II SA/Po 889/08

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Barbara Kamieńska Sędziowie Sędzia WSA Barbara Drzazga Sędzia WSA Maria Kwiecińska (spr.) Protokolant st.sekr.sąd. Mariola Kaczmarek po rozpoznaniu w Poznaniu na rozprawie w dniu 03 marca 2009r. sprawy ze skargi Prokuratora Apelacyjnego w Poznaniu na decyzję Wojewody Wielkopolskiego z dnia [...] sierpnia 2008r. nr [...] w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę; I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Prezydenta Miasta Poznania z dnia [...] czerwca 2008r., NR [...] II. określa, że zaskarżona decyzja nie może być wykonana. /-/ B. Drzazga /-/B. Kamieńska /-/ M. Kwiecińska Decyzją z dnia [...] czerwca 2008r. znak [...] Prezydent Miasta Poznania, rozpatrując sprawę ponownie, zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę A sp. z o.o. z siedzibą w W., obejmująca wzniesienie kompleksu mieszkaniowo-apartamentowego z uzupełniającą funkcją usługowo-biurową na terenie nieruchomości przy ul. [...] w P. (działka Nr [...], ark. [...], obręb [...]) w zakresie obejmującym dokończenie rozpoczętej budowy (od stanu "0" – kondygnacja piwnic, do ukończenia inwestycji). W uzasadnieniu decyzji organ pierwszej instancji uznał, że zostały spełnione w całości wymagania określone w art. 35 ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 ze zm.): - inwestor złożył oświadczenie o prawie do dysponowania nieruchomością na cele budowlane oraz cztery egzemplarze projektu budowlanego, - projekt budowlany został sporządzony przez projektantów posiadających wymagane uprawnienia oraz został sprawdzony przez osoby posiadające stosowne uprawnienia budowlane, Miejski Konserwator Zabytków w P. wydał pozwolenie Nr [...] z dnia [...] października 2007r. na prowadzenie prac budowlanych na obszarze wpisanym do rejestru zabytków i udzielił pozwolenia na prowadzenie prac przy ul. [...] dz. [...], ark. [...], obręb [...], przy czym decyzja ta stała się ostateczna w toku instancji, - projekt budowlany został zaopiniowany pod względem ochrony przeciwpożarowej, zgodności z przepisami bezpieczeństwa i higieny pracy przy wymaganiach higienicznych i zdrowotnych, - inwestor przedłożył stosowne decyzje Zarządu Dróg Miejskich w P. dotyczące zjazdu z ul. [...] i [...], opinie dotyczące przyłączenia kanalizacji sanitarnej, deszczowej, wody oraz warunki przyłączenia do sieci elektroenergetycznej oraz sieci ciepłowniczej. Odnosząc się do wniosków i zarzutów zawartych w pismach Prokuratury Apelacyjnej, tj. odwołaniu z dnia 15 października 2007r. od decyzji Prezydenta Miasta Poznania z dnia [...] września 2007r. (tj. uchylonej decyzji w przedmiocie wydania pozwolenia na budowę), odwołaniu z dnia 28 listopada 2007r. od decyzji Miejskiego Konserwatora Zabytków w P. z dnia [...] października 2007r. oraz w sprzeciwie z dnia [...] maja 2008r. wobec decyzji Miejskiego Konserwatora Zabytków w P. z dnia [...] października 2008r. – traktowanych jako wnioski w prowadzonym obecnie postępowaniu (zgodnie z pismem z dnia 5 grudnia 2007r. i protokołem z dnia 3 czerwca 2008r.) organ pierwszej instancji nie podzielił zarzutów Prokuratury: Odnośnie rozliczenia planowanych na terenie inwestycji obszarów zielonych i zarzutu naruszenia art. 7 i 77 kpa stwierdził, iż inwestor przedstawił rozliczenie planowanych na obszarze inwestycji terenów zielonych pod kątem zgodności z decyzją z dnia [...] maja 2003r. o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Obliczenia procentu udziału zieleni w powierzchni działki wykonał projektant posiadający uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w specjalności architektury, do prawidłowych wyliczeń (pisma z dnia 15 października 2007r. i 19 października 2007r.) załączono rysunki umożliwiające ich weryfikację. Wyliczony procent udziału zieleni w powierzchni działki wynosi 40,05% i jest jedynie nieco większy niż wymagany punktem I 11 decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu z dnia 19 maja 2003r. (wymagany min. 40%).. Uznał również, iż zostały spełnione wymagania określone w art. 32 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, w związku z treścią art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami, bowiem w dniu [...] października 2007r. Miejski Konserwator Zabytków wydał dla przedmiotowej inwestycji pozwolenie Nr [...] na prowadzenie prac budowlanych na obszarze wpisanym do rejestru zabytków i decyzja ta stała się ostateczna. Odnośnie zarzutu