III SA/Po 294/19

Dnia 29 sierpnia 2019 roku Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Szymon Widłak (spr.) Sędziowie WSA Marzenna Kosewska WSA Marek Sachajko Protokolant: st. sekr. sąd. Małgorzata Błoszyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 sierpnia 2019 roku przy udziale sprawy ze skargi M. K. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w P. z dnia [...] lutego 2019 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w [...] (dalej: "DIAS") decyzją z [...] lutego 2019 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania M. K. (dalej: "strona") od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w [...] (dalej: "NUC") z [...] grudnia 2016 r., nr [...], w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej w związku z urządzaniem gry na automatach poza kasynem gry, utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Powyższa decyzja wydana została w następującym stanie faktycznym. W dniu [...] października 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w [...] przeprowadzili kontrolę w prowadzonym przez stronę lokalu znajdującym się w [...], przy ul. [...]. Na miejscu stwierdzono włączone i gotowe do gry urządzenia o nazwie: [...] oraz [...]. Urządzenia te przypominały wyglądem automaty oferujące gry na automatach w rozumieniu ustawy z 19 listopada 2019 r. o grach hazardowych (tekst jedn. Dz. U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej: "u.g.h."). Oględziny nie wykazały, aby były one oznaczone numerami poświadczenia rejestracji. W drodze eksperymentu potwierdzono, że gry oferowane na rzeczonych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu wskazanej ustawy. NUC decyzją z [...] grudnia 2016 r., nr [...], wymierzył stronie karę pieniężną w wysokości [...] zł w związku z urządzeniem gier – poza kasynem gry – na pięciu wskazanych powyżej automatach. Na skutek odwołania, utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, DIAS w uzasadnieniu decyzji wskazał, że kontrola, podczas której stwierdzono naruszenie przez stronę przepisów ustawy o grach hazardowych, miała miejsce w czasie, w którym obowiązywała już ustawa z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201). Ustawa ta została z kolei notyfikowana Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. pod numerem [...] W ocenie DIAS nie sposób w konsekwencji uznać za prawidłowy zarzut strony, jakoby w sprawie niewłaściwie zastosowano przepisy ustawy o grach hazardowych, wobec braku ich notyfikacji. Ponadto, Trybunał Konstytucyjny nie stwierdził, aby przepisy rzeczonej ustawy były niezgodne z Konstytucją RP. W dniu 11 marca 2015 r. Trybunał Konstytucyjny wydał wyrok, sygn. akt P 4/14, w którym orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodnie z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 Konstytucji RP, jak również z art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Odnosząc się zaś do zarzutu strony, w którym wskazano na naruszenie zakazu podwójnego karania za ten sam czyn, DIAS zwrócił uwagę na wyrok TK z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, w którym orzeczono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwala na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 ustawy z 10 września 1999 r. – Kodeks karny skarbowe (tekst jedn. Dz. U. z 2013 r., poz. 186 ze zm., dalej: "K.k.s."), jest zgodny z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W dalszej kolejności DIAS, powołując się m.in. na art. 2 ust. 3-5 u.g.h., wskazał, że funkcjonariusze celni podczas przeprowadzonej kontroli ustalili, że zasady prowadzenia gier na czterech ze wskazany powyżej urządzeń – [...] – były takie same. Celem uruchomienia gry oferowanej przez automaty niezbędne było uprzednie zasilenie ich środkami pieniężnymi, które zamieniane były na punkty kredytowe, jakie wykorzystać można było w grze. Funkcjonariusze przeprowadzili po kilka gier kontrolnych w wyniku czego ustalili, że zadanie grającego polegało jedynie na zasileniu