II SA/Rz 1250/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Ewa Partyka Sędziowie WSA Paweł Zaborniak /spr./ WSA Elżbieta Mazur - Selwa Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2015 r. sprawy ze skargi A. sp. z o.o. w likwidacji z/s w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej [...] z dnia [...] maja 2014 r. nr [...] w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych -skargę oddala- Przedmiotem skargi A. sp. z o.o. z/s [...] (dalej: "Spółka") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej [...] (dalej: "DIC") z dnia [...] maja 2014 r. nr [...], w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu do gier o niskich wygranych, którą wydano w następującym stanie sprawy: Decyzją z dnia [...] czerwca 2011 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego [...] cofnął Spółce rejestrację automatu do gier o niskich wygranych Hot Slot, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...]. Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, decyzją z dnia [...] października 2011 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Wyrokiem z dnia 14 marca 2012 r. II SA/Rz 1249/11 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie uchylił obie wskazane wyżej decyzje uznając, że dowodem na okoliczność, czy automat spełnia wymogi ustawy określone w art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) dalej zwanej: "u.g.h.", może być wyłącznie opinia jednostki badającej upoważnionej do badań technicznych automatów (art. 23b ust. 3 u.g.h.), posiadająca specjalnie upoważnienie ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, decyzją z dnia [...] lutego 2014 r. nr [...] Naczelnik Urzędu Celnego [...] ponownie cofnął rejestracje automatu o niskich wygranych Hot Slot, nr fabryczny [...], nr poświadczenia rejestracji [...] uznając, że nie spełnia on wymagań określonych w u.g.h. W uzasadnieniu podał, że realizując wskazania WSA w Rzeszowie, zlecił przeprowadzenie badań sprawdzających automatu przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów - Wydział Laboratorium Celnego Izby Celnej [...]. Na podstawie opinii ww. jednostki badającej sporządzonej w dniu 15 listopada 2013 r. ustalono, że badany automat umożliwiał grę za stawki wyższe niż ustawowo dopuszczalne (nawet 50 zł wobec określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h wartości 0,50 zł) oraz uzyskanie wygranych wyższych niż określone w art. 129 ust. 3 u.g.h. tj. 60 zł. (nawet 40 000 zł). Ponadto automat nie został wyposażony w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, gdyż w badanym automacie istnieje możliwość wykasowania stanu liczników. Stwierdzono również możliwość ingerencji we wskazania liczników elektronicznych bez naruszania plomb jednostki badawczej poprzez specjalnie skonstruowane złącze zakończone portem USB oraz możliwość wymiany tabliczki znamionowej z oznakowaniem automatu bez jakiegokolwiek uszkodzenia obudowy automatu. Stwierdzone nieprawidłowości obligowały zatem do cofnięcia rejestracji automatu stosownie do art. 23a ust. 7 u.g.h. Po rozpatrzeniu odwołania Spółki, powołaną na wstępie decyzją z dnia [...] maja 2014 r. Dyrektor Izby Celnej [...] utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy, podzielając w całości stanowisko organu I instancji. W ocenie organu odwoławczego zgromadzone w sprawie dowody potwierdziły, że automat nie spełniał wymagań określonych w u.g.h., co w myśl przepisów art. 23a u.g.h. obligowało do cofnięcia jego rejestracji. Realizując wskazania WSA w Rzeszowie przeprowadzono zasadniczy dowód w postaci opinii właściwej jednostki badającej, jako podmiotu wyłącznie właściwego do badania automatów. Odnosząc się zaś do zagadnienia notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych, a ściślej – jej braku, w kontekście wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C-213/11, C-214/1 i C-217/11 podał, że przepis art. 129 ust. 3 u.g.h. nie ma charakteru technicznego w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (dalej zwanej jako: "dyrektywa 98/34/WE"), jako że zawierają one jedynie definicję gry na automatach o niskich wygranych, która w istocie odpowiada definicji zawartej w art. 2 ust. 2 pkt 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, uchylonej przez art. 144 u.g.h. Ponadto podstawę prawną decyzji stanowiły art. 23a ust. 7 u.g.h., wprowadzony do u.g.h. na mocy nowelizacji dokonanej ustawą z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw, co do której obowiązek notyfikacji został spełniony. