II SA/Rz 46/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący SWSA Piotr Godlewski Sędziowie WSA Elżbieta Mazur – Selwa NSA Małgorzata Wolska /spr./ Protokolant sekretarz sądowy Filip Róg po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2017 r. sprawy ze skargi S. S. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2016 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki ogrodzenia -skargę oddala- Przedmiotem skargi S. S. jest, wydana na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 K.p.a., decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego (dalej: WINB) z dnia [...] listopada 2016 r. Nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w [...] (dalej: PINB) z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] nakazująca inwestorowi G. i S. S. rozbiórkę części samowolnie wybudowanego ogrodzenia konstrukcji stalowej na cokoliku murowanym - odcinek od strony drogi wewnętrznej (od działki nr 949) oraz odcinek od strony ciągu pieszo - jezdnego (od działki nr 951/1), na działce ewid. nr 953 położonej w K. Z uzasadnienia decyzji i akt administracyjnych sprawy wynika, że Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w [...] prowadził postępowanie w sprawie legalności wykonania robót budowlanych przy budowie ogrodzenia na działce nr ew. 953 położonej w K., wykonanych bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. W trakcie czynności kontrolnych przeprowadzonych w dniu [...] grudnia 2014 r. PINB w [...] ustalił, że S. S. prowadzi roboty budowlane związane z budową ogrodzenia na działce nr ew. 953 w K. i wykonał ogrodzenie z trzech stron działki w tym od strony z działką nr ew. 951/1, która stanowi ciąg pieszo - jezdny o długości 16,56 m i od strony z działką nr ew. 949 która jest użytkowana jako droga wewnętrzna o długości około 81,0 m. Organ ustalił, że inwestor rozpoczął roboty budowlane w październiku 2014 r. po wniesieniu zgłoszenia do Starosty [...]. Decyzją z dnia [...] października 2014 r. Starosta [...] wniósł sprzeciw w sprawie budowy ogrodzenia, podając że budowa ogrodzenia bezpośrednio przy granicy działki narusza ustalenia obowiązującego Miejscowego Planu Zagospodarowania Przestrzennego "[...]" uchwalonego uchwałą Rady Gminy Kołaczyce nr XLVII/233/06 z dnia 8 września 2006 r. Z uwagi na powyższe naruszenie PINB w [...], działając na podstawie art. 49b ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, decyzją z dnia [...] lipca 2016 r. nr [...] nakazał inwestorowi G. i S. S. rozbiórkę części samowolnie wybudowanego ogrodzenia konstrukcji stalowej na cokoliku murowanym - odcinek od strony drogi wewnętrznej (od działki nr 949) oraz odcinek od strony ciągu pieszo-jezdnego (od działki nr 951/1), na działce ewid. nr 953 położonej w K. Odwołania od tej decyzji złożyli G. S. oraz S. S. Skarżonej decyzji zarzucono naruszenie prawa materialnego tj. art. 49b ust. 1 w związku z art. 30 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Prawo budowlane poprzez błędne ustalenie i uznanie, że dokonano samowolnie wybudowania ogrodzenia na działce ewid. nr 953 i w związku z tym nakazanie rozbiórki ogrodzenia. Zarzucono naruszenie przepisów postępowania tj. art. 77 K.p.a. poprzez naruszenie nakazu wyczerpującego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego. Zawnioskowano o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi ewentualnie uchylenie tej decyzji i umorzenie postępowania w pierwszej instancji w całości. Wskazaną na wstępie decyzją z dnia [...] listopada 2016 r. WINB utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ stwierdził, że zaskarżona decyzja jest zasadna, a zarzuty zawarte w odwołaniach nie mają wpływu na rozstrzygnięcie w przedmiotowej sprawie. Wskazano, że postępowanie w sprawie legalności robót budowlanych przy budowie ogrodzenia na działce nr ew. 953 w miejscowości K., które zostały