stanowiskiem ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, podlega obowiązkowi notyfikacji Komisji Europejskiej. Zdaniem strony przepisy art. 129 i art. 135 u.g.h. prowadzą do stopniowego wygaszenia działalności prowadzonej w dotychczasowej formie gry na automatach o niskich wygranych. Postanowieniem z dnia [...], nr [...], Dyrektor Izby Celnej w P., utrzymał w mocy postanowienie organu I instancji. W motywach orzeczenia organ odwoławczy nie podzielił stanowiska Spółki w kwestii naruszenia przez organ przepisu art. 23b ust. 5 u.g.h. i wynikającej z tego nieprawidłowości obciążenia strony kosztami przeprowadzonego badania sprawdzającego przedmiotowego automatu. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu pełnomocnik Spółki wniósł o uchylenie zaskarżonego postanowienia, zarzucając naruszenie przepisu art. 23b ust. 5 u.g.h., poprzez jego błędną interpretację polegającą na przyjęciu, iż koszty badania sprawdzającego przeprowadzonego w niniejszej sprawie obciążają stronę. W uzasadnieniu skargi powielono argumentację zawartą uprzednio w zażaleniu. W ocenie Spółki przepis art. 129 ust. 3 u.g.h., jako przepis nienotyfikowany, nie mógł stanowić podstawy dla przeprowadzenia czynności sprawdzających, stąd obciążenie strony spornymi kosztami stanowi naruszenie przepisu art. 23b ust. 5 u.g.h. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem sporu w niniejszej sprawie jest zasadność obciążenia Spółki kosztami badania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych. W treści skargi pełnomocnik akcentuje, że niesłuszne obciążenie Spółki orzeczono na podstawie negatywnej opinii jednostki badającej, w której stwierdzono m.in., że badany automat do gier nie spełnia warunków, o którym mowa w art. 129 ust. 3 u.g.h. I właśnie kwestia braku notyfikacji przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. stanowi, według autora skargi, istotę wad rozstrzygnięć organów obu instancji w niniejszej sprawie. W ocenie Spółki, z powodu braku notyfikacji Komisji Europejskiej powyższego przepisu, który stanowił podstawę do orzekania w trybie art. 23b ust. 5 u.g.h., brak było podstaw do obciążenia strony kosztami postępowania sprawdzającego. W ocenie Sądu, wbrew zarzutom skargi, istniały podstawy do zastosowania przepisu art. 23b ust. 5 u.g.h. i obciążenia Spółki kosztami przeprowadzonego badania sprawdzającego. W pierwszej kolejności Sąd stwierdza, że w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia organ odwoławczy wskazał i omówił podstawy prawne regulujące kwestię kosztów postępowania oraz wynikający z art. 267 § 1 pkt 4 O.p. ten rodzaj kosztów postępowania, ponoszonych przez stronę tego postępowania podatkowego, które są przewidziane w odrębnych przepisach, wprowadzających odmienne od zasad uregulowanych w Ordynacji podatkowej zasady obciążania strony kosztami powstającymi w postępowaniu podatkowym. W niniejszej sprawie odrębnymi przepisami, o których mowa powyżej, są przepisy ustawy o grach hazardowych oraz przepisy rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 26 kwietnia 2004 r. w sprawie zryczałtowanych stawek opłat za badania lub analizy przeprowadzone przez laboratoria celne. Omawiając zasady przeprowadzania badań sprawdzających automatów do gier, wynikające z dodanych ustawą nowelizującą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw dodanymi przepisami od art. 23a do art. 23f, Dyrektor Izby Celnej w P. potwierdził słuszność ustalenia kosztów postępowania przez organ celny I instancji w drodze postanowienia, do którego doprowadził udokumentowany ciąg zdarzeń (zapoczątkowany uzasadnionym podejrzeniem organu, popartym opinią biegłego, że przedmiotowy automat narusza warunki określone w ustawie o grach hazardowych), zakończony wydaniem opinii przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej w [...]. Użyte w tej opinii sformułowanie "wynik badań negatywny" i jednoznaczne brzmienie art. 23b ust. 5 u.g.h. dały podstawę prawną do zastosowania art. 269 O.p., który mówi, że organ podatkowy ustala i obciąża stronę kosztami postępowania w formie postanowienia, na które stronie przysługuje zażalenie. Postanowienie to powinno określać podmiot obowiązany do poniesienia kosztów, wysokość kosztów oraz termin i sposób ich uiszczenia. Dyrektor Izby Celnej w P. wskazał również, że z przepisu art. 23b ust. 1 u.g.h. wynika obowiązek poddania automatu lub urządzenia do gier badaniu sprawdzającemu w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zatem, co istotne, wyłącznie dowód w postaci badania sprawdzającego przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą, potwierdzający, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych ustawie może być podstawą cofnięcia rejestracji automatu. Nie może to być zatem jakikolwiek inny dowód, np. opinia biegłego albo eksperyment przeprowadzony przez funkcjonariusza celnego. W niniejszej sprawie istotne znaczenie miała opinia z dnia 26 września 2014 r. wystawiona przez upoważnioną przez ministra właściwego ds. finansów publicznych jednostkę (tj. Izbę Celną w [...] Wydział Laboratorium Celne), która przeprowadziła badanie sprawdzające przedmiotowego automatu do gier. Badania przeprowadzonego przez upoważnioną jednostkę badającą nie można bowiem utożsamiać z innym dowodem w postaci np. opinii biegłego. Zgodnie z ustalonym orzecznictwem, wynik badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b u.g.h. nie stanowi opinii biegłego w rozumieniu art. 197 O.p. (por. wyrok WSA w Bydgoszczy z dnia 23 stycznia 2013 r., o sygn. akt I SA/Bd 999/12 i powołane tam orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, dostępne: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Bezsporne jest, iż zawarty w opinii z dnia 26 września 2014 r. wniosek końcowy z badania sprawdzającego został sformułowany w sposób jednoznaczny – przesądzający o negatywnej ocenie spełnienia przez automat warunków ustawowych do jego zakwalifikowania jako automatu do gier o niskich wygranych. Powyższe ustalenia potwierdziły więc zasadność wystąpienia "uzasadnionego podejrzenia", bowiem po pierwsze udowodniły, że przedmiotowy automat umożliwia grę o wyższe stawki niż dopuszczalne przez ustawodawcę i z przekroczeniem dozwolonej stawki za jedną grę, a po drugie - stanowiły podstawę do zastosowania art. 23b ust. 5 u.g.h. w postępowaniu wpadkowym w przedmiocie obciążenia podmiotu kosztami badania sprawdzającego. Odnosząc się do sformułowanego w skardze zarzutu braku możliwości stosowania przepisów ustawy o grach hazardowych z powodu ich bezskuteczności, wobec braku zachowania procedury notyfikacji projektu tej ustawy Komisji Europejskiej, Sąd stwierdza, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie. W opinii Sądu problem ewentualnego braku notyfikacji projektu zmian przepisów nie dotyczy braku notyfikacji jakichkolwiek przepisów przedmiotowej ustawy, w tym wskazanych przez Spółkę przepisów art. 129 ust. 3 i art. 23b u.g.h., jak również nie mających zastosowania w niniejszej sprawie - przepisów art. 129 ust. 1 i art. 135 tej ustawy. Zdaniem pełnomocnika Spółki przepis art. 129 jest normą o charakterze technicznym, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ponieważ podobnie jak art. 135, wpływa na ograniczenie i likwidację działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Sąd nie podziela tego stanowiska. Pełnomocnik nie rozwinął swojej argumentacji w powyższej kwestii, a przywołany wyrok WSA w Gdańsku, o sygn. akt III SA/Gd 527/12, został wydany w przedmiocie odmowy zmiany decyzji w sprawie zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automat o niskich wygranych w zakresie miejsca urządzania gier, za względu na przepis art. 135 ust. 2 u.g.h. Z przepisu art. 129 ust. 1 u.g.h. wynika, że ustawodawca zezwolił, aby działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy była prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Z kolei w świetle art. 129 ust. 3 u.g.h. przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Zdaniem Sądu powyższe przepisy ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi, gdyż nie dotyczą produktu lub usługi w rozumieniu powyższej dyrektywy. Przepisów tych nie sposób również uznać za takie przepisy, które istotnie ograniczałyby, a nawet stopniowo uniemożliwiałyby prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Oceniając legalność zastosowania w zaskarżonym postanowieniu wskazanych wyżej przepisów ustawy o grach hazardowych należy uwzględnić wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 i C-217/11, który orzekał na tle przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, w szczególności art. 129 ust. 1 i 2, art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1. Trybunał w pkt 33 tego wyroku stwierdził, że chociaż przepisy przejściowe ustawy o grach hazardowych będące przedmiotem spraw przed sądem krajowym przewidują zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, to jednak zgodnie z art. 129 ust. 1 tej ustawy działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy może być kontynuowana do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych. Następnie