II SA/Rz 284/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Magdalena Józefczyk Sędziowie SO del. Anna Bembenek WSA Robert Sawuła /spr./ Protokolant Sylwia Pacześniak po rozpoznaniu w Wydziale II Ogólnoadministracyjnym na rozprawie w dniu 16 czerwca 2011 r. sprawy ze skargi B. M. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lutego 2011 r., nr [...] w przedmiocie nakazu wykonania robót budowlanych I. uchyla zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] grudnia 2010 r., nr [...]; II. stwierdza, że zaskarżona decyzja jak i poprzedzająca ją decyzja I instancji nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; III. zasądza od Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącej B. M. kwotę 757 zł /słownie: siedemset pięćdziesiąt siedem złotych/ tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego w tym kosztów zastępstwa procesowego. [...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego (dalej jako PWINB) w [...] decyzją z dnia 18 lutego 2011 r., nr [...], po rozpatrzeniu odwołania B.M. od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego dla Miasta [..] z dnia 16 grudnia 2010 r., nr [...] nakładającej: 1) na M. i Z.K. obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na zamurowaniu otworu okiennego na parterze budynku o wymiarach 120x210 cm w ścianie od strony działki nr [..], obr. [..] od strony podwórza budynku przy ul. K. [.] w oficynie kamienicy przy ul. [x] w R., cegłą pełną lub innym materiałem ogniotrwałym, tak aby ściana spełniała parametry muru ogniochronnego w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem w terminie do 31 czerwca 2011 r.; 2) na B.M. obowiązek wykonania robót budowlanych polegających na zamurowaniu otworu okiennego na I piętrze budynku o wymiarach 140x140 cm w ścianie od strony działki nr [.], obr. [..] od strony podwórza budynku przy ul. K. [..] w oficynie kamienicy przy ul. [x] w R. cegłą pełną lub innym materiałem ogniotrwałym, tak aby ściana ta spełniała parametry muru ogniochronnego w celu doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego prawem w terminie do 31 czerwca 2011 r., uchylił zaskarżoną decyzję w części określającej termin i w tym zakresie wyznaczył nowy termin do 1 lipca 2011 r., a w pozostałej części utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Decyzję wydano na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm., zwanej dalej k.p.a.) oraz art. 51 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2010 r. Nr 243, poz. 1623, dalej jako Upb). W uzasadnieniu decyzji stwierdzono, że sprawa była badana już po raz drugi i wydając decyzję uwzględniono zalecenia zawarte w wyroku WSA w Rzeszowie z dnia 5 czerwca 2008 r., II SA/Rz 45/08, którym uchylono poprzednio wydane decyzje obydwu instancji. W szczególności opracowano opinię w zakresie wykonania otworów okiennych zlecając jej wykonanie osobie posiadającej właściwe kwalifikacje. Uzupełniono też postępowanie ustalając czas, w jakim wykonano kwestionowane otwory okienne. Odwołanie, zdaniem organu II instancji, nie mogło być uwzględnione. Bezsporne jest, że ściana z obydwoma oknami objętymi decyzją znajduje się w granicy działek. Budynek wzniesiono przed 1888 rokiem, a otwory okienne zostały wykonane w istniejącym budynku w okresie od 1928 do 1960 r. Ustaleń tych dokonano na podstawie stosownej opinii. Choć skarżąca kwestionuje wiarygodność opinii, sama nie przedstawiła w toku postępowania żadnego dowodu, ograniczając się do twierdzeń, że podczas sporządzania opinii nie wykonano odkrywek, ani nie dokonano oględzin. Podział geodezyjny działki nr [.] nie miał wpływu na dotychczasowe umiejscowienie ściany z otworami okiennymi. Działki nr [..] i [..] powstały z podziału działki nr [..] na dwie mniejsze. Ściana zawsze przebiegała wzdłuż granicy działek. Zgodnie z art. 196 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli (Dz. U. z 1939 