naruszenia ustaleń zawartych w decyzji Prezydenta Miasta Poznania z dnia [...] maja 2003r. Nr [...] o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu , w zakresie zawartym w pkt. I ust. 2, 5, 7, 11 decyzji wskazał, iż w sąsiedztwie przedmiotowego budynku występuje zabudowa mieszkaniowa jedno- i wielorodzinna, budynki dwu-, trzykondygnacyjne, ale również występuje tam zabudowa mieszkaniowa wielorodzinna pięciokondygnacyjna. Przedmiotowa inwestycja zlokalizowana została w zespole urbanistyczno-architektonicznym najstarszych dzielnic P. i została zaakceptowana przez Miejskiego Konserwatora Zabytków w P. decyzją z dnia [...] października 2007r. W swojej decyzji Miejski Konserwator Zabytków w P. stwierdził, że nowoprojektowany budynek został wkomponowany w sąsiednia zróżnicowaną zabudowę dzielnicy [...]. Wysokość budynku w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu z dnia [...] maja 2003r. ustalona została poprzez maksymalną ilość kondygnacji. Przedmiotowy budynek posiada trzy kondygnacje nadziemne, w tym antresolę stanowiącą część trzeciej kondygnacji. Do wysokości budynku nie należy wliczać jego kondygnacji podziemnych, zgodnie z § 6 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz.U. z 2002r. Nr 75, poz. 690 ze zm.). W tym kontekście wysokość budynku winna być rozpatrywana jedynie dla jego kondygnacji nadziemnych. Zatem zachowana została wysokość trzech kondygnacji budynku, zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy. Ponieważ, o czym była wyżej mowa, prawidłowe jest wyliczenie procentu terenów zielonych, projekt budowlany należy uznać za zgodny z zapisami pkt. I ust. 2, 5, 7, 11 decyzji warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu Nr [...] z dnia [...] maja 2003r. Przechodząc do zarzutu, że brak tożsamości adresata decyzji o warunkach zabudowy z osobą wnioskodawcy występującego o wydanie pozwolenia na budowę, tj. A sp. z o.o. w W., organ administracji wskazał, iż w dniu [...] maja 2003r. Prezydent Miasta Poznania wydał decyzją nr [...] o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla przedmiotowej inwestycji (znak [...] na rzecz Ł.P. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych s.c. W oparciu o ten dokument, dnia [...] lipca 2004r. Prezydent Miasta Poznania wydał decyzję nr [...] o pozwoleniu na budowę kompleksu mieszkaniowo-apartamentowego z uzupełniającą funkcją usługowo-biurową na terenie nieruchomości przy ul. M. w P. dla K. Ł. i M. P. z firmy Ł., P. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych s.c. Decyzja ta została przeniesiona w dniu [...] października 2004r. na rzecz B. i J. R., a następnie w dniu [...] marca 2007r. na rzecz A sp. z o.o. Po stwierdzeniu nieważności przywołanej decyzji pozwolenia na budowę z dnia [...] lipca 2004r., przeniesionej dnia [...] października 2004r. i [...] marca 2007r. firma A sp. z o.o. w dniu 26 lipca 2007r. wystąpiła o pozwolenie na dokończenie rozpoczętej budowy, prowadzonej dotychczas w oparciu o decyzję pozwolenia na budowę nr [...] z dnia [...] lipca 2004r. znak [...]. Wnioskujący o wydanie pozwolenia na budowę – firma Ł., P. Kancelaria Adwokatów i Radców Prawnych s.c. była adresatem decyzji o warunkach zabudowy z dnia [...] maja 2003r. U chylona decyzja pozwolenia na budowę (z dnia [...] lipca 2004r.) przenoszona była na kolejne podmioty. Zatem "tożsamość podmiotu" decyzji o warunkach zabudowy z osobą wnioskodawcy została zachowana. Odnosząc się do informacji o postępowaniu karnym prowadzonym w Prokuraturze Rejonowej [...], sygn. [...] w sprawie o sfałszowanie dziennika budowy stwierdził, iż w posiadaniu Urzędu nie znajdują się żadne dokumenty stwierdzające dokonanie fałszerstwa dziennika budowy. Dokumentów tych nie przedłożyła również strona postępowania Prokuratura Apelacyjna w Poznaniu, wnosząca rozpatrywane uwagi. Nadto należy zauważyć, iż powyższa okoliczność, o ile zostanie stwierdzona stosownym orzeczeniem właściwego organu, stanowiłaby jedynie przesłankę do ewentualnego stwierdzenia wygaśnięcia pierwotnego pozwolenia na budowę, które zostało zakwestionowane przez Wojewodę Wielkopolskiego. Dotychczasowa weryfikacja robót dokonana przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego nie wskazała na taką okoliczność. Reasumując, organ pierwszej instancji stwierdził, iż inwestor spełnił wymagania stawiane przepisami prawa budowlanego, w szczególności wymagania określone w art. 35 ust. 1 i art. 32 ust. 4 w związku z tym ma zastosowanie art. 35 ust. 