I SA/Po 985/16

| | Sygn. akt I SA/Po 985/16 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 27 lipca 2016r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Izabela Kucznerowicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Ireneusz Fornalik Sędzia WSA Waldemar Inerowicz Protokolant ref. staż. Karolina Samolczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2016 r. sprawy ze skargi WK prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Decyzją z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego w L. wymierzył W. K. karę pieniężną z tytułu urządzania gier na trzech automatach poza kasynem gry w wysokości [...] zł. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał, że w dniu [...] lutego 2010 r. w trakcie kontroli w Restauracji "[...]" w miejscowości P., należącej do W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą P.P.H.U. "[...]" w [...] ustalono, że znajdują się tam gotowe do gry trzy automaty: [...], [...], [...], a właściciel restauracji - nie posiada koncesji/zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach. W wyniku poczynionych ustaleń organ pierwszej instancji wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia W. K. kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W odwołaniu z dnia [...] maja 2011 r. strona wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, alternatywnie o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia przez organ pierwszej instancji. Dyrektor Izby Celnej decyzją z dnia [...] października 2011 r. nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ przedstawił dotychczasowy przebieg postępowania i nie zgodził się z twierdzeniem strony, że organ podatkowy nie podjął wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy. W trakcie prowadzonego postępowania organ pierwszej instancji wykorzystał szereg materiałów dowodowych, które pozwoliły podjąć stosowane rozstrzygnięcie. Orzekając w niniejszej sprawie Naczelnik Urzędu Celnego w L. wykorzystał m.in. opinie sporządzone przez biegłego sądowego, czy też uznał jako dowód i włączył do akt sprawy protokół przesłuchania podejrzanego, a zatem poczynił wszelkie niezbędne działania zmierzające do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Dyrektor Izby Celnej nie znalazł podstaw do zakwestionowania prawidłowości decyzji organu pierwszej instancji, podtrzymując stanowisko w niej zawarte, że gry na automatach należących do odwołującego, urządzane były z naruszeniem przepisów o grach hazardowych. Zasadnie zatem organ pierwszej instancji orzekł o wymierzeniu kary pieniężnej. W skardze z dnia [...] października 2011 r. skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu I instancji w całości i zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania. Zarzucił wydanej decyzji: - błędne ustalenie stanu faktycznego i przyjęcie, iż automaty o nazwach [...], [...] oraz [...] stanowią "gry na automatach" w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j. Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm. dalej: "u.g.h."); - naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h.; - naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (t.j. Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 ze zm. - dalej: "O.p.") poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania podczas gdy zachodziły przesłanki do obligatoryjnego zawieszenia postępowania w związku z toczącym się postępowaniem karnym skarbowym przed Sądem Rejonowym w G., mającym związek z toczącym się postępowaniem przed organem I instancji. - naruszenie prawa procesowego, tj. art. 122, 125 § 1 i 187 § 1 O.p. poprzez naruszenie w postępowaniu podatkowym zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy; - naruszenie prawa procesowego tj. art 181 O.p. poprzez pominięcie przez organ l i II instancji materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania o przestępstwo skarbowe, w szczególności dowodu z przesłuchania biegłego; - naruszenie art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa. Odpowiadając na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o jej oddalenie podtrzymując argumenty przedstawione w zaskarżonej decyzji. Wyrokiem z dnia 18 kwietnia 2012 r. o sygn. akt I SA/Po 58/12 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu oddalił skargę W. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] października 2011 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Skargę kasacyjną o powyższego wyroku wniósł W. K. zaskarżając to orzeczenie w całości, wnosząc o jego uchylenie w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania WSA w Poznaniu, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. W przypadku, gdy NSA dojdzie do wniosku, że zostały naruszone jedynie przepisy prawa materialnego, wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku i rozpoznanie skargi. Wyrokowi zarzucono: I. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 2 ust. 5, art.3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, II. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: 1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi, gdy tymczasem decyzja organu została wydana z naruszeniem prawa materialnego, w szczególności przepisów wymienionych w pkt. I, 2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. poprzez oddalenie skargi w sytuacji, gdy decyzja organu została wydana z naruszeniem: - art. 201 § 1 pkt 2 O.p. poprzez jego niezastosowanie i prowadzenie postępowania, podczas gdy zachodziły przesłanki do obligatoryjnego zawieszenia postępowania w związku z toczącym się postępowaniem karnoskarbowym przed Sądem, mającym związek z toczącym się postępowaniem administracyjnym, - art. 122, art. 125 § 1 i art. 187 § 1 O.p. poprzez naruszenie w postępowaniu podatkowym zasady prawdy obiektywnej, normy wnikliwego działania oraz zebrania i w sposób wyczerpujący rozpatrzenia całego materiału dowodowego, które obligują organ podatkowy do podjęcia wszelkich niezbędnych działań zmierzających do wyjaśnienia w pełni stanu faktycznego sprawy, - art. 181 O.p. poprzez pominięcie przez organ I i II instancji materiału dowodowego zgromadzonego w toku postępowania o przestępstwo skarbowe. 3. art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez przedstawienie w uzasadnieniu wyroku stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym z uwagi na błędnie przyjęty stan faktyczny będący wynikiem ww. uchybień organu, III. naruszenie art. 2 Konstytucji RP, a w szczególności zasady zaufania obywateli do państwa. W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o oddalenie skargi kasacyjnej. W piśmie z dnia [...] listopada 2015 r. W. K. podniósł dodatkowo, że brak było podstaw do zastosowania w sprawie art. 14 ust. 1, art. 6 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z uwagi na fakt niedochowania obowiązku notyfikacji przepisów technicznych w rozumieniu dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 7 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE Nr L 204 z dnia 21 lipca 1998 r., s. 37 ze zm.; dalej: dyrektywa nr 98/34). Wyrokiem z dnia 8 grudnia 2015 r. o sygn. akt II GSK 1597/15 Naczelny Sąd Administracyjny w p. 1 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Poznaniu, w p. 2. zasądził od Dyrektora Izby Celnej na rzecz W. K. [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego. W uzasadnieniu NSA wskazał, że wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji zasługiwał na uwzględnienie, mimo że podstawy, na których oparto skargę kasacyjną - sformułowane w jej petitum - usprawiedliwione nie są. Przede wszystkim za chybiony NSA uznał zarzut naruszenia przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r., poz. 270 - dalej: "P.p.s.a.") w zw. z art. 201 § 1 pkt 2 O.p. Przepis art. 201 § 1 pkt 2 O.p. stanowi, że organ podatkowy zawiesza postępowanie gdy rozpatrzenie sprawy i wydanie decyzji jest uzależnione od rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ lub sąd. NSA wyraził stanowisko, że w powszechnie akceptowanym orzecznictwie przyjmuje się, że "zagadnienie wstępne" - zwane też kwestią wstępną lub prejudycjalną - dotyczy sytuacji kiedy rozstrzygnięcie merytoryczne sprawy będącej przedmiotem postępowania uzależnione jest od wcześniejszego zagadnienia materialnoprawnego, które z istoty swej należy do kompetencji innego organu administracyjnego lub sądu i nie było wcześniej prawomocnie przesądzone (por. postanowienie NSA z dnia 21 listopada 1996 r. sygn. akt I SA/Kr 519/96). Ustawodawca w analizowanym przepisie użył sformułowania "jest uzależnione". Znaczy to, że bez rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego zachodzi "zależność" tego rodzaju, że nie ma możliwości rozpatrzenia sprawy i wydanie decyzji. Owa zależność winna wynikać z prawa, być przewidziana