II SA/Rz 1495/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Marcin Kamiński /spr./ Sędziowie NSA Małgorzata Wolska WSA Magdalena Józefczyk Protokolant specjalista Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2016 r. spraw ze skarg Z. P. na decyzje Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...], nr [...], nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżone decyzje i decyzje Naczelnika Urzędu Celnego z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...], nr [...] i nr [...]; II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej na rzecz skarżącego Z. P. kwotę 1200 zł /słownie: tysiąc dwieście złotych / tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Uzasadnienie wyroku wydanego w sprawach o sygn. II SA/Rz1495/15, II SA/Rz1496/15 i II SA/Rz 1497/15 połączonych do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygn. II SA/Rz1495/15: Zaskarżonymi decyzjami z dnia [...] sierpnia 2015 r.nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzje nr [...] Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...] kwietnia 2015 r. w przedmiocie wymierzenia Z.P. (zwanemu dalej "skarżącym") prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą: [...], kar pieniężnych w wysokości po 12.000 złotych za urządzania gier na automatach o nazwach: [...] w lokalu [...], to jest poza kasynem gry. Powyższe decyzje zostały wydane w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. Przeprowadzona przez funkcjonariuszy celnych Urzędu Celnego w [...] w dniu 26 lutego 2013 r. kontrola wykazała, że w lokalu [...] prowadzonym przez Z.P. zostały zainstalowane urządzenia o nazwach: [...]. Z umowy podnajmu części lokalu użytkowego z dnia 2 stycznia 2013 r. zawartej na czas określony pomiędzy A.P. (jako "podnajemcą") prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: [...] i będącym właścicielem powyższych urządzeń a Z.P. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą: [...], jako "wynajmującym", wynika, że przedmiotem umowy jest podnajem części lokalu o powierzchni 6 m kw. z przeznaczeniem na wstawienie wyżej wskazanych trzech urządzeń elektronicznych, w zamian za czynsz miesięczny w wysokości 487,80 złotych netto. W umowie postanowiono, że wynajmujący nie będzie podejmował współpracy z innymi pomiotami "w zakresie dotyczącym niniejszej umowy" (§ 6), a podnajemca jako właściciel urządzeń "zastrzega sobie w stosunku do ewentualnego zatrzymania przedmiotowych urządzeń wszczęcia postępowania prokuratorskiego" (§ 7). W wyniku przeprowadzonego w toku kontroli eksperymentu polegającego na odtworzeniu możliwości prowadzenia gier na przedmiotowych urządzeniach ustalono, że urządzenie to umożliwiało odpłatne (po uiszczeniu opłaty) rozgrywanie gier, których wynik był uzależniony od przypadku (programu sterującego grą), a gracz nie miał możliwości wpływu na ten wynik, gdyż układ symboli wyświetlanych na monitorze automatu jest sterowany przez program komputerowy. Jednocześnie stwierdzono, że za punkty uzyskane przez gracza we wcześniejszych etapach gry możliwa była kontynuacja gry bez konieczności uiszczania dodatkowej opłaty. Ustalono również, że przedmiotowe gry na automatach były urządzane bez stosownych koncesji lub zezwolenia wydanego na podstawie już nieobowiązujących przepisów. Powyższe urządzenia zostały następnie poddane badaniu przez uprawnioną jednostkę badającą: Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], która w opiniach (sprawozdaniach) nr [...] stwierdziła, że urządzenia te mają charakter elektroniczny, umożliwiają w zamian za wpłacone do akceptora banknotów środki pieniężne prowadzenie gier o wygrane rzeczowe (w postaci możliwości prowadzenia gier za punkty uzyskane w wyniku wygranej). Budowa automatu nie umożliwia uzyskania wygranej pieniężnej. Przebieg gier ma charakter losowy, a wyniki gier są nieprzewidywalne i niezależne od woli lub zręczności gracza. W ocenie organu powyższe cechy gier urządzanych na spornych urządzeniach wyczerpują znamiona gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (u.g.h.), gdyż są prowadzone na urządzeniu elektronicznym, prowadzone gry zawierają element losowości (rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego), a grający ma możliwość uzyskania wygranej rzeczowej (w postaci możliwości prowadzenia kolejnych gier w zamian za punkty uzyskane w grach poprzednich). Jednocześnie organ uznał, że w świetle art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. urządzającym nielegalnie gry na automatach poza kasynem gry jest – niezależnie od właściciela urządzeń A.P. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: [...] który na podstawie umowy podnajmu części lokalu użytkowego z dnia 2 stycznia 2013 r. udostępnił odpłatnie część lokalu w celu wstawienia w nim automatów do gier i udostępnienia ich klientom. Organ uznał, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera wprawdzie definicji pojęcia "urządzającego gry", jednak analiza językowa i celowościowa przepisów ustawy nakazuje przyjąć, że urządzaniem gier jest zarówno układanie pewnego systemu gry, jak i udostępnianie sprzętu lub lokalu, bez których urządzanie gier byłoby niemożliwe. Urządzaniem gier jest więc uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Zdaniem organu skarżący udostępniając lokal w miejscu prowadzenia działalności gospodarczej pod zainstalowanie tam automatów do gry, stworzył klientom swojego lokalu (potencjalnym graczom) warunki umożliwiające uczestnictwo w rozgrywaniu gier hazardowych, niezależnie od tego, kto i kiedy wstawił sporne automaty do lokalu. Ponadto skarżący niewątpliwie osiągał choćby potencjalnie korzyści z wstawienia automatów, gdyż miał przez to możliwość pozyskania większej liczby klientów. Na podstawie powyższych ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego w [...] decyzjami: [...] z dnia [...] marca 2015 r. orzekł na podstawie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. o wymierzeniu skarżącemu kar pieniężnych w wysokości po 12.000 złotych za urządzania gier na automatach o nazwach: [...], w lokalu [...], to jest poza kasynem gry. W odwołaniach od powyższych decyzji skarżący zaskarżył powyższe decyzje w całości, wnosząc o ich uchylenie i umorzenie postępowań w sprawach ich dotyczących. Skarżący sformułował następujące zarzuty: 1) błędnego ustalenia stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanych decyzji, polegający na przyjęciu, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach; 2) naruszenia art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że organizowanie gier na spornych urządzeniach może naruszać przepisy u.g.h. oraz poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powyższej ustawy jako niezgodny z art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych, a ponadto przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma charakter dopełniający względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt. 2; 3) naruszenia przepisu art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane na przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy. Decyzjami z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w [...] utrzymał w mocy decyzje nr [...] Naczelnika Urzędu Celnego w [...] z dnia [...]. Organ odwoławczy w uzasadnieniach zaskarżonych decyzji podzielił w całości ustalenia faktyczne oraz ocenę prawną organu pierwszej instancji. Odnosząc się do zarzutu błędnego uznania skarżącego za podmiot urządzający gry na automatach, organ drugiej instancji wskazał, że biorąc pod uwagę wyniki wykładni językowej pojęcia "urządzającego gry", należy przyjąć, że urządzanie gier to zapewnianie, stwarzanie lub organizowanie warunków umożliwiających udział w nielegalnych grach hazardowych. Zdaniem organu skarżący udostępniając na podstawie umowy podnajmu lokal, zapewnił ciągłość gier na spornych automatach i udostępnił je do publicznego korzystania w godzinach otwarcia lokalu. Jednocześnie organ zauważył, że skarżący wstawiając do swojego lokalu automaty nie upewnił się co do charakteru gier na nich rozgrywanych, przyjmując w ten sposób na siebie ryzyko związane z urządzaniem gier. Skarżący czerpał ponadto określone zyski z wynajmowania części lokalu, a wstawione automaty podnosiły atrakcyjność samego lokalu, wpływając na zwiększenie wysokości przychodów. Nie ma również znaczenia fakt, że skarżący nie miał świadomości co do nielegalnego charakteru gier rozgrywanych na spornych automatach. W skargach na powyższe decyzje skarżący, wniósł o "zmianę" zaskarżonych decyzji w całości poprzez odmowę orzeczenia wobec skarżącego kar pieniężnych oraz o zasądzenie kosztów postępowania, względnie o uchylenie zaskarżonych decyzji i przekazanie spraw po ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji. W skargach podniesiono następujące zarzuty naruszenia prawa: 1) rażącego naruszenia przepisów prawa procesowego w zakresie: a) art. 181, art. 187 § 1, art. 191 w zw. z art. 120 oraz art. 121 § 1 i art. 122 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (o.p.) w zw. z art. 91 u.g.h. poprzez dokonanie całkowicie dowolnej oceny dowodów zgromadzonych w niniejszym postępowaniu, ich wybiórczą ocenę, zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w tym wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego; b) art. 233 § 1 pkt 1 lit. a) o.p. poprzez utrzymanie w mocy wadliwe decyzji organu pierwszej instancji, pomimo że istniały podstawy do jej uchylenia i przekazania sprawy organowi pierwszej instancji do ponownego rozpatrzenia. 