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, zgodnie z którym w razie spełnienia wymagań określonych w ust. 1 oraz w art. 32 ust. 4, właściwy organ nie może odmówić wydania decyzji o pozwoleniu na budowę. Odwołanie od powyższej decyzji Prezydenta Miasta Poznania wniosła Prokuratura Apelacyjna w Poznaniu zarzucając naruszenie art. 7 i 77 kpa poprzez niewyjaśnienie prawidłowości rozliczenia terenów zielonych oraz nieuwzględnienie wniosków prokuratora dotyczących prowadzonego postępowania karnego w sprawie sfałszowania dziennika budowy. Zdaniem skarżącej fakt, iż inwestycję rozpoczęto po upływie terminu 2 lat, może mieć znaczenie dla kontynuowania inwestycji, w szczególności dla oceny możliwości powoływania się przez inwestora na decyzję o warunkach zabudowy z 2003r. Skarżąca zarzuciła ponadto naruszenie art. 35 ust. 2 pkt 2 prawa budowlanego poprzez błędną ocenę przez organ pierwszej instancji zgodności projektu budowlanego z ustaleniami zawartymi w decyzji z dnia [...] maja 21003r. o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, a także naruszenie art. 32 ust. 4 pkt 1 i art. 33 ust. 2 pkt 3 ustawy Prawo budowlane poprzez wydanie pozwolenia na budowę w sytuacji, gdy inwestor nie złożył kompletnego wniosku – brak decyzji o warunkach zabudowy i podniosła, iż nie budzi wątpliwości w obecnym stanie prawnym, że składający wniosek o pozwolenie na budowę powinien być adresatem decyzji o warunkach zabudowy. Wojewoda Wielkopolski decyzją z dnia [...] sierpnia 2008r. Nr [...] utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Prezydenta Miasta Poznania z dnia [...] czerwca 2008r. Organ odwoławczy podzielił argumentację organu pierwszej instancji zawartą w zaskarżonej decyzji. Wskazał, iż prawne zasady działania organów administracji budowlanej zawarte w prawie budowlanym, jako przepisy szczególne winny być stosowane przed regulacjami zawartymi w kodeksie postępowania administracyjnego. Zasady te odbiegają od regulacji kodeksowych, a kontrola organu zakreślona w art. 35 ust. 1 Prawa budowlanego i wspomagana narzędziem procesowym w postaci postanowienia o nałożeniu obowiązków dowodowych na inwestora nie wyłącza wprawdzie zasady określonej w art. 7 i 77 kpa, lecz przenosi na inwestora ciężar zgromadzenia i przedstawienia do sprawdzenia organowi dowodów ujętych w art. 35 ust. 7 Prawa budowlanego. Stąd też zarzut naruszenia art. 7 i 77 kpa nie jest trafny – inwestor przedstawił bowiem rozliczenie terenów zielonych sprawdzeniu przez osoby posiadające uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczenia w specjalności architektonicznej, a cały projekt podlegał sprawdzeniu przez osoby posiadające uprawnienia budowlane w zakresie rozwiązań architektonicznych wszelkich obiektów budowlanych. Zarówno projektant, jak i sprawdzający zgodnie z art. 20 ust. 4 prawa budowlanego, dołączyli oświadczenia o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami i zasadami wiedzy technicznej. Organ odwoławczy podzielił argumentację organu pierwszej instancji dotyczącą zgodności projektowanego budynku z istniejącym układem urbanistyczno-architektonicznym. Wskazał również, że zarzut przekroczenia procentu zabudowy działki w stosunku do zabudowy sąsiedniej, jest niezasadny w sytuacji braku takiego warunku w decyzji o warunkach zabudowy. Ustosunkowując się do zarzutu złożenia niekompletnego wniosku o wydanie pozwolenia na budowę – bez ważnej decyzji o warunkach zabudowy wskazał, iż inwestor, mając na uwadze zarzut prokuratury o braku tożsamości decyzji o warunkach zabudowy, wystąpił z wnioskiem o przeniesienie decyzji z dnia [...] maja 2003r. znak [...] o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu dla budowy kompleksu mieszkaniowo-apartamentowego z funkcją usługowo-biurową na działce Nr [...] przy ul. [...]. Prezydent Miasta Poznania decyzją z dnia [...] listopada 2007r. umorzył postępowanie administracyjne w sprawie przeniesienia decyzji o warunkach zabudowy. Decyzja Prezydenta Miasta Poznania została utrzymana w mocy decyzją Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Poznaniu z dnia [...] grudnia 2007r. znak [...] ., przy czym organ drugiej instancji wskazał m.in. iż "spółka A Sp. z o.o. w W., jako beneficjent przeniesiony decyzji pozwolenia na budowę tego właśnie zamierzenia – I etapu "[...]" ma obecnie pełne prawo do powoływania się na wiążące ustalenia decyzji Nr [...] z dnia [...] maja 2003r. o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu". Odnosząc się do wniosków prokuratora dotyczących postępowania karnego w sprawie sfałszowania dziennika budowy, organ odwoławczy powtórzył argumentację przytoczoną przez organ pierwszej instancji, wskazując dodatkowo, że organ administracji będzie związany wyrokiem Sądu, jeżeli on zapadnie i jeżeli dotyczyć będzie postępowania prowadzonego przez ten organ. Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu na decyzję Prezydenta Miasta Poznania z dnia [...] czerwca 2008r. Nr [...] oraz decyzję Wojewody Wielkopolskiego z dnia [...] sierpnia 2008r. Nr [...] wydane w przedmiocie zatwierdzenia projektu budowlanego i udzielenia pozwolenia na budowę wniosła Prokuratura Apelacyjna w Poznaniu. Zaskarżonym decyzjom skarżąca zarzuciła rażące naruszenie: 1) art. 32 ust. 4 pkt 1 i art. 33 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) poprzez wydanie pozwolenia na budowę pomimo braku tożsamości podmiotu składającego wniosek o pozwolenie na budowę i adresata decyzji o warunkach zabudowy; 2) art. 35 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – prawo budowlane (t.j. Dz.U. z 2006r. Nr 156, poz. 1118 z późn. zm.) bowiem wydano pozwolenie na budowę i zatwierdzono projekt budowlany pomimo niezgodności z decyzją o warunkach zabudowy; 3) art. 7 i 77 kodeksu postępowania administracyjnego – poprzez niewyjaśnienie prawidłowości rozliczenia terenów zielonych i nieprzeprowadzenie wnioskowanych dowodów z materiałów postępowań karnych, a ponadto decyzji Wojewody Wielkopolskiego z dnia [...] sierpnia 2008r. nr [...]; 4) wydanie jej z naruszeniem art. 15 kpa poprzez wydanie w II instancji decyzji rozstrzygającej sprawę pomimo braku przeprowadzenia wnioskowanego postępowania wyjaśniającego, którego przeprowadzenie było niezbędne dla ustalenia stanu faktycznego; 5) niedoręczenie decyzji pełnomocnikowi A – radcy prawnemu prof. M.Sz . Wskazała, że zarówno Prezydent Miasta Poznania jak i Wojewoda Wielkopolski nie przeprowadzili wnioskowanego przez Prokuraturę Apelacyjną w Poznaniu dowodu z prowadzonych postępowań karnych toczących się w Prokuraturze Rejonowej [...], a dotyczących sfałszowania wpisów w dzienniku budowy – a tym samym ustalenia, że pozwolenie na budowę wygasło, bowiem budowa nie została rozpoczęta przed upływem 2 lat od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna. Postępowania prowadzone przez Prokuraturę Rejonową ([...] przeciwko M.S. oraz [...] przeciwko M. K.J.) zostały zakończone skierowaniem do Sądu aktu oskarżenia przeciwko wskazanym osobom. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga okazała się uzasadniona. Należy zgodzić się z Prokuraturą Apelacyjną, iż kwestia czy doszło do rozpoczęcia robót budowlanych w okresie ważności decyzji o pozwoleniu na budowę ma zasadnicze znaczenie dla prowadzonego postępowania o wznowienie robót budowlanych przy obiekcie mieszkaniowo-apartamentowym przy ul. [...] w P . Okoliczność ta przesądza bowiem o tym, w jakim trybie i przez jaki organ winna być wydana decyzja zezwalająca na kontynuację rozpoczętych robót budowlanych, rozstrzyga ona bowiem o tym, czy roboty te stanowią samowolę budowlaną, czy też nie. W przypadku samowoli budowlanej, dalsza kontynuacja robót budowlanych może być prowadzona po przeprowadzeniu postępowania legalizacyjnego przez organ nadzoru budowlanego, w trybie art. 49 prawa budowlanego. Stwierdzenie natomiast nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę w toku prac budowlanych rozpoczętych i prowadzonych zgodnie z tym pozwoleniem wymaga uzyskania decyzji, o której mowa w art. 37 ust. 2 prawa budowlanego. Właściwym w tym przypadku – poza sytuacją określoną w art. 51 ust. 4 ustawy, będzie organ administracji architektoniczno-budowlanej. W sytuacji zatem, gdy w toku postępowania prowadzonego w niniejszej sprawie, zmierzającego do wydania decyzji umożliwiającej inwestorowi kontynuację przerwanych robot budowlanych, został podniesiony zarzut iż roboty te zostały rozpoczęte po wygaśnięciu decyzji o pozwoleniu na budowę i w tej sprawie toczy się postępowanie karne w związku z zarzutem poświadczenia nieprawdy w dzienniku budowy co do daty rozpoczęcia robót, obowiązkiem organu administracyjnego było tę informację zweryfikować i przeprowadzić stosowne w tym zakresie ustalenia, które pozwoliłyby ustalić, czy i jakie zarzuty karne w tym zakresie zostały postawione, czy mają one znaczenie dla niniejszego postępowania w kontekście