r. Nr 34, poz. 216, zwanego dalej r.p.b.) budynki ogniotrwałe wznoszone bezpośrednio przy granicy sąsiadów, na odległości mniejszej niż 4 m, powinny być zaopatrzone od strony granicy, w mur ogniochronny bez otworów. Ściana, w której zlokalizowano otwory spełnia wymogi ściany ogniochronnej, a więc nakaz organu I instancji został sformułowany prawidłowo. W sprawie Wojewoda dostrzegł uchybienie procesowe organu I instancji, który doręczył decyzję pełnomocnikowi B.M. (radcy prawnemu B.S.), który według wiedzy organu nie żyje. Uchybienie to nie miało jednak negatywnego wpływu na prawa mocodawcy, gdyż wnosząc odwołanie strona ustanowiła pełnomocnika w osobie radcy prawnego H.S. Z decyzję nie zgodziła się B.M., składając na nią skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie. Pełnomocnik skarżącej stwierdziła, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 7 w zw. z art. 77 i art. 140 k.p.a., art. 107 § 3 w zw. z art. 140 k.p.a., art. 80 w zw. z art. 140 k.p.a., art. 153 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwanej dalej Ppsa) oraz art. 51 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 51 ust. 7 Upb. Organ odwoławczy dopuścił się błędu w ustaleniach faktycznych z naruszeniem art. 7 i art. 77 k.p.a. Skoro biegły rzeczoznawca nie był w jej mieszkaniu (na I piętrze), nie mógł sporządzić rzetelnej opinii i ustalić biegu widocznego wątku muru, wielkości i rodzaju cegły. Nie mógł tym samym precyzyjnie wskazać okresu wykonania otworu ani też wielkości otworu. Oględziny dokonane z zewnątrz nie są dostateczne do wydania tej treści opinii. Podkreślono, że jeżeli w okresie wykonania otworów (pomiędzy 1928 i 1960 r.) robót dokonano przed datą 16 maja 1928 r. (data wejścia w życie art. 172-357 r.p.b.), to ustalenie stanu prawnego sprawy (poprzez odniesienie się do przepisu art. 196 r.p.b.) było nieprawidłowe. Tym samym doszło do nielegalnego (tj. pozbawionego materialnej podstawy prawnej) nałożenia obowiązku określonego w art. 51 ust.1 pkt 2 w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 4 i art. 51 ust. 7 Upb. Zupełnie odmienne fakty wynikają z dodatkowej opinii technicznej wykonanej przez mgr inż. W.G. na zlecenie B.M., w której stwierdzono taki sam układ wszystkich cegieł w obydwu nadprożach, zaprawę o tej samej strukturze oraz obecność stalowych belek. Konstrukcje takie były wykonywane już w XIX w., co pozwala stwierdzić, że nie jest wykluczone powstanie otworu okiennego w mieszkaniu wraz z powstaniem budynku, ani też powstanie otworu w okresie międzywojennym lub przed rokiem 1918. Organ odwoławczy nie wskazał, dlaczego udzielił wiarygodności opinii wykonanej na zlecenie organu. Jego ustalenia faktyczne są zatem dowolne i przesądzają o naruszeniu art. 80 k.p.a. Strona nie miała obowiązku przedstawiania w toku postępowania własnej opinii, gdyż to na organie ciążył obowiązek zebrania całego materiału dowodowego i ustalenia prawny obiektywnej. Z naruszeniem art. 136 k.p.a. nie przeprowadzono w postępowaniu odwoławczym uzupełniających dowodów. Z naruszeniem art. 153 Ppsa nie wykonano w całości zaleceń WSA w Rzeszowie zawartych w wyroku z dnia 5 czerwca 2008 r., II SA/Rz 45/08, ograniczając się do zbadania układu cegieł i czasu wykonania otworu na parterze budynku, tzn. z pominięciem otworu na I piętrze. Pełnomocnik skarżącej wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. PWINB w [...] w odpowiedzi na skargę, wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji. W trakcie rozprawy pełnomocniczki stron podtrzymały uprzednio prezentowane stanowiska procesowe, nadto ujawniono, że poprzedni pełnomocnik skarżącej zmarł w czerwcu 2008 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny, zważył, co następuje: Kontrola sądowoadministracyjna prowadzona jest, pomijając wyjątki od tej reguły, wyłącznie z punktu widzenia zgodności z prawem (por. art. 1 § 2 ustawy z 25.07.2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych, Dz. U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), przy czym rozumie się, iż chodzi tu zarówno o przepisy prawa materialnego, jak i procesowego. W niniejszej sprawie skarga podlega rozpatrzeniu przez właściwy wojewódzki sąd administracyjny na podstawie przepisów ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (ustawa z dn. 30.08.2002 r., Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm., zwana dalej Ppsa). Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie: 1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości albo w części, jeżeli stwierdzi: a) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy; b) naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania; c) inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy; 2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach. Zgodnie z art. 134 § 1 Ppsa sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, zaś w myśl art. 135 Ppsa sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia. W ocenie Sądu skarga jest uzasadniona, choć nie tylko z przyczyn w niej wskazanych. Ponieważ w sprawie orzekał już WSA w Rzeszowie wyrokiem z 5 czerwca 2008 r. II SA/Rz 45/08, wyrok ten jest prawomocny, wyeksponować trzeba, że z mocy art. 153 Ppsa ocena prawna i wskazania co do dalszego postępowania wyrażone w orzeczeniu sądu wiążą w sprawie ten sąd oraz organ, którego działanie, bezczynność lub przewlekłe prowadzenie postępowania było przedmiotem zaskarżenia. W uzasadnieniu powyższego wyroku WSA w Rzeszowie stwierdził m.in. niedostatek postępowania wyjaśniającego odnośnie czasu wykonania spornych okien w przedmiotowym budynku zalecając zbadanie układu cegieł, nadto nakazał rozważyć ewentualny wpływ podziału sąsiedniej, w stosunku do działki, na której budynek ów jest zlokalizowany, działki nr [..] na działki nr [..] i [..]. Sąd hipotetycznie wywodził, iż konsekwencją tego podziału było być może to, że ściana z tymi otworami została umiejscowiona bezpośrednio na granicy działki, co też pozwoli wykluczyć "nielegalne" ich wykonanie. Sąd wskazał ponadto, że mapy z tego podziału mogą znajdować się także w księgach wieczystych prowadzonych dla tej działki, gdzie odnotowany będzie mapowo zmieniający się jej stan prawny (s. 9 uzasadnienia). PWINB w [..] nie występował o wykładnię wyroku II SA/Rz 45/08. W ocenie Sądu w sprawie nie doprowadzono do uzupełnienia materiału dowodowego w kierunku zaleconym przez tut. WSA w w/w wyroku. Kwestię ewentualnego wpływu podziału działki nr [..] na działki nr [..] i [..] organ I instancji skwitował stwierdzeniem, iż ściana z wykonanymi oknami zawsze znajdowała się w granicy pomiędzy działką nr [..] i [..] (wedle oznaczenia z roku 1928) i podział działki nr [..] nie miał wpływu na umiejscowienie ściany z otworami okiennymi w granicy. Podobna uwaga znajduje się w decyzji organu odwoławczego. Z akt nie wynika, aby organy uzupełniały akta sprawy poprzez sięgnięcie do danych zawartych w księdze wieczystej prowadzonej dla działki nr [..], jak to sugerował WSA w Rzeszowie w wyroku II SA/Rz 45/08. W ocenie Składu Orzekającego organy nakładające obowiązek zamurowania okien i wywodzące ten obowiązek z treści art. 196 r.p.b. poprzez zaniechanie badania zmieniającego się stanu prawnego działki nr [..], podzielonej następnie na działki nr [..] i [..], dopuściły się naruszenia art. 153 Ppsa w zw. z art. 7 i 77 § 1 k.p.a. Te ostatnie przepisy kodeksu nakładają na organy prowadzące postępowanie obowiązek podjęcia wszelkich kroków zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Przypomnieć należy, że art. 196 r.p.b. stanowił, iż budynki ogniotrwałe wznoszone bezpośrednio przy granicy sąsiadów (podkr. Sądu), jak też budynki nieogniotrwałe, wznoszone w odległości mniejszej niż 4 m od tej granicy, powinny być zaopatrzone od strony granicy, w mur ogniochronny bez otworów