prawem. W konsekwencji wymóg obligatoryjnego zawieszenia postępowania na podstawie art. 201 § 1 pkt 2 O.p. ma miejsce tylko wówczas, gdy organ rozpatrujący i orzekający w sprawie nie jest władny samodzielnie rozstrzygnąć zagadnienia wstępnego, jakie wyłoniło się lub powstało w toku postępowania głównego. Tymczasem zgodnie z art. 90 ust. 1 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Rzeczą tego organu jest zatem ustalenie, czy spełnione zostały przesłanki podlegania karze pieniężnej określone w art. 89 powołanej ustawy. W świetle powołanych przepisów brak podstaw prawnych by twierdzić, że wymierzenie kary pieniężnej za urządzanie gier - hazardowych, czy gier na automatach - na podstawie art. 89 w ust. 1 pkt 1 i 2 - wymaga uprzedniego rozstrzygnięcia sądu karnego. Wobec powyższego nie można się zgodzić ze stanowiskiem prezentowanym w skardze kasacyjnej, że pomiędzy postępowaniem karnym prowadzonym na podstawie art. 107 § 1 k.k.s. - gdzie ustala się winę z urządzanie gier określonych tym przepisem - a postępowaniem administracyjnym w przedmiocie kary za urządzenie gier określonych art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h. - zachodzą zależności uzasadniające zawieszenie postępowania. Wynik postępowania karnego, np. jego umorzenie lub nawet uniewinnienie, nie przesądza bowiem wyniku postępowania administracyjnego w przedmiocie kar pieniężnych. Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego jako nietrafny ocenia też zarzut naruszenia art. 145 § 1 pakt 1 lit. c P.p.s.a. w zw. z art. 122, art. 125 § 1 i art. 187 § 1 oraz w zw. z art. 181 O.p. – mającymi odpowiednie zastosowanie w sprawie na mocy art. 8 u.g.h. W ocenie NSA materiał dowodowy zgromadzony w sprawie - jak wynika z jej akt - oraz treść uzasadnień kontrolowanych decyzji jak i pisemne motywy rozstrzygnięcia Sądu nie popierają jednak twierdzeń, że powyższym regułom uchybiono. Przede wszystkim - działając w granicach związania skargą kasacyjną (art. 183 p.p.s.a.) - należy zauważyć, że z uzasadnienia zarzutów uchybienia ww. przepisom procesowym wynika, że ich naruszenie autor skargi kasacyjnej wiąże z brakiem zawieszenia postępowania, co – w jego ocenie - uniemożliwiło zabranie w pełni materiału dowodowego. Kwestia ta zaś była już przedmiotem rozważań. W skardze kasacyjnej - poza twierdzeniem o konieczności oczekiwania na skompletowanie materiału dowodowego w postępowaniu karnym i na zakończenie tegoż postępowania - nie wskazano jakiego to dowodu nie przeprowadzono w postępowaniu administracyjnym. Brak też zarzutu, by materiał zgromadzony oceniono z przekroczeniem granic prawem przewidzianej swobody (art. 191 O.p.) Za usprawiedliwiony nie może być też uznany zarzut naruszenia prawa materialnego, a to art. 2 ust. 5, art. 3, art. 4 ust. 1 pkt 1a, art. 14 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91 u.g.h. przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie. Sposób sformułowania zarzutu nie w pełni odpowiada wymogom skargi kasacyjnej. Brak jednoznacznego wskazania, błędna wykładnia którego z łącznie wymienionych przepisów jest wadliwa jak i który z tych przepisów z jakich powodów został nieprawidłowo zastosowany. Całokształt argumentów przedstawionych w skardze kasacyjnej pozwala przyjąć, że istota sporu dotyczy wykładni "losowego charakteru" gry - w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. - a w konsekwencji zasadności zastosowania tego przepisu w okolicznościach sprawy, a w następstwie powyższego także prawidłowości zastosowania art. 90 ust. 1 w zw. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stanowi, że karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. W świetle brzmienia przytoczonej regulacji nie powinno budzić wątpliwości, że nałożenie kary pieniężnej na podstawie przytoczonego przepisu wymaga ustalenia, że gra - urządzana poza sporem poza kasynem - stanowiła grę na automacie, w rozumieniu powołanej ustawy. Ustawa o grach hazardowych zawiera ustawową definicję gier na automatach. W myśl art. 2 ust. 3 u.g.h., grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Według zaś art. 2 ust. 5 powołanej ustawy, grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak wynika z niezakwestionowanego skutecznie stanu faktycznego sprawy automaty, na których urządzano gry w lokalu skarżącego, były urządzeniami elektronicznymi, miały ponadto elementy mechaniczne i