automatów środkami pieniężnymi, wybraniu odpowiedniej stawki oraz naciśnięciu odpowiedniego przycisku, który wprawiał w ruch wirujące bębny. Grający na żadnym z automatów nie miał możliwości wpływu na wynik końcowy gry, bębny obracały się i zatrzymywały samoczynnie, bez żadnego udziału grającego. Nie ulega także wątpliwości, że gry organizowane były w celach komercyjnych, to jest dla osiągnięcia zysku. W celu rozegrania gry niezbędne było zasilenie automatów pieniędzmi. Jednocześnie automaty umożliwiały wygrane rzeczowe w postaci punktów kredytowych, służących kontynuacji gry, jak i wypłatę wygranych pieniężnych. W wyniku eksperymentu stwierdzono zatem, że cechy gier na rzeczonych urządzeniach wyczerpują przesłanki gier na automatach, o których mowa w ustawie o grach hazardowych. Nie udało się przeprowadzić gry kontrolnej na jednym z automatów [...], bowiem urządzenie to było nieaktywne, jako że na ekranie widoczny był komunikat informujący o braku połączenia z serwerem gier. W trakcie postępowania pozyskano jednak ekspertyzę biegłego sądowego nr [...] z [...] września 2016 r., w której stwierdzono, że automat ten jest urządzeniem elektronicznym symulującym gry na klasycznych automatach bębnowych oraz grę w pokera. Gry na nim mają charakter losowy, końcowy układ symboli na bębnach nie zależy od zręczności gracza. Gry te mają także charakter komercyjny, rozpoczęcie gry wymaga zasilenia automatu pieniędzmi, po wykorzystaniu wszystkich dostępnych środków automat uniemożliwia dalszą grę. Stwierdzono przy tym, że automat umożliwia uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów kredytowych na prowadzenie kolejnych gier z wykorzystaniem wygranych z gier poprzednich, a także umożliwia realizacje wypłat z wygranych pieniężnych za pośrednictwem hoppera lub funkcji wypłata z ręki lub klucza. Także gry prowadzone na tym automacie wyczerpywały zatem definicję gier na automatach z ustawy o grach hazardowych. DIAS nie zgodził się z zarzutem strony, jakoby konieczne było uprzednie rozstrzygnięcie Ministra Finansów co do charakteru gry na powyższych automatach. Dokonanie ustaleń w tym zakresie było możliwe na podstawie przepisów ustawy o grach hazardowych w ramach kompetencji, jakie posiadał organ prowadzący postępowanie. Z treści art. 2 ust. 6 u.g.h., na jaki powołuje się strona, wynika, że to na podmiocie, a nie organie spoczywa obowiązek wystąpienia o stosowne rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i tym samym to na stronę przerzucony został ciężar dowodowy w tym zakresie. Nie oznacza to, aby był to dowód obligatoryjny, bez którego organ nie może podjąć decyzji w sprawie. Skoro nie ulega wątpliwości, że sporne automaty umożliwiały urządzanie gier o charakterze losowym, nastawionych na komercyjny cel i toczących się o wygrane rzeczowe w rozumieniu art. 2 ust. 4 u.g.h. lub wygrane pieniężne, to rozstrzygnięcie sprawy w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie na tych automatach gier poza kasynem gry, nie jest uzależnione od uprzedniej decyzji Ministra Finansów. Za prawidłowe DIAS uznał ustalenia, zgodnie z którymi to strona urządzała gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., zasadnie stając się adresatem decyzji wymierzającej karę pieniężną z tego tytułu. Organ zaznaczył, że urządzającego nie należy utożsamiać tylko i wyłącznie z właścicielem automatu. Urządzanie gier na automatach to nie tylko udostępnianie swojego urządzenia, ale także umożliwianie grającym korzystanie z niego, nawet jeżeli stanowi ono cudzą własność. W rozpoznawanej sprawie zdaniem DIAS strona była urządzającą gry na automacie, czego dowodem jest umowa najmu z [...] lipca 2015 r. zawarta z K. M.. Zgodnie z zapisami tej umowy najemca za zgodą wynajmującego zainstalował w lokalu urządzenia rozrywkowe, a lokal był w stanie przydatnym do umówionego sposobu użytkowania. Najemca uprawniony został do dokonywania zmian adaptacyjnych, koniecznych do funkcjonowania instalowanego urządzenia. W § 3 pkt 1 umowy wynajmujący zobowiązał się natomiast do sprawowania stałego nadzoru nad wstawionymi do jego lokalu urządzeniami i niezwłocznego informowania najemcy o wszystkich usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach. Stosownie do § 2 pkt 1 umowy strona otrzymywała od najemcy czynsz najmu w wysokości [...] zł brutto miesięcznie, co obejmowało także zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia. Zgodnie zaś z § 2 pkt 3 umowy w przypadku braku energii elektrycznej przez okres dłuższy niż 24 godziny lub innej sytuacji, w której urządzenie będzie nieaktywne, takiej jak zamknięcie lokalu z powodu remontu, włamania bądź urlopu, czynsz najmu zostanie obniżony o [...] za każdy rozpoczęty dzień. Zdaniem DIAS jednoznacznie wskazuje to na to, że kwota, którą miała otrzymać strona, była kwotą bezpośrednio związaną z eksploatacją przedmiotowych automatów, skoro pełne wynagrodzenie płacone było tylko za okres, w którym automaty były czynne. Wynagrodzenie strony stanowiło w świetle powyższego zysk uzyskiwany z nielegalnego procederu urządzania gier na automatach, prowadzonego we współpracy z K. M.. DIAS zwrócił także uwagę na zeznania przesłuchanego w charakterze świadka pracownika J. B., który zeznał, że do jego obowiązków należało wpuszczanie i wypuszczanie graczy. Automaty drobne pieniądze wypłacały same, a grubsze zapisywać trzeba było na kartce, kartkę dostawał gracz i miał zgłosić się z tą kartką na drugi dzień po pieniądze do szefa, którego nazwiska świadek nie zna, i szef miał wypłacić za wygraną. Kiedy szef nie mógł zostawiał pieniądze w wysokiej gablocie i świadek wypłacał je na telefon. Świadek znał przy tym numer telefonu do szefa. DIAS nie uznał jednocześnie, aby zasadne były zarzuty strony wskazujące na naruszenie przepisów postępowania art. 122, art. 123 i art. 187 § 1 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 800 ze zm.). Wskazując na art. 123 Ordynacji podatkowej organ podał, że dopełniono wszelkich starań, aby wyrażona tam zasada czynnego udziału strony w postępowaniu była respektowana. Strona obecna była w trakcie przeprowadzonych gier kontrolnych, co znalazło potwierdzenie w protokole kontroli. Strona protokół ten podpisała, co oznacza, że zgodziła się z dokonanymi w trakcie kontroli ustaleniami. Jednocześnie strona na każdym etapie postępowania była informowana o czynnościach dokonywanych przez organ i mogła zapoznać się z aktami sprawy. W skardze skierowanej do tut. Sądu, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, skarżący zarzucił: 1) błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, polegający na bezzasadnym i sprzecznym ze zgromadzonym w sprawie materiałem dowodowym ustaleniu, że skarżący urządzał grę na automatach, 2) naruszenie art. 2 ust. 6 u.g.h., przez uznanie, że gry mają charakter gier hazardowych mimo braku uprzedniego wydania decyzji przez Ministra Finansów, 3) naruszenie art. 122, art. 123 i art. 180, art. 187, art. 191, art. 197 Ordynacji podatkowej, przez niepodjęcie wszelkich czynności celem dokładnego wyjaśnienia stanu sprawy oraz przez oddalenie wniosków dowodowych strony, a także naruszenie prawa strony do czynnego udziału w każdym stadium postępowania, 4) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez ich zastosowanie, pomimo braku podstaw, 5) naruszenie art. 2 oraz art. 7 i art. 8 ust. 1 i 2 Konstytucji RP, przez oparcie orzeczenia na art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. stojących w sprzeczności z art. 2 Konstytucji RP oraz przez niezastosowanie wprost przepisów Konstytucji RP, m.in. art. 8 tejże. Jednocześnie skarżący wniósł o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego o zbadanie zgodności z Konstytucja art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. pod kątem ich zgodności z art. 2, art. 7, art. 20 i art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. W uzasadnieniu skargi podniesiono, że to nie skarżący, a osoba, która wynajmowała od niego