rozpoczęte w październiku 2014 r., wszczęte zostało zawiadomieniem z dnia [...] grudnia 2014 r. W tej sytuacji zastosowanie znajdują przepisy ustawy Prawo budowlane w brzmieniu obowiązującym przed nowelizacją wprowadzoną z dniem 28 czerwca 2015 r., gdzie wykonanie robót budowlanych polegających na budowie ogrodzeń o wysokości przekraczającej 2,20m, oraz budowie ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych - zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 23 i art. 30 ust. 1 pkt 3 Prawa budowlanego nie wymagało pozwolenia na budowę, lecz dokonania zgłoszenia. W rozpoznawanej sprawie S. S. dokonał zgłoszenia budowy ogrodzenia, a roboty budowlane rozpoczął po otrzymaniu pisma Starosty [...] z dnia [...] września 2014 r. znak: [...] o braku sprzeciwu do w/w zgłoszenia. Pomimo tego Starosta [...] decyzją z dnia [...] października 2014 r. wniósł sprzeciw w sprawie zgłoszenia dotyczącego zamiaru budowy ogrodzenia od strony dróg gminnych na działce ewid. nr 953 w K. WINB stwierdził, że w tych okolicznościach organ nadzoru budowlanego zobligowany był do przeprowadzenia postępowania naprawczego. Jako prawidłowe ocenił zakwalifikowanie przedmiotowego ogrodzenia jako obiektu budowlanego. Zgodnie z art. 3 pkt 9 ustawy Prawo budowlane ogrodzenia zalicza się do urządzeń budowlanych, czyli urządzeń technicznych, jeżeli są związane z obiektem budowlanym i zapewniają możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem. W przedmiotowej sprawie działka nr 953, na której znajduje się przedmiotowe ogrodzenie jest działką niezabudowaną, a ogrodzenie stanowi jedyny obiekt na tej działce. Organ podał, że w okolicznościach sprawy zastosowanie znalazł art. 49b ust. 1 ustawy Prawo budowalne, który stanowi, że właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Przy czym istnieje możliwość zalegalizowania stwierdzonej samowoli budowlanej, jednak przy spełnieniu określonych warunków a mianowicie budowa musi być zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie może naruszać przepisów, w tym techniczno-budowlanych. Jak wskazał WINB w przedmiotowej sprawie wybudowane ogrodzenie na działce ewid. nr 953 położonej w K. - odcinek od strony działki nr 949 oraz odcinek od strony działki nr 951/1, narusza przepisy o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym tj. narusza ustalenia Miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "[...]" zatwierdzonego Uchwałą Nr [...] Rady Gminy [...] z dnia [...] września 2006 r. Z w/w planu wynika, że część ogrodzenia od strony drogi wewnętrznej (od działki nr 949) znajduje się na terenie oznaczonym w/w planie symbolem KDW1, a część ogrodzenia od strony ciągu pieszo-jezdnego (od działki nr 951/1) znajduje się na terenie oznaczonym symbolem KDPJ. Dla terenów oznaczonych KDW1- droga wewnętrzna, szerokość w liniach rozgraniczających wynosi minimum 6m, natomiast dla terenów KDPJ- ciąg pieszo-jezdny, szerokość w liniach rozgraniczających wynosi minimum 5m. Z części rysunkowej planu wynika, że linia rozgraniczająca drogi wewnętrznej (teren KDW1) po stronie wschodniej pokrywa się z ogrodzeniem cmentarza (działka nr ewid. 950). Z dokonanych przez organ pomiarów wynika, że część ogrodzenia od strony drogi wewnętrznej znajduje się w odległości ok. 3,0-3,5m od ogrodzenia cmentarza, a granica pomiędzy działkami nr ewid. 953 a nr ewid. 949 (droga wewnętrzna) przebiega w odległości około 2,0 m od ogrodzenia cmentarza. Linia rozgraniczająca ciągu pieszo-jezdnego (działka nr ewid. 951/1) znajduje się na terenie działki nr ewid. 953, a z oświadczenia inwestora złożonego do protokołu rozprawy administracyjnej przeprowadzonej przez PINB w [...] w dniu [...] kwietnia 2016 r. wynika, że ogrodzenie od strony ciągu pieszo-jezdnego zostało odsunięte od granicy z działką nr ewid. 951/1 w odległości od 0 do 0,30m. Organ wskazał, że takie usytuowanie