elektromechaniczne. Gra na tych urządzeniach wymagała wrzucenia pieniędzy, nie przewidywała jednak wygranej. Zasadnie zatem nie stosowano art. 2 ust. 3 u.g.h lecz przyjęto, że gry na tych automatach organizowane były w celach komercyjnych - w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. Nie było i nie jest podważane, że w urządzeniach nie stwierdzono elementu zręcznościowego czy innego, za pomocą którego grający mógłby osiągnąć lepszy wynik. Z poczynionych ustaleń - skrótowo rzecz ujmując - wynika również, że wynik gry jest uzależniony od zaprogramowania generatora liczb pseudolosowych. Zdaniem składu orzekającego NSA przyjętej w sprawie ocenie, że w przedstawionym stanie rzeczy, gry na tych automatach uznano za gry w rozumieniu art. 2 ust. 5 u.g.h. nie można postawić wadliwego zastosowania tego przepisu. Z treści przytoczonego wyżej art. 2 ust. 5 ustawy wynika, że do przesłanek uznania za gry na automatach gier na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych - poza tym, że organizowane są one w celach komercyjnych a grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej - należy losowy charakter gry. Według NSA wymóg losowego charakteru gry świadczy o tym, że musi ona posiadać cechę losowości. Losowość niewątpliwie oznacza zaś, że wydarzenia związane z grą (jej wynikiem) są niezależne od poczynań gracza. Fakt, że zgodnie z ustaleniami dokonanymi na podstawie opinii biegłego wynik gry na spornych automatach jest uzależniony od sposobu zaprogramowania generatora liczb pseudolosowych - w ocenie NSA - nie podważa losowego charakteru tych gier w rozumieniu omawianego art. 2 ust. 5 ustawy. Fakt, że wygenerowane liczby nie są dziełem przypadku, wygenerowane liczby są zatem pseudolosowymi nie zaś w ścisłym tego słowa znaczeniu losowymi, nie jest przesądzający. Uzasadnione było przychylenie się do opinii biegłego, że skoro wynik gry jest uzależniony od sposobu zaprogramowania generatora liczb pseudolosowych a pseudolosowość to wszelkiego typu generowane przez komputer (program i algorytmy w nich zawarte) dane, to znaczy że gracz znający algorytm może określić jaki będzie kolejny (n-ty) wyraz ciągu. Tak więc gracz może przewidzieć wynik ale nie ma na ten wynik wpływu. W tym rozumieniu (brak szans na uzyskanie zmiennych) gra - wynik której zależy od sposobu zaprogramowania - ma charakter losowy dla każdego gracza. Istotne jest, że wynik gry jest niezależny od poczynań gracza. Istotnie - jak wskazał autor skargi kasacyjnej - ustawodawca w art. 2 ust. 3 u.g.h. za przesłankę uznania, że gra ma charakter gry na automatach przyjął "element losowości" gry. Znaczy to jednak wyłącznie tyle, że gra określona tym przepisem – poza elementem losowości - może mieć też elementy całkowicie zależne od gracza. Żadną miarą nie można jednak twierdzić, że wyprowadzenie z treści art. 2 ust. 5 ustawy odmiennej przesłanki ("charakter losowy") kłoci się z racjonalnością ustawodawcy. Chybione jest też oparcie skargi kasacyjnej na naruszeniu art. 141 § 4 p.p.s.a. Zarzut błędnego przedstawienia stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym z uwagi na błędnie przyjęty stan faktyczny będący wynikiem uchybień organu, nie może być bowiem skutecznie podważany przepisem, określającym jedynie jakie elementy uzasadnienie wyroku mieć powinno. W świetle przedstawionych rozważań - wobec stwierdzenia, że Sąd I instancji nie naruszył wskazanych w podstawach kasacyjnych przepisów prawa materialnego i procesowego - bezpodstawne są też zarzuty naruszenia zasady demokratycznego państwa prawa, zasady sprawiedliwości społecznej i zasady zaufania obywateli do państwa. Wniosek o uchylenie zaskarżonego wyroku uzasadniają natomiast nowe motywy odnośnie prawidłowości zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny ma też na uwadze zasadność uwzględnienia wyroków Trybunału Sprawiedliwości UE i Trybunału Konstytucyjnego, wydanych po wniesieniu skargi kasacyjnej (por. uchwała NSA z dnia 7 grudnia 2009 r. sygn. akt I OPS 9/09). Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11) definiuje kryteria pozwalające na stwierdzenie technicznego charakteru przepisu prawnego. Z kolei wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i odmówił wyeliminowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z polskiego porządku prawnego, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. W kontekście natomiast unijnego porządku prawnego podkreślenia przede wszystkim wymaga, iż kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. - wymaga rozważenia, czy kwalifikuje się on do którejś z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy, a to czy: 1. opisuje cechy produktów; 2. stanowi "inne wymaganie", 3. ustanawia zakaz. Kwestie te – techniczny charakter oraz możliwość zastosowania przepisu – są niezbędne dla prawidłowego rozpoznania sprawy. Wobec powyższego, Naczelny Sąd Administracyjny przekazał sprawę Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu do ponownego rozpoznania uznając, że wobec zasady dwuinstancyjnego postępowania sądowego do Sądu I instancji należy to, na jakich właściwie przepisach zbudowana jest norma zakazu, której naruszenie skutkowało nałożeniem kary pieniężnej, czy są wśród nich nienotyfikowane przepisy techniczne, a jeśli tak, jakie są tego konsekwencje w sferze stosowania prawa. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Sprawa zawisła przed sądem administracyjnym jest przedmiotem ponownego jej rozpatrzenia przez sąd I instancji. W wyniku zaskarżenia skargą kasacyjną wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. o sygn. I SA/Po 58/12 oddalającego skargę W. K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] października 2011 r. w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry, Naczelny Sąd Administracyjny wyrokiem z dnia 8 grudnia 2015 r. o sygn. II GSK 1597/15 uchylił zaskarżony wyrok i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny. W tym miejscu należy wyjaśnić, że przy ponownym rozpoznawaniu skargi, sąd I instancji obowiązany jest uwzględnić regulację z art. 190 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm. - dalej: "P.p.s.a."), zgodnie z którą sąd, któremu sprawę przekazano, związany jest wykładnią prawa dokonaną przez Naczelny Sąd Administracyjny. Użyte w tym przepisie pojęcie "wykładni prawa" powinno być rozumiane w sposób ścisły, jako wyjaśnienie treści przepisów w granicach określonych podstawami kasacyjnymi. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w powołanym wyroku - uchylenie zaskarżonego wyroku uzasadniają nowe motywy odnośnie prawidłowości zastosowania w sprawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Naczelny Sąd Administracyjny miał też na uwadze zasadność uwzględnienia wyroków Trybunału Sprawiedliwości UE i Trybunału Konstytucyjnego, wydanych po wniesieniu skargi kasacyjnej (por. uchwała NSA z dnia 7 grudnia 2009 r. sygn. akt I OPS 9/09). Wyrok TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11) definiuje kryteria pozwalające na stwierdzenie technicznego charakteru przepisu prawnego. Z kolei wyrok TK z dnia 11 marca 2015 r., P 4/14 systematyzuje kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i odmówił wyeliminowania art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. z polskiego porządku prawnego, a zatem z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. W kontekście natomiast unijnego porządku prawnego podkreślenia przede wszystkim wymaga, iż kwestia technicznego charakteru art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. - w rozumieniu dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. - wymaga rozważenia, czy kwalifikuje się on do którejś z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy, a to czy: 1. opisuje cechy produktów; 2. stanowi "inne wymaganie", 3. ustanawia zakaz. Kwestie te – techniczny charakter oraz możliwość zastosowania przepisu – są niezbędne dla prawidłowego rozpoznania sprawy. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej wymierzająca skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Przystępując do sądowej kontroli zaskarżonej decyzji, na podstawie kryterium jej zgodności z prawem i w kontekście zarzutów skargi, Sąd stwierdził, że najdalej idącym zarzutem, jest zarzut oparcia zaskarżonej decyzji na przepisach art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, stanowiących w ocenie skarżącej przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE nr 204 poz. 37 ze zm. – dalej: "dyrektywa 98/34/WE"). Konsekwencją takiego charakteru przepisów u.g.h., w ocenie strony skarżącej jest ich bezskuteczność, spowodowana brakiem notyfikacji ich projektu, przez co wskazane przepisy nie mogą znaleźć zastosowania i stanowić podstawy wymierzania kar pieniężnych. W ocenie Sądu zarzut powyższy nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie przepisu art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). Zgodnie zaś z art. 91 powołanej ustawy, do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa. Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego zagadnienia, czy art. 89 u.g.h., stanowi przepis techniczny w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z dnia 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępna na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu, nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Jak uznał NSA, przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h. Dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w omawianym przepisie, oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. Cytowana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 P.p.s.a., jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por.: wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, dostępny na stronie internetowej: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uzasadnieniu powołanej uchwały NSA wyjaśnił m.in., że jakkolwiek w wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 oceniono art. 14 u.g.h., jako przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE (pkt 25 wskazanego orzeczenia), to jednak nie można tracić z pola widzenia tego, że zawarte w tym wyroku wytyczne wprost odnosiły się do takich przepisów krajowej u.g.h., które "mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry" – nie zaś, co należy podkreślić, automatów do gier hazardowych w ogólności. Dopiero ustalenie "iż wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów" uzasadniało ich ocenę jako przepisów technicznych, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. Niezależnie od tego, że przepis taki jak art. 14 ust. 1 u.g.h. uznano za przepis techniczny, w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE (co potwierdza również orzeczenie TSUE z dnia 11 czerwca 2015 r. w sprawie C-98/14 w pkt 98) – brak jest podstaw do wnioskowania o istnieniu dalej idących konsekwencji wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11, niż te wynikające z jego treści oraz z treści wytycznych, które wprost i wyraźnie adresowane są do sądu krajowego. NSA w omawianej uchwale wyjaśnił także, że TSUE rozstrzygając na podstawie powierzonych mu kompetencji spór o treść prawa unijnego - z uwagi na zakres posiadanych kompetencji orzeczniczych, obejmujących na zasadzie wyłączności wiążące rozstrzyganie sporów o treść (interpretację) prawa unijnego oraz jego ważność, nie mógł wkraczać w domenę, która została zastrzeżona dla sądów krajowych. Na tym tle za uzasadniony uznano wniosek, że zakres związania omawianym wyrokiem TSUE z natury rzeczy ogranicza się do wykładni prawa unijnego, to jest do określonego w tym orzeczeniu sposobu rozumienia art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE. Rzeczą sądu krajowego jest natomiast ustalenie – co stanowi kwestię o charakterze stricte jurydycznym – czy przepisy ustawy o grach hazardowych, jako "potencjalnie" techniczne, rzeczywiście wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktu. Ustalenie to mieści się bowiem w zakresie tej unijnej funkcji sądów krajowych, która wiąże się z obowiązkiem dokonania przez sąd krajowy oceny, czy państwo członkowskie ustanawiając przepisy techniczne wykonujące dyrektywę, notyfikowało te przepisy Komisji Europejskiej lub dopełniło reguły standstill. W konkluzji NSA stwierdził, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jako niekwalifikujący się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w Dyrektywie 98/34/WE, nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. NSA wyjaśnił, że omawiany przepis nie ustanawia żadnego rodzaju zakazu produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazu świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Ustanowionej w nim sankcji wiążącej się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z przyjętymi zasadami i bezpośrednio ukierunkowanej na zapewnienie respektowania tych zasad, nie sposób byłoby i tak łączyć z przywołanym "zakazem użytkowania". Przepis ten bowiem, gdy chodzi o ustanowione w nim przesłanki nałożenia kary pieniężnej nie ingeruje w same możliwości dopuszczalnego przeznaczenia produktu, pozostawiając miejsce jedynie na jego marginalne zastosowanie w stosunku do tego, którego można byłoby