powierzchnię użytkową lokalu urządzała gry na automatach. Organ opierając się na zapisach umowy nieprawidłowo założył, że skarżący miał świadomość, iż najemca będzie wstawił do lokalu urządzenia niezgodnie z prawem. Postanowienia, na które powołał się organ stanowią przy tym standardowe postanowienia umowne, jakie są stosowane w umowach najmu, i nie świadczą o braku legalności działania w postaci urządzania gier. Z dowodów zgromadzonych w toku postępowania nie wynika zatem, aby osobą urządzającą gry był skarżący. Nie świadczą o tym także zeznania J. B., albowiem nie wskazał on na skarżącego, jako na osobę, która miała wypłacać pieniądze, czy uczestniczyć w procederze urządzania gier. Zdaniem skarżącego organ nie był władny do samodzielnego ustalenia, jaki charakter miały gry urządzane na spornych automatach, albowiem kompetencję w tym przedmiocie ustawodawca przyznał w art. 2 ust. 6 u.g.h. wyłącznie Ministrowi Finansów. Zarzut naruszenia art. 123 Ordynacji podatkowej wynika z niedopuszczenia skarżącego do udziału w każdym stadium postępowania. Skarżący nie został zwłaszcza poinformowany ani dopuszczony do udziału w czynności eksperymentu prowadzonego przez funkcjonariuszy urzędu celnego, jak również pozbawiony został prawa uczestnictwa w eksperymencie przeprowadzonym przez biegłego. Przepis ten naruszony został także w efekcie nieuzasadnionego oddalenia wniosku dowodowego o przesłuchanie skarżącego w charakterze strony i o uzupełniające przesłuchanie J. B., o czym skarżący został poinformowany dopiero przy doręczeniu z decyzji. Skarżący wskazał ponadto, że określony w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. zakaz nie obowiązuje na skutek braku notyfikacji tych przepisów. Przepisy te mają bowiem charakter przepisów technicznych. Kwestia ta rozstrzygnięta została przez TSUE w wyroku w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11. Nie chodzi przy tym o kwestię ich zgodności z Konstytucją RP, jak przedstawia to organ, a o pierwszeństwo stosowania prawa wspólnotowego względem prawa krajowego. Niezależnie od zgodności tych przepisów z Konstytucją RP organ nie miał prawa ich stosować. Zastosowanie art. 89 u.g.h. wobec skarżącego – gdyby uznanie go za urządzającego gry było prawidłowe – i tak pozostawało bezzasadne, albowiem skarżący jest osobą fizyczną, a nie osobą prawną. Uznanie skarżącego za urządzającego gry skutkować mogło jedynie wymierzeniem kary określonej w Kodeksie karnym skarbowym. Skarżący podniósł jednocześnie, że art. 89 ust. 1 pkt 1-2 i ust. 2 pkt 1-2 stoi w sprzeczności z art. 2 Konstytucji RP w zakresie w jakim umożliwia podwójne karanie osoby za ten sam czyn. DIAS w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas prezentowane stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Poznaniu zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpoczynając rozważania w niniejszej sprawie należy zauważyć, że najdalej idący jest zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., stanowiących w ocenie skarżącego przepisy techniczne w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE Nr 204, poz. 37 ze zm., dalej: "dyrektywa 98/34/WE"). Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Stosownie zaś do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w tym przypadku wynosi [...] zł od każdego automatu. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W świetle natomiast art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Odnosząc się do spornego, a zarazem kluczowego z punktu widzenia rozpoznawanej sprawy zagadnienia, czy art. 89 u.g.h. stanowi przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, należy wskazać na uchwałę składu siedmiu sędziów NSA z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16 (dostępną pod adresem: orzeczenia.nsa.gov.pl). W uchwale tej stwierdzono, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. – stanowiący podstawę wydania poddanego sądowej kontroli aktu – nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy. Przepis ten może zatem stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Powołana uchwała ma charakter wiążący w niniejszej sprawie, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 zd. 