ogrodzenia uniemożliwia podjęcie postępowania legalizacyjnego a niezgodność usytuowania obiektu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym jest wystarczającą przesłanką do wydania nakazu rozbiórki tego obiektu, o czym zasadnie orzekł organ I instancji. Odnosząc się do zarzutów odwołania WINB organ podał, że głównie dotyczą decyzji Starosty z dnia [...] października 2014 r., która nie może być przedmiotem oceny organu nadzoru budowlanego. Natomiast odnosząc się do zarzutu odwołującego się, że nie dokonał samowolnej budowy ogrodzenia, gdyż uzyskał oświadczenie Starosty [...] o niewniesieniu sprzeciwu, WINB uznał go za nieuzasadniony i wyjaśnił, że wniesienie sprzeciwu w terminie ustawowym, to jest określonym w art. 30 ust. 5 Prawa budowlanego, w formie decyzji administracyjnej, bez względu na to, czy decyzja ta jest prawidłowa, czy też wadliwa skutkuje tym, że inwestor musi się powstrzymać od realizacji inwestycji. Skargę na powyższą decyzję złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Rzeszowie S. S. – reprezentowany przez pełnomocnika r. pr. M. K. wnosząc o jej uchylenie oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Kwestionowanej decyzji zarzucił naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy a mianowicie art. 7, art. 77 § 1 K.p.a. poprzez niepodjęcie wszelkich czynności zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, brak zebrania całego materiału dowodowego w sprawie a w konsekwencji przyjęcie, że dokonał wybudowania ogrodzenia niezgodnie z treścią przepisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego "[...]". Skarżący zarzucił także naruszenie przepisów prawa materialnego, tj. art. 49b ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 i 5 ustawy Prawo budowlane poprzez błędne ustalenie i uznanie, że dokonał samowolnie wybudowania ogrodzenia i w związku z tym nakazanie jego rozbiórki. W rozwinięciu zarzutów wskazał, że organ oparł się wyłącznie na rysunkowej części miejscowego planu. Tymczasem w trakcie oględzin w lipcu 2015 r. nie został w sposób niebudzący wątpliwości wskazany przebieg granicy pomiędzy działkami 953, 949, 950 i 951/1. Również uczestniczący w oględzinach pracownik gminy nie wskazał przebiegu tychże granic, w tym przebiegu granicy cmentarza. Skarżący zakwestionował ustalenia organu, że linia rozgraniczająca drogi wewnętrzne nr ewid. 949 po stronie wschodniej pokrywa się z ogrodzeniem cmentarza albowiem, do końca 2016 r. ogrodzenie cmentarza nie istniało. Zdaniem skarżącego ogrodzenie cmentarza wykonano na przełomie października i listopada 2016 r., co nie przesądza o jego prawidłowości oraz legalności. S. S. wskazał także na istniejący pomiędzy nim a gminą spór co do przebiegu granic. W jego ocenie brak jest przesłanek warunkujących rozbiórkę. Wyjaśnił, że zgłosił zamiar budowy i wybudował ogrodzenie zgodnie ze stanowiskiem organu zawartym w piśmie z dnia [...] września 2014 r. informującym o braku wniesienia przez organ sprzeciwu. Już po wybudowaniu ogrodzenia otrzymał decyzję o wniesieniu sprzeciwu. Jak podkreślił skarżący ewentualny nakaz rozbiórki mógłby dotyczyć tylko obiektu budowlanego wzniesionego po doręczeniu decyzji organu o sprzeciwie. Jeśli zatem organ oświadczył, że nie wnosi sprzeciwu a strona wybudowała ogrodzenie, to w postępowaniu strony trudno doszukać się samowoli budowlanej w rozumieniu przepisu art. 49b ust. 1 ustaw Prawo budowlane. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie i podtrzymał w całości stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje; Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. z 2016 r. poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle powołanego przepisu ustawy, sąd administracyjny w zakresie swojej właściwości ocenia zaskarżoną decyzję administracyjną lub postanowienie z punktu widzenia ich zgodności z prawem materialnym i przepisami postępowania administracyjnego, według stanu faktycznego i prawnego obowiązującego w dacie wydania tej decyzji. Zgodnie z treścią art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 – zwana dalej "P.p.s.a.") sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie, nie będąc przy tym związanym granicami skargi (art. 134 P.p.s.a.). Zaskarżoną decyzją WINB utrzymał w mocy decyzję PINB w [...] nakazującą inwestorom – G. S. i S. S. - rozbiórkę części samowolnie wybudowanego ogrodzenia konstrukcji stalowej na cokoliku murowanym - odcinek od strony drogi wewnętrznej (od działki nr 949) oraz odcinek od strony ciągu pieszo - jezdnego (od działki nr 951/1), na działce ewid. nr 953 położonej w K. Materialnoprawną podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia stanowią przepisy ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2016 r. poz. 290 ze zm., dalej: Prawo budowlane), w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 czerwca 2015 r. W art. 6 ust. 1 ustawy z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy - Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2015 r. poz. 443), a obowiązującym od dnia 29 czerwca 2015 r. wskazano bowiem, że do spraw wszczętych i niezakończonych do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy decyzją ostateczną stosuje się przepisy dotychczasowe. W niniejszej sprawie postępowanie zostało wszczęte dnia 23 grudnia 2014 r., co powoduje, że zastosowanie w niniejszej sprawie znajduje ustawa Prawo budowlane w brzmieniu dotychczasowym, tj. do dnia 28 czerwca 2015 r. Stosownie do art. 29 ust. 1 pkt 3 i art. 30 ust. 1 pkt. 3 P.b., obowiązującego w dacie prowadzenia robót przez inwestora, pozwolenia na budowę nie wymaga budowa ogrodzeń. Natomiast budowa ogrodzeń od strony dróg, ulic, placów, torów kolejowych i innych miejsc publicznych wymagała zgłoszenia właściwemu organowi. Z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że inwestor prowadził roboty budowlane związane z budową ogrodzenia na działce nr ew. 953 w K. i wykonał ogrodzenie z trzech stron działki w tym od strony z działką nr ew. 951/1 (ciąg pieszo - jezdny o długości 16,56 m) i od strony z działką nr ew. 949 (użytkowana jako droga wewnętrzna o długości około 81,0 m). Inwestor – jak oświadczył) rozpoczął roboty budowlane w październiku 2014 r., po wniesieniu w dniu [...] września 2014 r. zgłoszenia do Starosty [...] (określając termin rozpoczęcia robót na dzień [...] października 2014 r.). Z akt sprawy wynika także, że pismem z dnia [...] września 2014 r. ([...]) Starosta [...] poinformował o braku sprzeciwu do ww. zgłoszenia. Pomimo tego Starosta decyzją z dnia [...] października 2014 r. wniósł sprzeciw w sprawie zgłoszenia dotyczącego zamiaru budowy ogrodzenia od strony dróg gminnych na działce ewid. nr 953 w K. Decyzja ta została doręczona inwestorowi w dniu [...] października 2014 r. (nie zostało od niej wniesione odwołanie). W tym miejscu wyjaśnić należy, że zgłoszenie jako instytucja prawna, stanowi alternatywę dla pozwolenia na budowę. Zgłoszenie jest w istocie oświadczeniem woli składanym przez inwestora o zamiarze przystąpienia do realizacji inwestycji. Zgłoszenie nie powoduje wszczęcia postępowania administracyjnego w rozumieniu kodeksu postępowania administracyjnego, którego przepisy nie mają tu zastosowania. Dopiero wniesienie sprzeciwu (w terminie 30 dni) w drodze decyzji przez właściwy organ wszczyna postępowanie administracyjne. Decyzja o sprzeciwie informuje podmiot, który dokonał głoszenia (inwestora), że właściwy organ administracji architektoniczno-budowalnej nie wyraża zgody na realizację budowy lub wykonywanie robót budowlanych objętych zgłoszeniem. Budowa obiektu budowlanego, mimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ, jest zgodnie z art. 48 ust. 1 pkt 2 i art. 49b P.b. przesłanką nakazu