art. 37 ust. 1 ustawy i wreszcie, czy istnieją w związku z powyższym przesłanki do ewentualnego zawieszenia postępowania administracyjnego do czasu zakończenia postępowania karnego prowadzonego przeciwko osobom oskarżonym o poświadczenie nieprawdy w dzienniku budowy. Takich ustaleń faktycznych i prawnych organ administracji nie poczynił, mimo zarzutów podnoszonych przez skarżącą w odwołaniu, co ocenić należy za naruszenie przepisu art. 15, a także art. 78 i 77 kpa. Ponieważ okoliczność, czy rozpoczęcie robot budowlanych nastąpiło po upływie okresu obowiązywania decyzji o pozwoleniu na budowę ma zasadnicze znaczenie dla trybu postępowania oraz właściwości organu do wydania decyzji umożliwiającej wznowienie powyższych robót budowlanych, nie można zaakceptować stanowiska organu I i II instancji sprowadzającego się do stwierdzenia, że wyjaśnienie tej kwestii można odłożyć do czasu gdy zapadną wyroki skazujące w sprawie o poświadczenie nieprawdy w dzienniku budowy. Jeżeli bowiem w toczącej się sprawie przed wydaniem decyzji ostatecznej, zachodzą uzasadnione przypuszczenia co do tego, że dowody na podstawie których ustalane są istotne dla sprawy okoliczności – w tym przypadku podjęcie robót w okresie ważności pozwolenia na budowę – mogą być fałszywe, kwestia ta powinna być wyjaśniona w postępowaniu poprzedzającym wydanie decyzji ostatecznej, co w zależności od sytuacji wiązać się może z koniecznością zawieszenia tego postepowania do czasu stwierdzenia sfałszowania dowodu prawomocnym orzeczeniem sądu lub innego organu. Za błędne uznać natomiast należy stanowisko, iż wyjaśnienie kwestii ewentualnego fałszerstwa dowodów mających istotne znaczenie w sprawie (w tym przypadku dziennika budowy) winno być dokonane dopiero w postępowaniu wznowieniowym w trybie art. 145 kpa. Nie można również podzielić poglądu reprezentowanego przez pełnomocnika inwestora, że wobec stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę, kwestia czy roboty budowlane zostały rozpoczęte w okresie ważności tej decyzji pozostaje bez znaczenia, ponieważ i tak nie można stwierdzić wygaśnięcia pozwolenia na budowę wobec stwierdzenia nieważności tej decyzji. O ile bowiem można zaaprobować stanowisko, że nie ma potrzeby ani możliwości stwierdzenia wygaśnięcia decyzji o pozwoleniu na budowę na podstawie art. 162 § 1 ust. 1 kpa, jeżeli wcześniej stwierdzono jej nieważność, jednakże ten aspekt procesowy nie zmienia oceny materialnoprawnej utrwalonej w orzecznictwie sądowoadministracyjnym, zgodnie z którą inna jest sytuacja prawna podmiotu, który prowadzi roboty budowlane w zaufaniu do udzielonej mu decyzji o pozwoleniu na budowę (nawet jeżeli później została ona uchylona lub stwierdzono jej nieważność), a inna jeżeli roboty te prowadzone są bez wymaganego pozwolenia, do czego w istocie rzeczy sprowadza się rozpoczęcie robot budowlanych po upływie terminu określającego termin wygaśnięcia pozwolenia na budowę. Mając powyższe na uwadze, należy zgodzić się ze skarżącym, że organ administracji winien był wyjaśnić w toku prowadzonego postępowania, czy przedmiotowe prace budowlane przy obiekcie mieszkaniowo-apartamentowym przy ul. [...] w P., prowadzone były w warunkach samowoli budowlanej, czy też w oparciu o pozwolenie na budowę – decyzję z dnia [...] lipca 2004r., której nieważność została stwierdzona decyzją Wojewody Wielkopolskiego z dnia [...] maja 2007r. Już chociażby ze wskazanych powodów zaskarżone decyzje ostać się nie mogą. Decyzją z dnia [...] czerwca 2008r. Prezydent Miasta Poznania zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę kompleksu mieszkaniowo-apartamentowego w zakresie obejmującym dokończenie rozpoczętej budowy (od stanu "0" – kondygnacja piwniczna do ukończenia inwestycji). Decyzja ta stanowiła pozytywne załatwienie wniosku inwestora A sp. z o.o. w W. z dnia [...] lipca 2007r. w sprawie zezwolenia na dokończenie rozpoczętej budowy. Jako podstawę do wydania tej decyzji wskazano art. 28, art. 33 ust. 1, art. 34 ust. 4 i art. 36 ustawy Prawo budowlane, a więc przepisy dotyczące decyzji o pozwoleniu na budowę, która to decyzja umożliwia rozpoczęcie robot budowlanych (art. 28 ust. 1 ustawy). Nie jest jednak sporne, że w niniejszej sprawie chodzi o zezwolenie nie na rozpoczęcie robot budowlanych, lecz ich kontynuację po przerwie będącej konsekwencją stwierdzenia nieważności pierwotnej decyzji o pozwoleniu na budowę. Kwestię tę reguluje art. 37 ust. 2 prawa budowlanego w brzmieniu