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej: "P.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z 26 listopada 2014 r., sygn. akt II FSK 1474/14, CBOSA). W świetle omawianej uchwały NSA dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 wskazanej ustawy oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W ocenie Sądu rozpoznającego sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że uznanie art. 14 ust. 1 u.g.h. za przepis techniczny nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Zaznaczyć należy, że Trybunał Konstytucyjny w swoim wyroku z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzekł, m.in. że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. TK wyjaśnił, że kara określona w art. 89 u.g.h. ma wszystkie cechy charakteryzujące administracyjną karę pieniężną. Jest ona bowiem: a) wymierzana za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, a zatem za naruszenie nakazu ustawowego urządzania gier na automatach wyłącznie w kasynach gry (art. 14 ust. 1 u.g.h.); wystarczy więc stwierdzenie naruszenia obowiązku przewidzianego w art. 14 ust. 1 u.g.h., b) podmiotowym warunkiem odpowiedzialności za naruszenie wskazanego obowiązku nie jest wina indywidualna, nie jest zatem konieczne ustalenie winy sprawcy, c) stylizacja kwestionowanego przepisu i art. 90 ust. 1 ustawy nakazuje przyjąć, że wymierzenie kary pieniężnej jest obowiązkiem naczelnika urzędu celnego, a zatem jest obligatoryjne, d) kara ta jest wymierzana w stałej wysokości [...] zł od każdego automatu, a zatem organ wymierzający karę pieniężną nie ma kompetencji do ustalenia wysokości kary, stosownie do własnej oceny stopnia szkodliwości naruszenia lub cech osobistych sprawcy. W rezultacie, odnośnej administracyjnej karze pieniężnej nie można przypisać cech i funkcji właściwych karom penalnym, czyli że kara pieniężna, o której mowa w art. 89 u.g.h., nie jest karą w rozumieniu prawa karnego, nie jest formą odpowiedzialności karnej w znaczeniu przyjętym w art. 42 Konstytucji RP. TK stwierdził również, że celem omawianej kary pieniężnej nie jest odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Również NSA w omówionej uchwale podkreślił, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy czystej represji, co mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 tej ustawy. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 tej ustawy zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną. W świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów tego sądu z 16 maja 2016 r., sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należy uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów ustawy o grach hazardowych. Wbrew wywodom skargi przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie stanowią przepisów technicznych objętych wynikającym z dyrektywy 98/34/WE obowiązkiem notyfikacji ich projektu. Jak słusznie zresztą zauważył DIAS w zaskarżonej decyzji, co umyka uwadze skarżącego, w ustawie z 12 czerwca 2015 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1201) w art. 1 pkt 7 znowelizowano art. 14 u.g.h. Nowelizacja ta – w swej istocie – nie zmienia uprzedniej regulacji objętej tym przepisem, utrzymuje bowiem możliwość urządzania gier hazardowych wyłącznie w kasynach gry, doprecyzowując, że urządzanie takich gier dozwolone jest na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Wspomniana ustawa zmieniająca została notyfikowana Komisji Europejskiej 5 listopada 2014 r. pod numerem 2014/0537/PL zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. nr 239, poz. 2039 oraz z 2004 r. nr 65, poz. 597), które wdraża dyrektywę 98/34/WE (druk sejmowy nr 2927, adnotacja na tekście ustawy opublikowanym w Dz. U. 2015 r., poz. 1201). Komisja nie wniosła