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji NUC, a ponadto o zasądzenie kosztów postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie: I. "fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej" oraz art. 2, art. 31ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61 i art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonej decyzji na podstawie przepisów u.g.h., które jako nienotyfikowane Komisji Europejskiej nie obowiązują; II. art. 180, art. 187 § 1 i art. 229 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (tekst jedn. Dz.U. z 2015 r. poz. 613 z późn. zm.), dalej – "O.p.", poprzez wadliwe ustalenie stanu faktycznego sprawy na skutek pominięcia przeprowadzenia dowodów wnioskowanych przez skarżącą; III. art. 191 O.p. poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i przyjęcie, że automat nie spełnia wymogów przewidzianych przez ustawę dla automatów do gier o niskich wygranych, w sytuacji gdy automat posiadał nienaruszone plomby, a tym samym od dnia badania przez biegłych do dnia kontroli nikt nie ingerował w program automatu oraz jego płytę logiczną; IV. § 1 i § 2 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier, poprzez ich bezzasadne zastosowanie w sprawie. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej [...] wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczas wyrażone stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje: Skarga w niniejszej sprawie została oddalona, albowiem okazała się niezasadna. Sąd administracyjny sprawuje w zakresie swej właściwości kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zakres tej kontroli wyznacza art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 – określanej dalej jako "P.p.s.a."). Stosownie do tego przepisu sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Zgodnie natomiast z art. 145 P.p.s.a., sąd obowiązany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 P.p.s.a.). Stan faktyczny sprawy został wbrew twierdzeniom skargi prawidłowo ustalony i może stanowić podstawę wyrokowania. Skarga zarzuca Organom celnym naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej poprzez wydanie decyzji na podstawie przepisów u.g.h., które zostały uchwalone przez Sejm z pominięciem procedury notyfikacji. Ten zarzut nie mógł zostać przez Sąd uznany za zasadny, albowiem decyzja DIC nie została oparta o przepisy techniczne. Otóż zgodnie z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przypomnieć także należy, iż TSUE w sentencji wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. stwierdził, że "art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, ostatnio zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r., należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji, zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Jednocześnie TSUE nie wskazał wprost, jakie przepisy u.g.h. należy uznać za przepisy techniczne. Nie przesądził także ich technicznego charakteru stwierdzając, że analizowane przepisy u.g.h. stanowią potencjalnie, a więc wyłącznie hipotetycznie przepisy technicznie. Zasadniczą podstawą materialnoprawna zaskarżonej do WSA decyzji stanowił art. 23a ust. 7 u.g.h. Otóż w myśl tego przepisu naczelnik urzędu celnego, w drodze decyzji, cofa rejestrację przed jej wygaśnięciem, jeżeli zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie. Zastosowanie przez DIC przepisu art. 23a ust. 7 u.g.h., nie naruszyło prawa unijnego w zakresie procedury udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych w postaci dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r., albowiem projekt ustawy zmieniającej u.g.h., zawierającej między innymi art. 23a ust. 7 u.g.h., został notyfikowany Komisji Europejskiej w dniu 16 września 2010 r. pod numerem 2010/0622/PL. Nastąpiło to zgodnie z § 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 65, poz. 59). Następnie podnieść należy, iż według art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Wymogi ustawowe dla gier rozgrywanych na automatach do gier o niskich wygranych zostały ustalone w art. 129 ust. 3 u.g.h. poprzez wskazanie, że są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 złotych, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 złotych. Również i ten przepis został przez DIC skonkretyzowany względem skarżącej Spółki. Sąd pierwszej instancji wyraża przekonanie, iż z definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. nie wynikają warunki uniemożliwiające prowadzenia gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. Art. 129 ust. 3 u.g.h. nie odnosi się w żadnej swej części do cech automatu, jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Ponadto powołany przepis należy do kategorii przepisów przejściowych i już z tej przyczyny nie może być uznany za techniczny. Dostrzegł to NSA w wyroku z dnia 28 