rozbiórki obiektu budowlanego. Sąd wskazuje, że oczywiście mogą zdarzyć się sytuacje, że organ powiadamia inwestora przed upływem terminu, o którym mowa w art. 30 ust. 5, że nie wniesie sprzeciwu. Jednakże zauważyć należy, że zawiadomienie takie nie ma charakteru rozstrzygnięcia. Zawiadomienie organu o tym, że akceptuje zamierzenie inwestycyjne objęte zgłoszeniem i nie będzie wnosił sprzeciwu winno nastąpić w formie zaświadczenia. Dopiero w takiej sytuacji inwestor ma prawo rozpocząć zgłoszoną budowę w dniu powzięcia wiadomości o pozytywnym stanowisku organu (wyrok NSA oz. w Lublinie z 18 kwietnia 2000, sygn. II SA/Lu 217/99, lex 656046, wyrok NSA z 22 września 2006 r., sygn. II OSK 1149/05, Lex nr 501139). W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się jednakże, że nie ma podstaw prawnych, aby od organu, do którego wpłynęło zgłoszenie, żądać przedstawienia stanowiska w sprawie zgłoszenia czy ewentualności wniesienia sprzeciwu przed upływem 30 dni od doręczenia zgłoszenia (postanowienie NSA z dnia 16 maja 2007 r. , sygn. II OSK 529/07 publ. ONSA WSA 2008, nr 1, poz. 9). Nie ma też podstaw prawnych, aby organ, do którego wpłynęło zgłoszenie, przed upływem 30 dni, informował wnoszącego, że przyjmuje zgłoszenie, akceptuje je i nie będzie wnosił sprzeciwu. Jest to działanie organu niezgodne z prawem, gdyż organy władzy publicznej, zgodnie z art. 7 Konstytucji RP, działają na podstawie i w granicach prawa. Stanowisko w ten sposób wyrażone przez organ przed upływem ustawowego terminu nie powinno być dla niego wiążące, gdyby doszedł do przekonania (przed końcem terminu), że jednak należy wnieść sprzeciw. Problem powstaje jednak w sytuacji, jeżeli zgłoszone roboty zostały już wykonane w związku z wcześniejszą nieformalną informacją organu, że nie będzie wnosił sprzeciwu. W takiej sytuacji to organ nadzoru budowlanego rozstrzygnąć będzie musiał, czy była to samowola budowlana, czy nie. Taka sytuacja wystąpiła w niniejszej sprawie. Według oświadczenia skarżącego rozpoczął on roboty budowlane po otrzymaniu pisma Starosty [...] o braku sprzeciwu do zgłoszenia. Jednakże, co już wyżej zaznaczono - a Skład orzekający w sprawie pogląd ten podziela - dokonana przez organ akceptacja zgłoszenia może nastąpić przez upływem 30 dni. Co wymaga podkreślenia, wadliwa akceptacja zgłoszenia poprzez milczące lub też pisemne potwierdzenie tego faktu nie pozbawia możliwości działania w sprawie prowadzonej budowy organu nadzoru budowlanego, który z urzędu podejmie czynności odpowiednie do ustalonego stanu faktycznego i prawnego. Wniesienie sprzeciwu w terminie ustawowym, to jest określonym w art. 30 ust. 5 Prawa budowlanego, w formie decyzji administracyjnej, bez względu na to, czy decyzja ta jest prawidłowa, czy też wadliwa skutkuje tym, że inwestor musi się powstrzymać od realizacji inwestycji (por. wyrok NSA z 17 lutego 2010 r., sygn. II OSK 346/09 – publ.: baza orzeczeń www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Z akt sprawy wynika, że inwestorzy w dniu [...] września 2014 r. dokonali zgłoszenia, określając termin rozpoczęcia robót na dzień [...] października 2014 r.. Decyzją z [...] października 2014 r. (doręczoną w dniu [...] października 2014 r.) Starosta zgłosił sprzeciw. Decyzja ta stała się ostateczna (wobec braku wniesienia odwołania). Słusznie zauważył WINB, że na obecnym etapie postępowania decyzja Starosty nie może być przedmiotem oceny organu nadzoru budowlanego. Natomiast sam fakt wykonania ogrodzenia będącego przedmiotem postępowania, mimo wniesienia sprzeciwu przez organ architektoniczno-budowlany oraz niezgodnie z dokonanym zgłoszeniem (samowola budowlana), obliguje organ nadzoru budowlanego do przeprowadzenia postępowania naprawczego. W ocenie Sądu organy prawidłowo dokonały kwalifikacji wykonanego ogrodzenia uznając go za obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 