2) naruszenie prawa poprzez błędne ustalenie stanu faktycznego leżącego u podstaw wydanej decyzji, "polegające na przyjęciu, że skarżący był podmiotem urządzającym gry" na automatach w rozumieniu cytowanej wyżej ustawy. 3) naruszenia przepisów prawa materialnego: a) art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędna wykładnię oraz przyjęcie, że organizowanie gier na spornych urządzeniach może naruszać przepisy u.g.h. oraz poprzez ich zastosowanie w sytuacji, gdy przepis art. 14 ust. 1 powyższej ustawy jako niezgodny z art. 1 pkt 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego nie może być stosowany przez organy władzy publicznej w stosunku do osób prywatnych, a ponadto przepis art. 6 ust. 1 u.g.h. ma charakter dopełniający względem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt. 2; b) art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez wydanie zaskarżonej decyzji pomimo braku decyzji ministra właściwego do spraw finansów publicznych rozstrzygającej, czy gry zainstalowane na przedmiotowym urządzeniu są grami na automacie w rozumieniu ustawy; c) art. 6 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię oraz zastosowanie i przyjęcie, że przepisy te mają zastosowanie do osób fizycznych, podczas gdy adresatami tych przepisów są podmioty wskazane w art. 6 ust. 4 u.g.h., to jest spółki akcyjne oraz spółki z ograniczoną odpowiedzialnością. W odpowiedzi na skargę organ odwoławczy wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując w całości stanowisko sformułowane w zaskarżonej decyzji. Na rozprawie w dniu 21 czerwca 2016 r. Sąd postanowił zarządzić połączenie spraw o sygn. II SA/Rz 1495/15, II SA/Rz 1496/15 i II SA/Rz 1497/15 do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia pod sygn. II SA/Rz 1495/15. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie rozważył, co następuje: Zgodnie z treścią art. 1 § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych, sądy administracyjne kontrolują działalność administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Ponadto stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a., Sąd wydaje rozstrzygnięcie w granicach danej sprawy, nie będąc związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd bierze z urzędu pod rozwagę wszelkie naruszenia prawa niezależnie od treści podnoszonych w skardze zarzutów. Jednocześnie należy stwierdzić, że kryterium legalności podlega uwzględnieniu w fazie orzekania w granicach wyznaczonych w art. 145-150 p.p.s.a. albo w przepisach szczególnych. W niniejszej sprawie skarga podlega uwzględnieniu, albowiem zaskarżona decyzja oraz poprzedzająca ją decyzja organu pierwszej instancji zostały wydane z naruszeniem przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, a więc na treść rozstrzygnięć wynikających z zaskarżonych aktów. Zgodnie z zasadami ogólnymi postępowania administracyjnego wynikającymi z mających zastosowanie w niniejszej sprawie przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, organ administracji rozpoznający sprawę powinien prowadzić postępowanie w taki sposób, aby pogłębiać zaufanie obywateli do organów państwa, (art. 121 § 1 o.p.) oraz podejmować wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy (art. 122 o.p.), jak i wyjaśniać stronom zasadność przesłanek rozstrzygnięcia, którymi kierował się on przy załatwianiu sprawy (art.124 o.p.). Organy podatkowe powinny wreszcie zebrać i rozpatrzyć w sposób wyczerpujący cały materiał dowodowy (art. 187 § 1 o.p.). Analiza akt sprawy oraz uzasadnień decyzji organów obydwu instancji wskazuje, że organy orzekające w sprawie naruszyły powyższe obowiązki poprzez niepodjęcie niezbędnych czynności procesowych w zakresie postępowania dowodowego w celu ustalenia okoliczności świadczących o tym, że skarżący Z.P. swoim zachowaniem wyczerpał znamiona ustawowej przesłanki "urządzania gier" na automatach poza kasynem gry. W konsekwencji podniesione zarzuty naruszenia przez organy orzekające w sprawie przepisów art. 122 i art. 187 § 1 o.