w pkt 34 TSUE, odnosząc się do przepisu art. 129 ust. 1 u.g.h. stwierdził, że pozwala on na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Stąd też w ocenie TSUE, w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych. Natomiast, jak wynika z treści skargi, Spółka podziela stanowisko wyrażone w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gdańsku, o sygn. akt III SA/Gd 527/12, że ustawa o grach hazardowych w takiej części, w jakiej zawiera ona przepisy istotnie ograniczające, a nawet stopniowo uniemożliwiające prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gier, podlegała notyfikacji Komisji w trybie przepisu art. 8 ust. 1 Dyrektywy. Do takich przepisów WSA w Gdańsku zaliczył m.in. art. 135 ust. 2 i art. 138 ust. 1 u.g.h. Orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. nie daje podstaw do konkluzji, że zwrot o "potencjalnych przepisach technicznych" odnosi się do wszystkich przepisów ustawy o grach hazardowych. Z wyroku Trybunału wynika co najwyżej, że za przepisy techniczne wymagające notyfikacji Komisji można uznać jedynie te regulacje ustawy o grach hazardowych, które łącznie spełniają dwa warunki: - mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry; - wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. W ocenie charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych pomocne jest sięgnięcie do celu rozwiązań przyjętych w Dyrektywie 98/34/WE, jakim była likwidacja barier prawnych w tworzeniu jednolitego rynku wewnętrznego, początkowo na poziomie swobodnego przepływu towarów, a od sierpnia 1998 r. także usług tzw. społeczeństwa informacyjnego. Na mocy Dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. zmieniającej Dyrektywę 98/34/WI ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. U. UE z dnia 5 sierpnia 1998 r. L 217, s. 18) objęto Dyrektywą 98/34/WE także usługi. Pojęcie usługi ustawodawca wspólnotowy zdefiniował w Dyrektywie 98/34/WI w art. 1 pkt 2 przyjmując, że usługą jest każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Z powyższej definicji wprost wynika, że aby usługa mogła być uznana za usługę społeczeństwa informacyjnego musi spełniać łącznie cztery wymienione wyżej warunki. Stworzony przez Dyrektywę 98/34/WE mechanizm notyfikacji aktów prawnych oparty jest na zgodzie państw członkowskich na informowanie i zasięganie opinii innych państw członkowskich i Komisji Europejskiej przed przyjęciem krajowych przepisów i norm technicznych, które mogą tworzyć ograniczenia na rynku wspólnotowym, jakkolwiek tylko w zakresie wspomnianego przepływu towarów i wskazanych rodzajowi usług. W wymiarze praktycznym procedura notyfikacji ma, zgodnie ze wspólnotową zasadą "wzajemnego uznawania", zapewnić by każde państwo członkowskie zaakceptowało na swoim terytorium sprzedaż produktu, który został legalnie - wytworzony lub wprowadzony na rynek w innym państwie członkowskim, z zastrzeżeniem, że w przypadkach tzw. uzasadnionych interesów państwa (między innymi kwestie ochrony zdrowia i bezpieczeństwa), produkty takie muszą gwarantować równoważny poziom ochrony. Następstwem akceptacji produktów z pozostałych krajów Wspólnoty jest wzajemne uznawanie przepisów dotyczących projektowania, wytwarzania i badania produktów, a także, stosowanych procedur oceny zgodności. W odniesieniu do swobody świadczenia usług, zasada "wzajemnego uznawania" oznacza, iż przepisy krajowe, które nie uwzględniają wymagań już spełnionych przez podmiot gospodarczy w państwie członkowskim, w którym ma on swoją siedzibę i w którym oferuje swoje usługi, zostaną uznane za nieproporcjonalne ograniczenie, a zatem będą niedopuszczalne w świetle prawa wspólnotowego. Zatem bariery w handlu wypływające z przepisów technicznych dopuszczalne są jedynie tam, gdzie są konieczne do spełnienia niezbędnych wymagań i gdy służą interesowi publicznemu, którego stanowią gwarancję (pkt 4 Preambuły). Również wymagania inne niż specyfikacje techniczne, dotyczące cyklu życia produktu po wprowadzeniu go na rynek, mogą negatywnie wpłynąć na swobodny przepływ tego produktu lub stworzyć przeszkody w prawidłowym funkcjonowaniu rynku wewnętrznego (pkt 11 Preambuły) i dlatego wymagana jest ocena potencjalnego wpływu proponowanych przepisów na rynek. Dyrektywa 98/34/WE została implementowana do polskiego porządku prawnego rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm. – dalej jako: "rozporządzenie"). Pojęcie "usługi" zostało zdefiniowane w § 2 pkt 1 rozporządzenia jako usługa w ramach społeczeństwa informacyjnego świadczona za