9 P.b. i prawidłowo zastosowały procedurę naprawczą określoną w art. 49b ust. 1 P.b., zgodnie z którym właściwy organ nakazuje, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego zgłoszenia bądź pomimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Słusznie zauważyły też, że ustawodawca przewidział możliwość zalegalizowania stwierdzonej samowoli budowlanej (w rozpoznawanej sprawie wykonano ogrodzenie mimo wniesionego sprzeciwu), jednakże przy spełnieniu określonych warunków. Mianowicie inwestycja musi być zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo, w przypadku jego braku, z decyzją o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu oraz nie naruszać przepisów, w tym techniczno-budowlanych. W ocenie Sądu w całości należy podzielić stanowisko organu, że przedmiotowa inwestycja jest niezgodna z obowiązującym miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego. Na obszarze, na którym zlokalizowane jest ogrodzenie na działce nr ewid. 953 położonej w K. - odcinek od strony działki nr 949 oraz odcinek od strony działki nr 951/1 - obowiązuje Miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego "[...]" zatwierdzony Uchwałą Nr [...] Rady Gminy [...] z dnia [...] września 2006 r. Jak wskazały organy z w/w planu wynika, że część ogrodzenia od strony drogi wewnętrznej (od działki nr 949) znajduje się na terenie oznaczonym w/w planie symbolem KDW1, a część ogrodzenia od strony ciągu pieszo-jezdnego (od działki nr 951/1) znajduje się na terenie oznaczonym symbolem KDPJ. Dla terenów oznaczonych KDW1- droga wewnętrzna, szerokość w liniach rozgraniczających wynosi minimum 6m, natomiast dla terenów KDPJ- ciąg pieszo-jezdny, szerokość w liniach rozgraniczających wynosi minimum 5m. Z części rysunkowej planu wynika, że linia rozgraniczająca drogi wewnętrznej (teren KDW1) po stronie wschodniej pokrywa się z ogrodzeniem cmentarza (działka nr ewid. 950). Z dokonanych przez organ pomiarów wynika, że część ogrodzenia od strony drogi wewnętrznej znajduje się w odległości ok. 3,0-3,5m od ogrodzenia cmentarza, a granica pomiędzy działkami nr ewid. 953 a nr ewid. 949 (droga wewnętrzna) przebiega w odległości około 2,0 m od ogrodzenia cmentarza. Linia rozgraniczająca ciągu pieszo-jezdnego (działka nr ewid. 951/1) znajduje się na terenie działki nr ewid. 953, a z oświadczenia inwestora złożonego do protokołu rozprawy administracyjnej przeprowadzonej przez PINB w [...] w dniu [...] kwietnia 2016 r. wynika, że ogrodzenie od strony ciągu pieszo-jezdnego zostało odsunięte od granicy z działką nr ewid. 951/1 w odległości od 0 do 0,30m. Organ nadzoru wskazał, że takie usytuowanie ogrodzenia uniemożliwia podjęcie postępowania legalizacyjnego a niezgodność usytuowania obiektu z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym jest wystarczającą przesłanką do wydania nakazu rozbiórki tego obiektu. Takie stanowisko uznać należy za w pełni słuszne i prawidłowe. Mając powyższe ustalenia na względzie, w ocenie Sądu, wbrew twierdzeniem skarżącego nie doszło do naruszenia art. 7, art. 77 § 1 K.p.a. w zw. z art. art. 49b ust. 1 w zw. z art. 30 ust. 1 pkt 3 i 5 P.b. Jeśli bowiem legalizacja a priori nie jest możliwa z uwagi na zawarte w art. 49b ust. 2 P.b. obwarowania wydanie decyzji o rozbiórce jest obligatoryjne i niezależne od woli organu. Decyzje podejmowane na podstawie art. 49b ust. 1 P.b. budowlane mają bowiem charakter związany. Oznacza to, że jeżeli stwierdzona zostaje samowola budowlana i nie ma możliwości jej legalizacji, to organ jest nie tylko uprawniony, lecz nadto obligowany do wydania nakazu rozbiórki (wyrok NSA z dnia 18 stycznia 1999 r., sygn. akt IV SA 69/97, Lex nr 46680; wyrok WSA w Białymstoku z 3 listopada 2015 r., II SA/Bk 503/15, Lex nr 1940856). W związku z powyższym, Sad działając na podstawie art. 151 P.p.s.a, skargę oddalił.