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. - poprzez niepodjęcie wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy oraz brak wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia całego materiału dowodowego co do okoliczności związanych z kwalifikacją skarżącego jako podmiotu urządzającego gry na automatach poza kasynem - okazały się trafne. Tym samym subsumpcja ustalonego stanu faktycznego pod treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2u.g.h. okazała się przedwczesna, nie znajdując w pełni podstaw w ustalonym stanie faktycznym sprawy. Z akt sprawy oraz uzasadnień kwestionowanych decyzji wynika, że organy przyjęły, że wystarczającą podstawą do uznania skarżącego za podmiot urządzający nielegalnie gry na automatach były w istocie zawarcie przez skarżącego umowy podnajmu z właścicielem spornych urządzeń oraz stworzenie w ten sposób klientom lokalu (potencjalnym graczom) warunków umożliwiających uczestnictwo w rozgrywaniu gier hazardowych, "niezależnie od tego, kto i kiedy wstawił sporne automaty do lokalu". W ocenie organów strona skarżąca podejmując decyzję o wynajęciu miejsca w swoim lokalu powinna była upewnić się co do legalności działalności związanej z urządzaniem gier na automatach. Ponadto – zdaniem organów orzekających w sprawie – skarżący osiągał – choćby potencjalnie – korzyści z wstawienia automatów, gdyż miał przez to możliwość pozyskania większej liczby klientów. Powyższe ustalenia wynikające bezpośrednio ze znajdującej się w aktach sprawy umowy podnajmu oraz uzasadnienia zaskarżonych decyzji nie są jednak – w ocenie Sądu – wystarczające do uznania, że skarżący był podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (por. pogląd wyrażony przez WSA w Rzeszowie w wyroku z dnia 19 kwietnia 2016 r., II SA/Rz 1216/15). Zgromadzony w sprawie przez organy materiał dowodowy jest niepełny, nie pozwalając Sądowi na dokonanie pełnej weryfikacji legalnościowej oceny prawnej stanu faktycznego sprawy. Jest bowiem oczywiste, że definitywna kwalifikacja materialnoprawna ustalonego stanu faktycznego jest możliwa jedynie pod warunkiem, że stan ten został ustalony w sposób pełny i wyczerpujący. Podstawą do sformułowania oceny w zakresie naruszenia przez organ przepisów statuujących zasadę prawdy obiektywnej (art. 122 o.p.) oraz zasadę zupełności postępowania dowodowego (art. 187 § 1 o.p.) jest brak podjęcia odpowiednich czynności w zakresie zebrania i rozpatrzenia dowodów stanowiących podstawę ustalenia okoliczności faktycznych świadczących o realizacji znamion hipotezy stosowanej normy art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zakresie kwalifikacji skarżącego jako podmiotu urządzającego nielegalnie gry poza kasynem gry. W przedmiotowej sprawie chodzi o brak ustaleń w zakresie okoliczności, które bezspornie świadczą o tym, że skarżący wspólnie i w porozumieniu z właścicielem spornych automatów podejmował działania polegające na nielegalnym organizowaniu gier hazardowych. Ustawowy termin "urządzać" stanowi synonim takich pojęć, jak "utworzyć, uporządkować zagospodarować", "zorganizować, przedsięwziąć, zrobić", co oznacza, że normatywne określenie "urządzanie gier" obejmuje podejmowanie aktywnych działań (czynności) dotyczących zorganizowania, utrzymania, nadzorowania i zapewniania ciągłości funkcjonowania przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach, w znaczeniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., poza kasynem gry. W orzecznictwie sądów administracyjnych (ostatnio np. w wyrokach WSA w Rzeszowie: z dnia 31 maja 2016 roku, II SA/Rz 1094/15; z dnia 25 maja 2016 r., II SA/Rz 1416/15; z dnia 19 maja 2016 r., II SA/Rz 1410/15; z dnia 11 maja 2016 roku, II SA/Rz 1330/15; z dnia 26 kwietnia 2016 r., II SA/Rz 1184/15; z dnia 20 kwietnia 2016 roku, II SA/Rz 1205/15; w wyrokach WSA w Krakowie: z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15; z dnia 8 marca 2016 r. III SA/Kr 1011/15) trafnie przyjmuje się, że urządzanie gier na automatach obejmuje zachowania aktywne podmiotów zaangażowanych w ten proces, polegające przede wszystkim na organizowaniu i pozyskaniu odpowiedniego miejsca na zamontowanie urządzeń, przystosowania go do danego rodzaju działalności, umożliwienie dostępu do takiego miejsca nieograniczonej ilości graczy, utrzymywanie