wynagrodzeniem, bez obecności stron (na odległość), poprzez przesyłanie danych na indywidualne żądanie usługobiorcy, przesyłaną pierwotnie i otrzymywaną w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu do elektronicznego przesyłania i przechowywania danych, włącznie z kompresją cyfrową, która jest w całości przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, drogą radiową, przy użyciu środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych (drogą elektroniczną). Można zauważyć, że definicja "usługi" zawarta w rozporządzeniu, jest identyczna w swej treści jak definicja "usługi" przewidziana w Dyrektywie 98/34/WE. Rozpatrując orzecznictwo NSA i wojewódzkich sądów administracyjnych sprzed wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11 można dostrzec niemal jednolity pogląd, że poszczególne normy przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych zawarte w rozdziale 12 ustawy nie są przepisami technicznymi. W kwestii oceny przepisów art. 129 ust. 3 i art. 139 ust. 1 u.g.h. można wskazać np. wyroki NSA z dnia 16 lutego 2012 r., o sygn. akt II FSK 2491/11 i II FSK 2266/11, WSA we Wrocławiu z dnia 15 czerwca 2011 r., o sygn. akt I SA/Wr 177/11, WSA w Bydgoszczy z dnia 3 października 2011 r., o sygn. akt I SA/Bd 363/11. Mając na względzie sentencję wyroku TSUE z 19 lipca 2012 r., wydanego w trybie prejudycjalnym, w ocenie Sądu, Trybunał nie przesądził tego, że przepisy ustawy o grach hazardowych, a mianowicie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. stanowią przepisy techniczne. Uzależnił on bowiem ostateczną ocenę technicznego, albo nietechnicznego charakteru wskazanych przepisów ustawy o grach hazardowych, w zakresie, w jakim mogą być one zakwalifikowane do kategorii wymienionej w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, od uprzedniego ustalenia (oceny), czy te przepisy wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, tj. automatów do gier o niskich wygranych. W ocenie Sądu w składzie orzekającym, przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. W myśl art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub do facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. W ocenie Sądu analizowany przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. dotyczący działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, nie spełnia żadnego z kryteriów niezbędnych do uznania go za przepis techniczny. Stąd też nie sposób uznać go za taki przepis, który istotnie ograniczałby, a nawet stopniowo uniemożliwiałby prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Wskazać należy na wypowiedź Naczelnego Sądu Administracyjnego, który analizując treść przepisów art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych oraz art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE stwierdził, że "(...) według art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34AA/E «specyfikacja techniczna» oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur zgodności. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, definicja legalna gier na automatach o niskich wygranych nie odpowiada pojęciu tak rozumianej specyfikacji technicznej. Przyjęcie innego założenia prowadziłoby do wniosku, iż obowiązkowi notyfikacji podlegałaby bliżej nieokreślona liczba ustaw i innych aktów zawierających powszechnie obowiązujące przepisy prawa, operujących definicjami opisowymi" (por. w wyrokach z dnia 16 lutego 2012 r., o sygn. akt: II FSK 1099/11, II FSK 2266/11 i II FSK 2491/11). Sąd zauważa, że w odniesieniu do niniejszej sprawy, obszerna analiza ogólnego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych nie wydaje się konieczna, ponieważ należy mieć na uwadze, że przedmiotem oceny organu w niniejszym postępowaniu było ustalenie okoliczności faktycznych, tj. ustalenie, czy podstawą do obciążenia Spółki kosztami postępowania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych, będącego własnością Spółki mogło być stwierdzenie w opinii wystawionej przez Jednostkę Badającą, że badany w trybie art. 23b ust. 5 u.g.h. automat do gier o niskich wygranych nie spełnia warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 tej ustawy w zakresie maksymalnej jednorazowej wygranej i maksymalnej stawki za grę, co stanowi naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych (w konsekwencji mogące skutkować cofnięciem poświadczenia rejestracji takiego automatu). Dokonując w powyższym świetle analizy uzasadnień trzech pytań prawnych postawionych Trybunałowi Sprawiedliwości Unii Europejskiej przez WSA