października 2015 r., II GSK 1624/15 (publ. w CBOIS) stwierdzając wyraźnie, iż przepisy przejściowe nie spełniają kryterium uznania ich za przepisy techniczne. Możliwego istotnego wpływu na spadek sprzedaży automatów do gry nie można jego zdaniem przypisać przepisom prawnym, które zapewniają przez okres przejściowy utrzymanie dotychczasowego stanu w zakresie miejsc urządzania gry i liczby używanych automatów (podobne stanowisko wynika z wyroku NSA z dnia 17 listopada 2015 r. II GSK 2036/15, publ. w CBOIS). Zatem także art. 129 ust. 3 u.g.h. nie mógł zostać uznany przez DIC za "techniczny" w rozumieniu przepisów unijnych. Dyrektor swe stanowisko szeroko i przekonująco umotywował i jego argumentacja zasługuje zdaniem WSA na pełną aprobatę. Odnosząc się do tych zarzutów skargi, w których podniesiono błędne ustalenia Organu co do nie spełniania wymogów ustawowych przez automat, wskazać należy, że zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h., na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać urządzenie lub automat badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier - art. 23a ust. 3 u.g.h. Nie może budzić wątpliwości, że w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone badanie sprawdzające automatu. Wykonała je upoważniona przez Ministra Finansów jednostka badająca - Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej [...] (opinia Izby Celnej [...] z dnia [...] listopada 2013 r., upoważnienie Ministra Finansów z dnia 8 kwietnia 2011 r., [...], dla Izby Celnej [...]). Badanie to potwierdziło, że automat należący do Spółki nie odpowiada obowiązującym przepisom dotyczącym maksymalnej stawki za grę i maksymalnej jednorazowej wygranej czyli art. 129 ust. 3 u.g.h. Stwierdzenie wyrażonych w opinii niezgodności dawało wystarczającą podstawę do wydania przez Organy Służby Celnej decyzji na podstawie art. 23a ust. 7 u.g.h., czyli cofnięcia rejestracji automatu. Opinia akredytowanej jednostki badającej odpowiada zdaniem WSA standardom wynikającym z obowiązującego w dacie jej wydania rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 9 marca 2012 r. w sprawie szczegółowych warunków rejestracji i eksploatacji automatów i urządzeń do gier (Dz. U. z 2012 r. poz. 312). Przepisy tego rozporządzenia znajdowały zastosowanie w sprawie, co słusznie wywiódł DIC stwierdzając m.in. iż data rejestracji automatu nie obliguje organu do stosowania regulacji obowiązujących przed wejściem w życie w/w rozporządzenia. Jednocześnie, Sąd nie mógł uwzględnić argumentacji skargi podważającej uprawnienia jednostki badającej upoważnionej do badania sprawdzającego automatu na podstawie art. 23f u.g.h. Należy zwrócić uwagę, że okoliczność, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 u.g.h. sprawdzana jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego przez Ministra Finansów, wszczętego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. W przypadku pozytywnej weryfikacji przesłanek wymienionych w art. 23f ust. 1 u.g.h., jednostka otrzymuje upoważnienie. W konsekwencji, Organy Służby Celnej nie posiadają jakichkolwiek prawnych możliwości, aby kwestionować decyzję Ministra Finansów o upoważnieniu jednostki do wykonywania badań sprawdzających i wpisu na listę tych jednostek. To wyłącznie minister właściwy do spraw finansów publicznych może badać, czy jednostka badająca utrzymuje warunki, których spełnienie było konieczne dla udzielnie upoważnienia. Zatem weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające (zob. wyroki WSA w Białymstoku z 12 maja 2014 r. II SA/Bk 67/14, w Lublinie z 27 marca 2014 r., III SA/Lu 846/13, w Warszawie z dnia 12 grudnia 2014 r. VI SA/Wa 1167/14). Zastrzeżenia strony co do obiektywizmu jednostki badającej pozostającej w strukturach Służby Celnej, nie mogą stanowić dla organu uzasadnienia odmowy poddania automatu badaniu przez jednostkę wyznaczoną (zob. wyrok WSA w Krakowie z dnia 16 kwietnia 2014 r., III SA/Kr 1431/13, publ. w CBOIS, wyrok WSA w Białymstoku z dnia 9 kwietnia 2013 r. II SA/Bk 851/12, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 10 września 2014 r. III SA/Gl 1017). Wobec jednoznacznie brzmiącej opinii upoważnionej jednostki, nie można było podzielić stanowiska Spółki na temat błędnie ustalonego stanu faktycznego sprawy, a tym samym naruszenia przytoczonych w skardze regulacji ustawy – Ordynacja podatkowa. Wykazanie przez DIC legalności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło WSA podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych. Mając powyższe na uwadze Sąd uznał, że zaskarżona decyzja DIC odpowiada prawu. Dlatego skargę jako niezasadną Sąd oddalił na podstawie art. 151 p.p.s.a.