automatów w stanie stałej aktywności, umożliwiające ich sprawne funkcjonowanie, wypłacanie wygranych (w stosunku do automatów o jakich mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h.), związane z obsługą urządzeń czy zatrudnieniem odpowiedniego przeszkolonego personelu (ewentualnie jego szkolenie). W konsekwencji warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest wykazanie, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. Nie wyklucza to, co oczywiste, możliwości współdziałania wielu podmiotów w nielegalnym procesie urządzania gier, a więc np. właściciela automatu i właściciela lokalu, którzy na podstawie pisemnej lub ustnej umowy dokonują podziału zadań i funkcji związanych z procesem organizacji gier (np. w zakresie serwisowania urządzenia, wypłaty wygranych). Jest jednak rzeczą nieodzowną, aby organy orzekające o odpowiedzialności tego rodzaju podmiotów opierały swoje orzeczenia na niewątpliwych ustaleniach faktycznych, które są konsekwencją zebranego w sposób wyczerpujący i pełny materiału dowodowego. W kontekście przedmiotowej sprawy oznacza to, że dokonane przez organ ustalenia w zakresie udziału skarżącego w procesie organizowania nielegalnych gier na automacie są niewystarczające, albowiem samo zawarcie umowy podnajmu oraz udostępnianie lokalu dla potrzeb udziału w tych grach nie może być uznane za realizację ustawowej przesłanki "urządzania gier" na automatach poza kasynem gry. Samo bowiem udostępnienie miejsca czy lokalu w celu urządzania gier nie jest przejawem aktywnego uczestnictwa w tym procesie, lecz co najwyżej warunkiem rozpoczęcia tego procesu. Można zatem w tym kontekście mówić o swoistym pośrednim uczestnictwie w procesie urządzania, które jednak ze względu na sankcyjny i dotkliwy charakter odpowiedzialności przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie może być uznane za wypełniające ustawowe znamiona "urządzania gier". Warto w tym miejscu odnotować, że zgodnie z art. 35 pkt 6 u.g.h., wniosek o koncesję na kasyno gry powinien zawierać "odpis dokumentów wskazujących na prawo do władania budynkiem (lokalem) lub umowy zobowiązującej do oddania we władanie budynku (lokalu), w którym będą urządzane gry". Regulacja ta niewątpliwie wskazuje, że na gruncie przepisów u.g.h. brak tożsamości pomiędzy urządzaniem gier a zawarciem umowy zobowiązaniowej, oddającej prawo do korzystania z lokalu (z jego części). Brak jest zatem podstaw prawnych, by już samą czynność cywilnoprawną (np. umowę najmu, podnajmu, dzierżawy) oddania lokalu (lub jego części) do władania innemu podmiotowi w celu eksploatacji automatów, utożsamiać z pojęciem "urządzania gier" w znaczeniu art. 89 ust. 1 u.g.h. W konsekwencji samo oddanie lokalu (części jego powierzchni użytkowej) nie może być uznane za wystarczającą przesłankę do kwalifikowania podmiotu wynajmującego lokal pod eksploatację automatów jako urządzającego gry i podlegającego karze pieniężnej. O udziale wynajmującego lokal (lub jego część) w oparciu o umowę wynajmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych czynnościach i działaniach, przy czym jego zachowania związane są z porozumieniem dokonanym z podmiotem wstawiającym automat i eksploatującym go, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) (zob. np. wyrok WSA w Krakowie z 24 lutego 2016 r., III SA/Kr 1004/15). Jak zasadnie i przekonująco wskazał Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w wyroku z dnia 24 maja 2016 roku w sprawie o sygn. II SA/Rz 1335/15, działalność polegająca na nielegalnym urządzaniu gier hazardowych może przyjmować różne formy i stopnie intensywności. Współudział w procesie urządzania gier może zatem przyjąć nie tylko zasadniczą formę obejmującą czynności warunkujące zaistnienie całego przedsięwzięcia (np. zakup urządzenia, zapewnienia odpowiedniego oprogramowania, obsługi technicznej lub konserwacji), lecz także może objąć czynności, które stanowią dalsze elementy warunkujące jego bieżącą ("marketingową") realizację. W tym ostatnim wypadku chodzi o wykorzystanie przez podmiot niebędący właścicielem automatu prowadzonej działalności (np. w zakresie usług gastronomicznych lub rozrywkowych) w celach zapewnienia powodzenia działalności w zakresie organizowania gier hazardowych. Warunkiem przypisania odpowiedzialności administracyjnoprawnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., jest jednak wyczerpujące wykazanie przez organy, że dany podmiot aktywnie uczestniczył