w Gdańsku należy bowiem zauważyć, że sprawy w jakich je postawiono dotyczyły takich stanów faktycznych, w których ustawodawca ustanowił przepisy zmierzające do częściowego zakazu wykonywania usługi przy użyciu automatów do gier o niskich wygranych w miejscach innych niż kasyna, co może być uznane za ograniczenie swobody przepływu towarów równoważne z zakazem przywozu; innymi słowy - wskutek tych określonych regulacji doszło do istotnego ograniczenia rynku gier na automatach o niskich wygranych, a co za tym idzie samego rynku automatów. Zatem rozstrzygnięcia w tych sprawach oparto na innych podstawach prawnych, niż w niniejszym postępowaniu (art.138 ust.1, art. 135 ust. 2, art. 129 ust. 2 u.g.h.). Inny jest też przedmiot rozpoznawanej sprawy - postępowanie wpadkowe dotyczy, jak określono powyżej obciążenia Spółki kosztami postępowania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych, natomiast postępowanie główne dotyczy cofnięcia rejestracji automatu o niskich wygranych z powodu braku spełnienia warunków określonych w ustawie. Natomiast pytania prejudycjalne skierowane do TSUE dotyczyły zakazu wydawania, przedłużania oraz zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Organ nie stosował w sprawie żadnego z tych przepisów, które budziły wątpliwości WSA w Gdańsku. Tym samym trudno dopatrzeć się bezpośredniego związku z przepisami stanowiącymi podstawę rozstrzygnięcia w rozpoznawanej sprawie na podstawie art. 23b ust. 5 u.g.h. Oceniane przez TSUE przepisy ustawy o grach hazardowych nie pozostawały w bezpośrednim związku ze sprawą rozpatrywaną przez organ, zatem pozostają bez znaczenia dla ustalenia w przedmiotowym postępowaniu stanu prawnego i faktycznego sprawy, a następnie wydania poprawnego rozstrzygnięcia. Ponadto, zdaniem Sądu, kwestionowany przez Spółkę przepis nie jest przepisem nawet "potencjalnie technicznymi". Wskazana w art. 129 ust. 3 u.g.h. norma stanowi bowiem w zasadzie o tym samym, o czym art. 2 ust. 2b uprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. W poprzednio obowiązującej ustawie (w art. 2 ust. 2b) ustawodawca zdefiniował gry na automatach o niskich wygranych jako gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż równowartość 15 euro, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,07 euro. Obydwa przepisy definiują gry na automatach o niskich wygranych, a jedyną różnicę pomiędzy nimi stanowi tu rodzaj waluty, wyznaczającej ustawową stawkę za udział w jednej grze, jak również jednorazową maksymalną wygraną. Nie sposób zatem przyjąć, jakoby przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. wprowadzał nowe zasady, a w szczególności aby uznać go za przepis, który w sposób istotny ogranicza, a nawet stopniowo uniemożliwia prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych. Zarówno zatem na gruncie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, jak i ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w przypadku gier na automatach do gier o niskich wygranych - wymogi urządzania gier pozostały niezmienne, co w ocenie Sądu, czyni bezprzedmiotowym rozważania na temat technicznego charakteru i konieczności obowiązku notyfikacji omawianego przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. W tej sytuacji brak jest podstaw do uznania zasadności podniesionego w tym zakresie zarzutu skargi. Przechodząc z kolei do oceny przepisu art. 23b ust. 5 u.g.h., powołanego w podstawie postanowienia w przedmiocie obciążenia Spółki kosztami badania sprawdzającego automatu do gier o niskich wygranych, Sąd zauważa, że wskazany przepis został dodany do ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych przepisem art. 1 pkt 9 ustawy z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r., Nr 137, poz. 779). Natomiast ustawa z dnia 26 maja 2011 r. została notyfikowana Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL, zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. Nr 65, poz. 597), które wdraża Dyrektywę 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającą procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998, str. 37, ze zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne, rozdz. 13, t. 20, str. 337, ze zm.). Wobec powyższego stwierdzić należy, iż przepis art. 23b ust. 5 u.g.h. został notyfikowany i jako taki mógł bez zastrzeżeń stanowić podstawę wydania zaskarżonego postanowienia. Mając powyższe na uwadze Sąd, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi ( Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.), oddalił skargę jako nieuzasadnioną.