zastrzeżeń. Nie zakwestionowała skorzystania przez Polskę z klauzuli bezpieczeństwa przewidzianych w dyrektywie 98/34/WE. Tym bardziej brak jest zatem usprawiedliwionych podstaw ku temu, aby uprzednia wadliwość przepisu – art. 14 ust. 1 u.g.h. – wynikająca z braku notyfikacji, mogła być uznana za skutkującą niestosowaniem obowiązującej normy prawnej, zwłaszcza, że wspomniana nowelizacja miała miejsce przed dniem kontroli w niniejszej sprawie. Mając na uwadze powyższe DIAS zobowiązany był prowadzić postępowanie w przedmiocie nałożenia kary finansowej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który to przepis może być skutecznie stosowany i stanowi sankcję w przypadku urządzenia gier na automatach poza kasynem gry. Za nietrafny trzeba przy tym uznać zarzut naruszenia art. 2 oraz art. 7 i art. 8 Konstytucji RP w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 K.k.s. Odnosząc się do tego zarzutu należy przypomnieć, że w wyroku Trybunału Konstytucyjnego z 21 października 2015 r., sygn. akt P 32/12, orzeczono o zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., w zakresie, w jakim zezwalają one na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Sankcja wymierzana na podstawie art. 89 u.g.h. ma charakter administracyjny i nie ma charakteru konkurencyjnego względem odpowiedzialności karnej przewidzianej w Kodeksie karnym skarbowym. Na akceptację nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., który skarżący upatruje w wydaniu zaskarżonego aktu w stosunku do podmiotu niebędącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry. Wyjaśnić w tym miejscu należy, że zgodnie z art. 6 ust. 4 u.g.h., działalność w zakresie m.in. gier na automatach może być prowadzona wyłącznie w formie spółki akcyjnej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, mającej siedzibę na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem art. 7a. Posłużenie się jednak przez ustawodawcę na gruncie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pojęciem "urządzającego gry", w celu identyfikacji sprawcy naruszenia, prowadzi do wniosku, że podmiotem, wobec którego może być egzekwowana odpowiedzialność za delikt polegający na urządzaniu gier na automatach poza kasynem gry jest każdy (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej), kto urządza grę na automatach w niedozwolonym do tego miejscu. Nie ma istotnego znaczenia, czy podmiot ten legitymuje się koncesją na prowadzenie kasyna gry. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest adresowany do każdego, kto w sposób w nim opisany, a więc sprzeczny z ustawą, urządza gry na automatach. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, nawet wówczas, gdy gry te urządza bez koncesji lub zezwolenia – od 14 lipca 2011 r. także bez zgłoszenia lub wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie zaś karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 1 tej ustawy. Sąd w składzie rozstrzygającym niniejszą sprawę podziela wyrażony w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, według którego wyrażenie "urządzanie gier" należy rozumieć szeroko. Sięgając do wykładni językowej wskazać należy, że pojęcie "urządzanie gier" w języku polskim rozumiane jest jako synonim takich pojęć, jak: "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić" (Słownik poprawnej polszczyzny, Wydawnictwo Naukowe PWN, Warszawa 1994). Według zaś Słownika języka polskiego pod red. M. S. (PWN, Warszawa 1981 r.) urządzić to m.in. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie, itp. W tym kontekście "urządzanie gier" obejmuje niewątpliwie podejmowanie aktywnych działań, czynności dotyczących zorganizowania i prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier hazardowych (eksploatacji automatów) w znaczeniu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. Natomiast urządzający gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 u.g.h., to podmiot realizujący (wykonujący) te działania, czynności. Urządzanie gier na automatach obejmuje nie tylko fizyczne jej prowadzenie, ale także inne zachowania aktywne, polegające na zorganizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca do zamontowania urządzenia, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego automatu nieograniczonej liczbie graczy, utrzymywanie automatu w stanie stałej aktywności, umożliwiającej jego sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych, związane z obsługą urządzenia czy zatrudnieniem odpowiednio przeszkolonego personelu i ewentualnie jego szkolenie. W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier hazardowych, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych (por. wyrok WSA w Poznaniu z 22 czerwca 2016 r., I SA/Po 402/15; wyrok WSA w Rzeszowie z 31 maja 2015 r., II SA/Rz 1094/15; wyrok WSA w Szczecinie z 3 września 2015 r., II SA/Sz 439/15; CBOSA). Bez znaczenia – wbrew twierdzeniom skarżącego – pozostaje natomiast świadomość takiego podmiotu, co do legalności podejmowanego przedsięwzięcia. Jak już zostało to powyżej wspomniane odpowiedzialność opierająca się na art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest oparta na zasadzie winy. W realiach zawisłej przed tut. Sądem sprawy DIAS prawidłowo uznał skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach poza kasynem gry, o czym świadczy m.in. treść umowy najmu z [...] lipca 2015 r. dotyczącej lokalu użytkowego skarżącego (wynajmujący) zawartej z K. M. (najemca). W oparciu o tę umowę skarżący wynajął 15 m2 lokalu użytkowego w celu wstawienia tam przez najemcę urządzeń rozrywkowych (§ 1 pkt 2 umowy). Z tytułu najmu najemca zobowiązał się do zapłaty czynszu w wysokości [...] zł brutto miesięcznie (§ 2 pkt 1). Czynsz ten obejmował również zapewnienie i dostarczenie energii elektrycznej niezbędnej do funkcjonowania urządzenia (§ 2 pkt 2). W przypadku zaś braku energii elektrycznej przez okres dłuższy niż 24 godziny lub w innej sytuacji, w której urządzenie będzie nieaktywne, takiej jak zamknięcie lokalu z powodu remontu, włamania bądź urlopu, czynsz najmu miał być obniżony o [...] za każdy rozpoczęty dzień (§ 2 pkt 3). Ponadto, wynajmujący zobowiązał się do sprawowania stałego nadzoru nad wstawionymi do jego lokalu urządzeniami i do niezwłocznego informowania najemcy o wszystkich stwierdzonych usterkach, uszkodzeniach i nieprawidłowościach (§ 3 pkt 1). Zobowiązał się także zachować w tajemnicy wszelkie informacje techniczne, technologiczne, handlowe i organizacyjne, jakie pozyskał w trakcie realizacji umowy (§ 3 pkt 4). Najemca zobowiązał się zaś m.in. do zapewnienia obsługi prawnej w niezbędnym zakresie (§ 3 pkt 3). Z przywołanej umowy jednoznacznie wynika, że skarżący wynajął powierzchnię w lokalu użytkowym w celu zainstalowania przedmiotowych urządzeń do gier, uzyskiwał z tego tytułu korzyści finansowe tytułem czynszu, którego wysokość powiązano z aktywnością zainstalowanych w lokalu urządzeń, a nie jedynie z zajęciem powierzchni przez te urządzenia. Skarżący wyraził odpłatnie zgodę na wprowadzenie automatów do gier do lokalu, którym dysponował, a także zainstalowanie rzeczonych automatów (zasilanie energią elektryczną). Ponadto, skarżący zobowiązał się do sprawowania nad nimi stałego nadzoru. Działalność ta nie ograniczyła się wobec tego jedynie do udostępnienia powierzchni lokalu na rzecz K. M.. Wskazane okoliczności wykraczają poza regulacje dotyczące najmu i stanowią o aktywności skarżącego ukierunkowanej na urządzanie gier, z wykorzystaniem własnych w tej mierze zasobów w postaci lokalu wyposażonego w energię elektryczną i sprawowanie stałego nadzoru nad automatami, które wstawił do lokalu najemca. Nie bez znaczenia pozostają także zeznania J. B., który wprawdzie zasłonił się niewiedzą co do nazwiska osoby, która zarządzała grami na automatach, w tym przekazywała wygrane pieniężne z tego tytułu, jednak podał numer telefonu do tej osoby, którego abonentem w tym okresie – jak ustalił NUC – był skarżący. Z uwagi