w procesie urządzania nielegalnych gier, a więc podejmował określone czynności nie tylko związane z procesem udostępniania automatów, lecz także z ich obsługą oraz stwarzaniem technicznych, ekonomicznych i organizacyjnych warunków umożliwiających sprawne i niezakłócone funkcjonowanie samego urządzania oraz jego używanie do celów związanych z zasadniczo komercyjnym procesem organizowania gier hazardowych. W świetle powyższych stwierdzeń należy przyjąć, że w sprawie będącej przedmiotem skargi konieczne jest podjęcie przez organy dodatkowych czynności dowodowych mających na celu wykazanie, czy skarżący istotnie aktywnie uczestniczył w procesie organizowania nielegalnych gier hazardowych. W szczególności konieczne jest przeprowadzenie dowodów z wyjaśnień samej strony skarżącej oraz dowodów z zeznań świadków na okoliczności związane z treścią porozumienia umownego pomiędzy podmiotem najmującym powierzchnię lokalu i będącym właścicielem spornego automatu a stroną skarżącą w odniesieniu do procesu montażu i obsługi automatu, organizowania konkretnych gier (w tym wypłaty wygranych), udziału innych osób w tym procesie (np. obsługi lokalu). Organ powinien zatem zbadać i rozważyć, czy strona skarżąca nie tylko wynajmowała powierzchnię prowadzonego lokalu celem wstawienia automatu, lecz także, czy była zobowiązana do zapewnienia jego prawidłowego funkcjonowania, czy posiadała klucze do automatu lub inne urządzanie umożliwiające jego obsługę, czy pełniła nadzór nad automatem, czy pośredniczyła w jego właściwej eksploatacji, przeszkalając w zakresie obsługi urządzeń osoby zatrudnione w lokalu, czy osobiście utrzymywała automat w stanie stałej aktywności, przeprowadzała konieczne naprawy lub podejmowała inne czynności związane z zapewnieniem prawidłowego funkcjonowania urządzenia, czy wreszcie wypłacała osobiście wygrane lub umożliwiała ich wypłatę z automatów. Konieczne jest przesądzenie, czy skarżący uczestniczył w procesie podziału zysków z gier lub czy kontaktował się w trakcie eksploatacji automatów z ich właścicielem w celu dokonywania określonych ustaleń w sprawie realizacji przedsięwzięcia. Bez poczynienia koniecznych ustaleń w tym zakresie nie jest możliwe zbudowanie prawidłowej i wiarygodnej podstawy faktycznej rozstrzygnięcia w zakresie przypisania skarżącemu odpowiedzialności z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Wydając zaskarżone decyzje organy naruszyły także zasady prawidłowego sporządzania uzasadnienia faktycznego i prawnego rozstrzygnięcia (art. 210 § 4 o.p.), nie wyjaśniając w sposób pełny i wyczerpujący zasadności ustaleń w zakresie realizacji przez skarżącego przesłanek pozwalających na uznanie go za "urządzającego gry". W szczególności nie dokonano precyzyjnego i kompleksowego rozważania treści stosunku umownego łączącego stronę skarżącą z właścicielem automatów, w świetle umowy podnajmu części lokalu użytkowego z dnia 2 stycznia 2013 r. W tym stanie rzeczy bez przeprowadzenia koniecznego uzupełniającego postępowania wyjaśniającego oraz bez wnikliwej i wszechstronnej oceny jego wyników za przedwczesne uznać należy przypisanie stronie skarżącej przez organy orzekające w sprawie przymiotu "urządzającego gry" jako podmiotu podlegającego karze pieniężnej w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. Wobec powyższego pośrednio i co najmniej tymczasowo okazał się uzasadniony podniesiony przez skarżącego zarzut naruszenia prawa poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu niebędącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., albowiem organy nie wykazały w sposób wyczerpujący i pełny, że strona skarżąca w świetle ustalonego stanu faktycznego była podmiotem urządzającym lub współurządzającym gry na spornych automatach. Pozostałe zarzuty naruszenia przepisów prawa procesowego (art. 181, art. 191, art. 233 § 1 pkt 1 lit. a) okazały się natomiast bezzasadne. Jeżeli chodzi o podniesione zarzuty naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 6 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. w zw. z przepisami dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, to trzeba stwierdzić, że one całkowicie pozbawione podstaw. Podstawą sformułowania takiego wniosku jest wiążący charakter uchwały składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16. W orzeczeniu tym NSA w sposób wiążący stwierdził, że "Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy". Ponadto Sąd ten sformułował wiążący