rozsądnie oczekiwać. W kontekście zawartego w skardze uzasadnienia analizowanego zarzutu zwrócić należy ponadto uwagę, że w ocenie NSA, dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE, charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem. Z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność. Wobec tego z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o istotnym znaczeniu jest, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą, w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1, czy też przeciwnie, zasady te zignorował. Na przykład działalność tę prowadził bez zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry. Ustalenie wskazanej okoliczności ma w ocenie NSA ten walor, że bez niej w ogóle nie sposób przeprowadzić w konkretnej sprawie swoistego rodzaju "testu" stosowalności regulacji penalizującej naruszenie zasad określonych przepisem technicznym, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. NSA wyjaśnił, że dla wyniku tego testu nie jest obojętne ustalenie, czy podmiot, do którego w konkretnej sprawie ma być zaadresowana dolegliwość polegająca na nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie zasad urządzania gier na automatach, poddał się działaniu ustawy regulującej te zasady. Chodzi zarówno o spełnienie warunków umożliwiających prowadzenie tej działalności, jak również negatywne, z jego punktu widzenia, jej konsekwencje wyrażające się w powinności powstrzymania się od działań, na które nie uzyskał zezwolenia (koncesji). Należy rozważyć, czy podmiot taki poddając się pierwotnie określonym w ustawie zasadom urządzania gier na automatach, następnie zasady te naruszył, czy ustawę reglamentującą prowadzenie działalności w zakresie organizowania i urządzania gier na automatach w ogóle zignorował. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA, gdzie stwierdza się, że fakt uznania przepisu art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu, w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane, realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo, a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami, uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Sąd wyjaśnia również, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12, orzekł m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił m.in., że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem: a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h., b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy, c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne, d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości 12.000 zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Podobnie NSA w powołanej wyżej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy, gdy chodzi o jej funkcje, czystej represji, co tylko w sytuacji, gdyby jej wiodącą funkcją była istotnie funkcja represyjna, a tak jednak nie jest, mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną. Wskazać należy, że postępowanie karne skarbowe i postępowanie administracyjne w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej są od siebie całkowicie niezależne. Brak związku obu tych postępowań wyraża się m.in. w tym, że rozstrzygnięcie jednego z nich nie zależy od treści rozstrzygnięcia podjętego w drugim postępowaniu. Wobec powyższego na gruncie systemu prawa potencjalnie dopuszczalne jest, aby ta sama osoba została uniewinniona od zarzutu popełnienia czynu z art. 107 K.k.s. i jednoczenie orzeczono wobec niej karę pieniężną. Tego rodzaju sytuacja nie została wykluczona ani gruncie przepisów ustaw, ani nie sprzeciwia się zasadzie demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej, a w szczególności wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa wyrażonej w art. 2 Konstytucji RP. Nie zasługują na uwzględnienie podniesione w skardze zarzuty naruszenia przepisów postępowania art. 122, art. 125, art. 181, art. 187 O.p. W świetle przedstawionego wyżej stanowiska NSA zajętego w uchwale wydanej w sprawie II GPS 1/16 oraz wytycznych zawartych w wyroku z dnia 8 grudnia 2015 r. o sygn.. akt II GSK 1597/15, Sąd stwierdza, że zaskarżona decyzja jak i decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami O.p. Organy nie dopuściły się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. W tym stanie rzeczy Sąd na podstawie art. 151 P.p.s.a. orzekł jak w sentencji.