na powyższe za nietrafny trzeba uznać zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. opierający się na założeniu, że skarżący nieprawidłowo został uznany za osobę urządzającą gry na przedmiotowych automatach poza kasynem gry. Nie budzi wątpliwości, że powyższe okoliczności faktyczne pozwalają na uznanie, że skarżący był urządzającym gry na rzeczonych automatach, co obligowało organ do wymierzenia mu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej w łącznej wysokości [...] zł. Za bezzasadny należy przy tym uznać zarzut naruszenia art. 122, art. 123, art. 180, art. 187, art. 191 i art. 197 Ordynacji podatkowej. Nie można zwłaszcza uznać zarzutu naruszenia art. 123 Ordynacji podatkowej. Bezpodstawne jest zarzucanie przez skarżącego, że nie został on ani poinformowany, ani dopuszczony do udziału w eksperymencie przeprowadzonym przez funkcjonariuszy celnych, skoro był on osobą, która uczestniczyła w kontroli i podpisała protokół, co świadczy o tym – jak słusznie zauważa DIAS – że skarżący zgodził się z dokonanymi w ten sposób ustaleniami. Z kolei, ekspertyza biegłego sądowego z [...] września 2016 r. stanowi dowód pochodzący z postępowania przygotowawczego i o jego dopuszczeniu, także jako dowodu, na potrzeby kontrolowanego postępowania – na zasadzie art. 181 Ordynacji podatkowej – skarżący został poinformowany. Skarżący został także powiadomiony o zebraniu materiału dowodowego i możliwości wypowiedzenia się co do niego w terminie wyznaczonym w oparciu o art. 123 i art. 200 Ordynacji podatkowej. Zebrany w sprawie materiał dowodowy i dokonane na jego podstawie ustalenia faktyczne organu spełniały zaś wymogi z art. 122, art. 180, art. 187, art. 191 i art. 197 Ordynacji podatkowej. Orzekający w sprawie organ podjął wszelkie działania konieczne dla dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Poczynione ustalenia okazały się w pełni wystarczające dla uznania skarżącego za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry. Zgromadzone dowody jednoznacznie wskazują, że skarżący podjął aktywne działania związane z organizacją gier na wymienionych na wstępie niniejszego uzasadnienia urządzeniach, co pozwala na uznanie go za urządzającego gry. Przeprowadzanie w tych okolicznościach dalszych dowodów – w świetle art. 188 Ordynacji podatkowej – było bezzasadne. Na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 2 ust. 6 u.g.h. Należy zgodzić się ze stanowiskiem DIAS, że w sprawie zbędne było uzyskanie decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych – orzeczenia co do charakteru gry (art. 2 ust. 6 u.g.h.). Art. 91 u.g.h. stanowi, że do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy ustawy – Ordynacja podatkowa. Prowadząc postępowanie o nałożenie kary, organ miał prawo prowadzić postępowanie dowodowe z uwzględnieniem art. 180 § 1 i art. 181 Ordynacji podatkowej i poczynienia własnych niezbędnych ustaleń co do charakteru gry (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 8 grudnia 2015 r., sygn. akt: II GSK 2046/15, CBOSA). Zasady wynikające z Ordynacji podatkowej zostały zaś przez organ w kontrolowanej sprawie – o czym była już mowa powyżej – zachowane. Odnosząc się końcowo do wniosku skarżącego o zwrócenie się do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniami prawnymi w sprawie zbadania zgodności art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. z art. 2, art. 7, art. 20, art. 22 w zw. z art. 30 ust. 3 Konstytucji RP – tut. Sąd nie znalazł podstaw do przedstawienia Trybunałowi rzeczonych pytań prawnych. Konkludując dotychczasowe rozważania stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja jak też poprzedzająca ją decyzja organu I instancji zostały wydane w toku postępowania prowadzonego w sposób zgodny z przepisami Ordynacji podatkowej. Organy nie dopuścił się również naruszeń prawa materialnego mających wpływ na wynik sprawy. Z uwagi na powyższe skargę jako nieuzasadnioną należało oddalić w oparciu o art. 151 P.p.s.a.