i próżni, grubości równającej się co najmniej długości jednej cegły, wykonany z cegły palonej lub innego materiału ogniotrwałego, wyprowadzony od fundamentów przez wszystkie kondygnacje, a wystający 30 centymetrów ponad dach. Nie można w sprawie wykluczyć, skoro organy przyjęły, że kwestionowane otwory okienne zostały wykonane w latach 1928 -1960, że w czasie ich wykonywania właściciel kamienicy przy ul. K. [..] i działki sąsiedniej ([..], następnie działki nr [..]) był tym samym podmiotem. Art. 196 r.p.b. posługuje się pojęciem "granicy sąsiadów", a nie granicy działki sąsiedniej. Z tych powodów konieczne jest sięgnięcie do dokumentów odnośnie stanu prawnego zarówno działki, na której zlokalizowana jest kamienica z oknami w granicy obecnie istniejących działek ewidencyjnych, jak odnośnie stanu prawnego owych działek sąsiadujących. W sytuacji, gdy działka nr [..] (a uprzednio nr [..]) i działka, na której zlokalizowana jest kamienica z oknami w okresie przypuszczalnego wykonania otworów okiennych, należałaby do tego samego podmiotu, zarzut naruszenia art. 196 p.r.b. byłby nietrafny. Ta zatem kwestia wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego zgodnie z wytycznymi wyprowadzonymi z motywów uzasadnienia wyroku II SA/Rz 45/08. Brak podjęcia niezbędnych czynności wyjaśniających i przeprowadzenia postępowania dowodowego oznacza, że orzekające w sprawie organy dopuściły się naruszenia przepisów o postępowaniu innych niż dające podstawę do wznowienia postępowania, które mogły mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 lit. c Ppsa), co uzasadniało uchylenie zaskarżonej decyzji jak i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji. Niezależnie od powyższych przyczyn uwzględnienia skargi zdaniem Sądu należy odnieść się do innej kwestii. Niesporne jest, że w sprawie dotyczącej legalności okien w kamienicy przy ul. K.[..] w R. skarżącą B.M. reprezentował pełnomocnik – radca prawny B.S. na podstawie pełnomocnictwa udzielonego w dniu 29 grudnia 2006 r., które zalega w aktach administracyjnych I instancji. Z wyjaśnień pełnomocniczek stron złożonych przed Sądem wynika, że zmarł on w czerwcu 2008 r. Prowadząc ponownie postępowanie po zwrocie akt z WSA w Rzeszowie wraz z wyrokiem II SA/Rz 45/08 organ I instancji wszelkie pisma procesowe kierował na adres kancelarii zmarłego pełnomocnika i na Jego nazwisko. W szczególności dotyczy to pism wyjaśniających przyczyny braku załatwienia sprawy w terminie ustawowym, jak również zawiadomienia o terminie oględzin z udziałem "osoby wykonującej opinię zleconą przez PINB dla Miasta R.". Dotyczy to także pisma z 18 marca 2010 r. w kwestii możliwości zapoznania się z aktami sprawy. Wszystkie te pisma były doręczane na adres kancelarii zmarłego pełnomocnika strony i były potwierdzane jako odebrane. Zdaniem Sądu profesjonalizm działania nakazywał w takiej sytuacji osobom odbierającym korespondencję w kancelarii prawnej radców prawnych zawiadomienie organu o fakcie śmierci pełnomocnika. W niektórych czynnościach dowodowych organu I instancji (np. 7 września 2010 r. – oględziny, k. 116 akt administracyjnych I instancji) uczestniczyła B.M. Strona nie powiadomiła jednak organu, że dotychczasowy jej pełnomocnik zmarł, a sama udzieliła pełnomocnictwa radcy prawnemu H.S. w dniu 14 września 2009 r. (co wynika z daty na pełnomocnictwie – k. 101 akt administracyjnych II instancji). Pełnomocnictwo w k.p.a. unormowane jest w art. 32 i art. 33. Z treści tego przepisu nie wynika, w jakich okolicznościach pełnomocnictwo wygasa, w przeciwieństwie do ustawy z 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa (Dz. U. Nr 8 z 2005 r., poz. 60 ze zm.), w k.p.a. nie ma odesłania do posiłkowego stosowania innych przepisów w zakresie nieuregulowanym odnośnie do pełnomocnictwa. W judykaturze postuluje się, wobec niedostatku regulacji kodeksowej odnośnie pełnomocnictwa, niekiedy