nadanym mu ustawą nowelizującą z dnia 28 lipca 2005r. Zgodnie z tym przepisem rozpoczęcie, albo wznowienie budowy w przypadkach takich jak: wygaśnięcie pozwolenia na budowę z powodu upływu 3-letniego terminu (poprzednio 2-letniego), uchylenie pozwolenia na budowę, bądź stwierdzenie nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę - może nastąpić po wydaniu nowej decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28 albo decyzji o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, o której mowa w art. 51 ust. 4. Organy administracji obu instancji jako podstawę prawną zaskarżonych decyzji nie wskazały art. 37 ust. 2 prawa budowlanego, nie wyjaśniły również dlaczego w tym przypadku, a więc dotyczącym wznowienia robot budowlanych w następstwie przerwania prowadzonej już budowy, uznały że właściwą jest decyzja o pozwoleniu na budowę wydana na zasadach ogólnych, nie zaś decyzja o pozwoleniu na wznowienie robót. Na tle przepisu art. 37 ust. 2 w brzmieniu po nowelizacji z 28 lipca 2005r., pojawiły się różne poglądy w doktrynie (por. m.in. Prawo budowlane-Komentarz pod red. Z.Niewiadomskiego, 3 wydanie, Wydawnictwo C.H.Beck – W-wa 2009 str. 459; Zdzisław Kostka - Prawo Budowlane-Komentarz, wyd. Ośrodek Doradztwa i Doskonalenia Kadr Sp. z o.o. Gdańsk 2007 str. 130 i 131) co to tego, która z wyżej wymienionych decyzji powołanych w art. 37 ust. 2 prawa budowlanego jest właściwa w przypadku stwierdzenia nieważności decyzji o pozwoleniu na budowę, względnie jej uchylenia już w trakcie budowy. Sąd w składzie niniejszym przychyla się do stanowiska reprezentowanego przez Zdzisława Kostkę w wyżej powołanym komentarzu, iż we wszystkich przypadkach wymienionych w art. 37 ust. 2 prawa budowlanego, z wyjątkiem określonego w art. 36a ust. 2, rozpoczęcie lub wznowienie robot budowlanych może nastąpić po wydaniu nowej decyzji o pozwoleniu na budowę, o której mowa w art. 28 prawa budowlanego. W art. 37 ust. 2 prawa budowlanego ustawodawca, mówiąc o decyzji dotyczącej pozwolenia na wznowienie robot budowlanych, wskazał bowiem że chodzi o decyzję, o której mowa w art. 51 ust. 4 prawa budowlanego. Przepis ten zaś reguluje nie jakąś uniwersalną decyzję o pozwoleniu na wznowienie robót budowlanych, ale decyzję będącą zakończeniem procedury wszczynanej w jednym konkretnym przypadku, a mianowicie wtedy, gdy inwestor w sposób istotny odstąpił od zatwierdzonego projektu budowlanego lub innych warunków pozwolenia na budowę (por. Zdzisław Kostka Prawo budowlane ... str. 130). Nie jest to jednak sytuacja występująca w sprawie niniejszej i zgodzić się należy z organami administracji, iż w rozpatrywanej sprawie właściwą decyzją, która miał umożliwić inwestorowi kontynuowanie robot budowlanych była decyzja o pozwoleniu na budowę wydana na zasadach ogólnych, z tym wszelako zastrzeżeniem, iż roboty te (o czym była mowa wcześniej) nie zostały rozpoczęte w warunkach samowoli budowlanej, a więc po upływie terminu obowiązywania pierwotnego pozwolenia na budowę. Wydanie na podstawie art. 37 ust. 2 prawa budowlanego nowego pozwolenia na budowę odbywa się na zasadach ogólnych, określonych w art. 32 i 34 prawa budowlanego. Zgodzić się należy ze stanowiskiem prezentowanym przez organy administracji w zaskarżonych decyzjach, że wnioskodawca występujący o wydanie pozwolenia na budowę, tj. firma A sp. z o.o. w W., jako beneficjent przeniesionej na nią decyzji Prezydenta Miasta Poznania z dnia [...] lipca 2004r. Nr [...] o pozwoleniu na budowę kompleksu mieszkaniowo-apartamentowego przy ul. [...] w P., ma obecnie prawo do powoływania się na wiążące ustalenia decyzji z dnia [...] maja 2003r. Nr [...] o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Wydana pod rządami ustawy z dnia 7 lipca 1994r. o zagospodarowaniu przestrzennym (t.j. Dz.U. z 199r. Nr 15, poz.139 z późn. zm.) decyzja o warunkach zabudowy miała charakter terminowy (art. 42 ust. 1 pkt 7 ustawy) i w przeciwieństwie do uregulowań zawartych w obecnej ustawie z 2003r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (art. 63 ust. 5 ustawy) ustawa z 1994r. nie zawierała przepisu umożliwiającego samodzielne przeniesienie decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego na inny podmiot. Przenoszalna była natomiast (i jest) decyzja o pozwoleniu na budowę, na zasadach określonych w art. 40 prawa budowlanego. Taka sytuacja miała miejsce w niniejszej sprawie, gdzie na obecnego inwestora, firmę A zostało przeniesione