pogląd, że "Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Powyższa uchwała jest na mocy art. 269 § 1 p.p.s.a. pośrednio wiążąca dla każdego składu orzekającego sądu administracyjnego, który może od niej odstąpić jedynie pod warunkiem przedstawienia składowi siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego zagadnienia prawnego wynikającego z jej treści do ponownego rozważenia oraz pod warunkiem podjęcia przez powyższy skład nowej uchwały zawierającej odmienne stanowisko prawne. Ponieważ Sąd orzekający w niniejszej sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w sentencji powyższej uchwały, jak również akceptuje argumentację podniesioną w jej uzasadnieniu, dlatego wszelkie argumenty podważające prawidłowość poglądu wyrażonego przez Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale siedmiu sędziów z dnia 16 maja 2016 r. podjętej w sprawie o sygn. II GPS 1/16, muszą być uznane za pozbawione podstaw. W świetle powyższej uchwały NSA nie może również odnieść skutku zarzut naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę do podmiotu, który nie był zobowiązany do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry. W aktualnym stanie analizy prawnej nie ulega już wątpliwości, że każdy podmiot – osoba fizyczna lub prawna, albo inna jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej – urządzający gry na automatach poprzez ich udostępnienie, zarządzający nimi lub pobierający korzyści z tej działalności, może być uznany za adresata decyzji o nałożeniu kary pieniężnej. Przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 u.g.h. stanowi zatem podstawę wymierzenia kary pieniężnej każdemu, bez względu na formę prowadzonej działalności, kto urządza gry na automatach poza kasynem gry, czyli miejscem odpowiadającym wymogom przewidzianym w art. 4 ust. 1 pkt. 1 lit. a u.g.h. Powyższe stanowisko znajduje pełne potwierdzenie również w poglądach Trybunału Konstytucyjnego RP. Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. w sprawie o sygn. akt P 32/12, wskazał, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. statuuje tylko jedną, obiektywną przesłankę wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry, stwierdzając że "karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (pkt 4.2. uzasadnienia wyroku). W ostatniej kolejności należy rozważyć zarzut naruszenia prawa materialnego w zakresie art. 2 ust. 6 u.g.h. poprzez jego niezastosowanie i niezwrócenie się do ministra właściwego do spraw finansów publicznych o rozstrzygnięcie w drodze decyzji, czy gry na przedmiotowych urządzeniach są grami na automatach w rozumieniu ustawy. Odnosząc się do powyższego zarzutu, trzeba wskazać, że zgodnie z art. 2 ust. 6 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Zgodnie natomiast z art. 2 ust. 7 u.g.h. do wniosku o wydanie decyzji, o której mowa w ust. 6 art. 2 u.g.h., należy załączyć opis planowanego albo realizowanego przedsięwzięcia, zawierający w szczególności zasady jego urządzania, przewidywane nagrody, sposób wyłaniania zwycięzców oraz, w przypadku gry na automatach, badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Jak wynikaz powyższego przepisu, minister właściwy do spraw finansów publicznych wydaje decyzję tylko w sytuacji, gdy przedsięwzięcie w postaci gry lub zakładu nie zostało jeszcze zrealizowane lub jest w toku realizacji. W przedmiotowej sprawie, skoro postępowanie organów nie dotyczyło planowanego lub realizowanego działania (automat do gry był już użytkowany bez zezwolenia, a strona nie występowała do właściwego ministra w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. na etapie planowania lub podjęcia realizacji przedsięwzięcia), to art. 2 ust. 6 u.g.h. nie znajdował zastosowania. Trzeba również wyjaśnić, że w celu uzyskania wiążącej decyzji w trybie art. 2 ust. 6 u.g.h. to urządzający gry na automacie ma możliwość złożenia wniosku o jej wydanie, przy czym powinien on do wniosku dołączyć badanie techniczne danego automatu, przeprowadzone przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. W przypadku zaś, gdy urządzający gry na automacie nie skorzysta z tego uprawnienia, pozwalającego mu na pozyskanie pewności co do charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (czy działalność ta wypełnia przesłanki uznania jej za grę hazardową), organy podatkowe na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h. uzyskują autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek wymierzenia kary za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tychże ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonywać samodzielnej oceny przy odpowiednim zachowaniu procedur Ordynacji podatkowej (por. art. 8 i 91 u.g.h.). Nie można także tracić z pola widzenia, że decyzja ministra jest konieczna zawsze w sytuacji, gdy istnieją wątpliwości co do charakteru urządzanej gry (por. wyrok WSA w Gdańsku z 26 marca 2013 r., I SA/Gd 37/13, LEX nr 1368496; wyrok WSA w Gliwicach z 21 stycznia 2016 r., III SA/Gl 1726/15). Należy również pamiętać, że zgodnie z art. 31 ust. 1 pkt. 13 u.s.c. funkcjonariusze wykonujący kontrole są uprawnieni do przeprowadzenia, w uzasadnionych przypadkach, w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtwarzania możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu, co należy rozumieć w ten sposób, że już w toku czynności kontrolnych organy celne uzyskują kompetencję do autonomicznych badań i oceny, czy sporna gra jest grą na automacie w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h. Dodatkowo trzeba zauważyć, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 24 września 2015 r., II GSK 1788/15 stwierdził , że "postępowanie przed Ministrem Finansów w sprawach regulowanych w art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. jest odrębną kwestią od postępowania w sprawie wymierzenia kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Zatem ustalenia i rozstrzygnięcia w nim zapadłe nie wyłączają ustaleń czynionych w postępowaniu o nałożenie kary. Trafnie twierdzą organy, że ukaranie podmiotu prowadzącego gry na automatach poza kasynem gry wymaga przeprowadzenia postępowania, w którym organy celne samodzielnie mogą i muszą ustalić ustawowe przesłanki nałożenia takiej kary. W tym zakresie mogą korzystać we wszelkich środków dowodowych, a ich ustalenia są samodzielne, bowiem rozstrzygnięcie w sprawie z art. 2 ust. 6 i ust. 7 u.g.h. przez Ministra Finansów w zakresie charakteru automatu nie jest prejudykatem w stosunku do gry prowadzonej na konkretnym automacie, który ma określone parametry i charakter na podstawie działań i dokumentów dopuszczających automat do użytkowania. Zatem w postępowaniu o nałożenie kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie chodzi o to, jaki charakter ma automat (zręcznościowy, losowy), ale o miejsce w jakim on funkcjonuje. Charakter takiego automatu potwierdzony jest dokumentacją posiadaną przez podmiot korzystający z niego do organizowania gier, z tego powodu kwestia ta nie wymaga rozstrzygania w odrębnym postępowaniu". Analogicznie stanowisko zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 17 września 2015 r. (II GSK 1595/15) oraz z dnia 18 września 2015 r. (II GSK 1715/15), wskazując że ustalenie charakteru gry w drodze decyzji Ministra Finansów jest trybem, który nie znajduje zastosowania w toku postępowania o nałożenie kary pieniężnej za prowadzenie gier bez stosownych uprawnień. Z kolei w wyroku z dnia 5 listopada 2015 r. w sprawie II GSK 2032/15 Naczelny Sąd Administracyjny stwierdził, że "w sytuacji, gdy bez zwracania się o rozstrzygnięcie do Ministra Finansów i bez zwracania się o opinię do uprawnionej jednostki, strona podejmuje działania w postaci gier na automatach, należy uznać że wskazany wyżej "bezpieczny" etap wstępnych ustaleń charakteru gry świadomie pomija. W tym stanie rzeczy strona musi liczyć się z tym, że w przypadku zakwestionowania gry przez organy celne, dalsze postępowanie będzie toczyć się na podstawie przepisów o postępowaniu dowodowym zawartym w ordynacji podatkowej, zaś na żądanie wydania decyzji przez Ministra Finansów jest już za późno. (...). Art. 2 ust. 7 u.g.h. nie daje legitymacji organowi celnemu do zainicjowania postępowania przed Ministrem Finansów. Organ ten może, co najwyżej, zasygnalizować potrzebę rozstrzygnięcia tej kwestii, co nie oznacza, że na skutek tej sygnalizacji Minister Finansów będzie zobligowany do wszczęcia postępowania z urzędu. Już tylko z tej przyczyny, upatrywanie wadliwości działania organu w naruszeniu art. 2 ust.6 u.g.h. jest nieuprawnione". Mając na względzie przytoczoną wyżej argumentację i sformułowane wyżej ocenę prawną i wskazania co do dalszego postępowania (art. 153 p.p.s.a.), Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) w związku z art. 134 § 1 i art.135 p.p.s.a. orzekł o uchyleniu zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 i art. 205 § 1 p.p.s.a.