sięganie do analogii (por. np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 lipca 2008 r., I OSK 1199/07, Lex nr 513142). Śmierć pełnomocnika oznaczać musi wygaśnięcie udzielonego mu pełnomocnictwa, w literaturze zagadnienie to nie budzi wątpliwości (por. A. Matan: Zastępstwo procesowe ogólne w postępowaniu administracyjnym, Katowice 2001, s. 180). Skoro strona nie poinformowała organu I instancji o śmierci swego dotychczasowego pełnomocnika, a udzieliła pełnomocnictwa w tym czasie innemu radcy prawnemu z tej samej kancelarii prawnej, na adres której doręczano pisma adresowane wobec zmarłego pełnomocnictwa, to nie można z tej wyłącznie przyczyny skutecznie organowi postawić zarzutu naruszenia zasady czynnego udziału strony w postępowaniu administracyjnym (art. 10 § 1 k.p.a.). Za uzasadnione uznać z kolei należy zarzuty skargi koncentrujące się wokół braku dokonania precyzyjnych oględzin okna w pomieszczeniu skarżącej i oparcia nakazu zamurowania tego okna na opinii sporządzonej na użytek organu I instancji przez P.S. Wnosząc odwołanie pełnomocniczka skarżącej naprowadzała, iż Autor opinii nie był w lokalu skarżącej, nie dokonał odkrywek tynku, a sama opinia jest pobieżna. Z protokołu oględzin datowanego na 21 stycznia 2010 r. (k. 107 akt administracyjnych I instancji) nie wynika, jakie dokładnie czynności przeprowadzał P.S., w treści protokołu ograniczono się wyłącznie do stwierdzenia, że "...wykonał czynności związane z zawartą umową o dzieło z dn. 6.11.2009". W myśl art. 68 § 1 k.p.a. protokół sporządza się tak, aby z niego wynikało, kto, gdzie i jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono i jakie uwagi zgłosiły obecne osoby. Z treści protokołu wynika, że oprócz P.S. w czynności oględzin uczestniczyli tylko pracownicy organu I instancji. Trafne jest zatem spostrzeżenie zawarte w odwołaniu i powtórzone w skardze, że biegły nie był w lokalu skarżącej. Sama opinia odnośnie co do daty powstania kwestionowanych otworów okiennych choć kategoryczna, istotnie jest lakoniczna. Z tych względów organ odwoławczy powinien rozważyć zasadność przeprowadzenia rozprawy administracyjnej, skoro zachodziła przesłanka jej przeprowadzenia ujęta w art. 89 § 2 k.p.a. (potrzeba wyjaśnienia sprawy z udziałem biegłego). Brak takiej rozprawy ocenić należy także w kategoriach uchybienia normie art. 7 k.p.a., a wywody zawarte w zaskarżonej decyzji odnośnie dania wiary treści opinii biegłego, bez możliwości zadania mu pytań przez stronę odwołująca się, za przedwczesne. Należy wziąć pod uwagę, że okno skarżącej istnieje wiele lat, istniało w dacie nabycia przez nią lokalu przy ul. K. [..]. Skoro zatem organy podjęły nakaz zamurowania takiego okna, winny dołożyć należytych starań, aby przyjmując że jego wykonanie było przeprowadzone z naruszeniem przepisów prawa, strona nie była przekonana, że odbywa się to kosztem należnych jej uprawnień procesowych, a organy wkraczają w stan istniejący i tolerowany od wielu lat. Prowadząc ponownie postępowanie organ I instancji uzupełni akta sprawy w kierunku wynikającego z powyższych wywodów oraz z wyroku II SA/Rz 45/08, przeprowadzi z udziałem biegłego P.S. rozprawę administracyjną umożliwiając stronie zadawanie pytań. W tym postępowaniu strona będzie miała możliwość wnioskować o dopuszczenie dowodu w postaci sporządzonej na jej zlecenie opracowania technicznego. Ponieważ opinia ta została sporządzona po wydaniu zaskarżonej decyzji, a sąd administracyjny nie prowadzi postępowania dowodowego, które mogłoby obejmować dowód z biegłego, przeto kwestia ta, jak i treść opracowania technicznego może zostać wyjaśniona w trakcie postępowania administracyjnego. Uwzględnienie skargi, wobec wniosku strony skarżącej, uzasadniało zasądzenie na jej rzecz zwrotu kosztów postępowania sądowego na podstawie art. 200 Ppsa, oraz zaopatrzenie wyroku klauzulą ochrony tymczasowej z art. 152 Ppsa.