pozwolenie na budowę – decyzja Prezydenta Miasta Poznania Nr [...] z dnia [...] lipca 2004r. Wraz z nią przeniesione zostały wymagania określone w decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, inkorporowane w decyzji o pozwoleniu na budowę. Nie jest bowiem wymagane by w takiej sytuacji podmiot, na którego rzecz następuje przeniesienie pozwolenia na budowę posiadał odrębną decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu (por. wyrok NSA z 2 lutego 2007r. sygn. II OSK 281/06 – nie publikowany). Uznać również należy, że w sytuacji, gdy doszło do złożenia pierwotnego wniosku o wydanie pozwolenia na budowę w okresie ważności decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, mimo upływu okresu określającego ważność decyzji, decyzja ta zachowuje swoje znaczenie prawne w postępowaniu o wydanie pozwolenia na budowę, a to zgodnie z treścią art. 32 ust. 4 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. – Prawo budowlane, stanowiącym wyjątek od zasady wyrażonej w art. 42 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. o zagospodarowaniu przestrzennym, zgodnie z którą decyzja o warunkach zabudowy traci moc obowiązującą po upływie okresu jej ważności (por. wyrok NSA z 7 marca 2007r. sygn. akt II OSK 1465/05, Lex Nr 3374775). Reasumując, zgodzić się należy z organami administracji, iż inwestor A jako podmiot na który została przeniesiona decyzja Prezydenta Miasta Poznania z dnia [...] lipca 2004r. Nr [...] wydana w oparciu o decyzję o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego z dnia [...] maja 2003r. Nr [...], jest beneficjentem również i tej decyzji i może się na nią powoływać w postępowaniu prowadzonym w celu wydania zezwolenia na kontynuowanie robót budowlanych – wydania pozwolenia na budowę w trybie art. 37 § 2 prawa budowlanego. Stwierdzenie nieważności pierwotnej decyzji o pozwoleniu na budowę nastąpiło bowiem z przyczyn nie pozostających w związku z inkorporowaną w tym pozwoleniu decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Powyższe rozważania dotyczą oczywiście sytuacji, w której nie doszło do rozpoczęcia robót budowlanych w warunkach samowoli, tj. po upływie terminu określającego moc obowiązywania decyzji o pozwoleniu na budowę. Zgodzić się natomiast należy ze skarżącym, że zaskarżona decyzja i poprzedzająca ją decyzja Prezydenta Miasta Poznania z dnia [...] czerwca 2008r. Nr [...] zatwierdzająca projekt budowlany i udzielająca pozwolenia na budowę kompleksu przy ul. [...] w P. w sposób dostateczny nie wyjaśniły kwestii związanych z zachowaniem zgodności udzielonego pozwolenia na budowę z wymogami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego w zakresie rozliczenia terenów zielonych oraz kontynuacji istniejącego układu urbanistycznego i architektonicznego tego rejonu objętego ochroną konserwatorską, do czego zobowiązywała decyzja o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Jeżeli chodzi o rozliczenie terenów zielonych na obszarze planowanej inwestycji, które zgodnie z decyzją o warunkach zabudowy miały obejmować minimum 40% powierzchni działki, organy obu instancji przyjęły przedłożone przez inwestora rozliczenie za prawidłowe i wiarygodne. Odnosząc się do zarzutów skarżącej podniesionych w odwołaniu Wojewoda Wielkopolski wskazał dodatkowo w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji, iż "kontrola organu z art. 35 ust. 2 prawa budowlanego, wspomagana narzędziem procesowym w postaci postanowienia o nałożeniu obowiązków dowodowych na inwestora, nie wyłącza wprawdzie zasady określonej w art. 7 i 77 kpa, lecz przenosi na inwestora ciężar zgromadzenia i przedstawienia do sprawdzenia organowi dowodów ujętych w art. 37 ust. 1 prawa budowlanego", jak również, że "zarówno projektant i sprawdzający projekt zgodnie z art. 20 ust. 4 do projektu budowlanego dołączyli oświadczenie o sporządzeniu projektu budowlanego zgodnie z obowiązującymi przepisami oraz zasadami wiedzy technicznej". W tym miejscu Sąd zauważa, że sprawdzenie zgodności projektu z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego, nie może sprowadzać się wyłącznie do sprawdzenia, czy osoby które przygotowywały określone dokumenty niezbędne dla oceny tej zgodności (w tym przypadku rozliczenie terenów zielonych) posiadały wymagane uprawnienia i złożyły oświadczenia, o których mowa w art. 20 ust. 4 prawa budowlanego. Przepis ten został dodany ustawą z dnia 27 marca 2003r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz o zmianie niektórych ustaw (Dz.U. Nr 80, poz.718 ze zm.), którą równocześnie uchylono ust. 2 art. 35 tj. przepis dopuszczający możliwość badania przez organ administracyjny, wydający decyzję o pozwoleniu na budowę, zgodności projektu architektoniczno-budowlanego z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi i obowiązującymi Polskimi Normami w zakresie określonym w art. 5. Tylko zatem w zakresie objętym uchylonym ust. 2 art. 35 sprawdzenie projektu ograniczone zostało do sprawdzenia złożenia przez osoby posiadające wymagane uprawnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 20 ust. 4 prawa budowlanego. Organ administracji w toku prowadzonego postępowania przed wydaniem pozwolenia na budowę nie może więc uchylić się od samodzielnej oceny zgodności projektu budowlanego z ustaleniami miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego, a w uzasadnieniu wydanej decyzji zwłaszcza rozstrzygającej sporne interesy stron, winien odnieść się do przedłożonego przez inwestora rozliczenia terenów zielonych, które to rozliczenie konsekwentnie było kwestionowane przez skarżącą i wyjaśnić dlaczego ostatecznie rozliczenie to uznał za prawidłowe (art. 107 kpa). Zwrócić należy uwagę, że do terenów zielonych zaliczono, zgodnie z przedłożonym rozliczeniem, również część powierzchni utwardzonej płytami ażurowymi, co budzi wątpliwości i wymaga szczegółowego uzasadnienia. W literaturze, a także w orzecznictwie przyjmuje się, że powierzchnia ekopozytywna to niezabudowana i nieutwardzona powierzchnia terenu, pokryta roślinnością (naturalną lub urządzoną), stanowiąca powierzchnię ekologicznie czynną (por. Prawo budowlane pod redakcją Z.Niewiadomskiego, 2 wydanie C.H.Beck W-wa str. 425). Podobnie nie można uznać zza wystarczającą, dokonaną w zaskarżonych decyzjach, ocenę zgodności projektowanego kompleksu budowlanego z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego z dnia [...] maja 2003r.w zakresie kontynuacji istniejącego układu urbanistyczno-architektonicznego, leżącego w obszarze ochrony konserwatorskiej (pkt I.2 decyzji). Odwołanie się w tym zakresie do faktu, iż Miejski Konserwator Zabytków w P. decyzją z dnia [...] października 2007r. udzielił, na podstawie art. 36 ust. 1 ustawy z dnia 23 lipca 2003r. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (Dz.U. Nr 162, poz. 1568), pozwolenia na prowadzenie prac budowlanych na tym obszarze wpisanym do rejestru zabytków, nie może zastąpić samodzielnej oceny, która winna znaleźć swój wyraz w uzasadnieniu decyzji, zgodności projektowanego zamierzenia budowlanego z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. Postępowanie przed wojewódzkim konserwatorem zabytków (w niniejszym przypadku - miejskim konserwatorem na podstawie porozumienia zawartego pomiędzy Wojewodą Wielkopolskim a Prezydentem Miasta Poznania) ma charakter autonomiczny i jest niezależne od innych postępowań i zgodnie z dyspozycją art. 36 ustawy o ochronie zabytków ma na celu ustalenie, czy z punktu widzenia ochrony konserwatorskiej nieruchomości może być w ogóle zabudowana, a jeżeli tak to jakimi ewentualnie obiektami. Nie jest to więc postępowanie, którego wynik może zastąpić niezbędną, zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 1 prawa budowlanego, ocenę zgodności projektowanego obiektu z ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego, nawet jeżeli ustalenia poczynione w toku tego postępowania dotyczą częściowo tych samych kwestii, które będą przedmiotem oceny w toku postępowania o wydanie pozwolenia na budowę. W tej sytuacji, przy ponownym rozpoznawaniu sprawy , organ administracji winien ustalić czy doszło w niniejszej sprawie do rozpoczęcia robót budowlanych po upływie terminu określonego w art. 37 ust. 1 prawa budowlanego, a w rezultacie czy roboty te prowadzone były w warunkach samowoli budowlanej, czy też nie, a w konsekwencji mając na uwadze rozważania zawarte w niniejszym wyroku, ocenić w jakim trybie i przez jaki organ winno być wydane pozwolenie umożliwiające kontynuowanie robót budowlanych w niniejszej sprawie, a także czy projektowane zamierzenie budowlane zgodne jest z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania przestrzennego z 2003r.. W tym stanie rzeczy, na podstawie art. 145 § 1 ust. 1 lit. a i lit. c ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 1053, poz. 1270 ze zm.), orzeczono jak w sentencji wyroku. /-/ M.Kwiecińska /-/ B.Kamieńska /-/ B.Drzazga