II SA/Rz 688/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący WSA Paweł Zaborniak Sędziowie WSA Krystyna Józefczyk /spr./ WSA Ewa Partyka Protokolant starszy sekretarz sądowy Anna Mazurek - Ferenc po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lutego 2016 r. sprawy ze skargi A. Sp. z o.o. w [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry -skargę oddala- Przedmiotem skargi "A" sp. z o.o. z/s w [...] (dalej: "Spółka" lub "Skarżąca") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej ( dalej: "organ II instancji" lub "organ odwoławczy") z dnia [...] marca 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry, którą wydano w następującym stanie sprawy; Postanowieniem z dnia 26 listopada 2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego (dalej: "organ I instancji") wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Spółce kary za urządzenie gier poza kasynem. Decyzją z dnia [...] grudnia 2014 r. nr [...], wymierzył zaś Spółce karę pieniężną za urządzanie gier poza kasynem gry na automacie [...] nr [...] (nr seryjny [...]) i [...] ( nr seryjny [...]) w wysokości 24 000 zł. Jak bowiem ustalono, w dniu 26 marca 2013 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w lokalu [...] "[...]", D.B., Kawiarnia "[...]", [...] 3, [...] I.Z. i stwierdzili w nim należące do Spółki automaty [...] nr [...] [...] i [...]. Ustalono również, że Spółka na podstawie umowy z dnia 2 stycznia 2013 r. i 1 marca 2013 r. wynajęła od firmy [...] "[...]", D.B., powierzchnię w lokalu użytkowym w I.Z., celem zainstalowania i użytkowania urządzeń do gier zręcznościowych będących władnością Spółki. Z treści umów wynika, że Spółka zobowiązała się do zainstalowania za wynagrodzeniem urządzeń do gier zręcznościowych w lokalu, a właściciel lokalu miał pobierać pożytki z urządzeń w miejscu ich eksploatacji w postaci wpłaconych kwot pieniężnych przez graczy w celu zakredytowania urządzeń i prowadzenia na niech gry. Spółka była właściciel automatów oraz urządzała gry. W świetle powyższego przyjęto, że automaty umożliwiały przeprowadzenie gier losowych, a Spółka nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gier. Sposób rozgrywania gier odpowiadał definicjom określonym w art. 2 ust. 3 i 4 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540; dalej: ustawa o grach hazardowych. Automaty były wykorzystywane do komercyjnego organizowania gier losowych i miały na celu pozyskanie nowych klientów. Tym samym zaistniały przesłanki do wymierzenia Spółce kary pieniężnej, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zagadnienia związanego z oceną wpływu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach o nr C-213/11, C-214/11 i C-217/11 organ uznał, że art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie można uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, a w konsekwencji brak jest podstawy do ustalenia niemożności stosowania art. 89 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, jako przepisu niezgodnego z prawem unijnym. W odwołaniu Spółka zarzuciła: 1. naruszenie przepisów art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 ustawy o grach hazardowych przez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE, 2. naruszenie przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych przez błędną wykładnie, której zastosowanie prowadzi do zrównania, pod względem znaczenia, odmiennych pojęć wymienionych w tych przepisach, 3. naruszenie art. 121 § 1 Ordynacji podatkowej przez zastosowanie wykładni przepisów najmniej korzystnej dla Skarżącej, 4. naruszenie art. 188 w zw. z art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej przez brak pełnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego, przez lakoniczne odniesienie się do dowodów z postępowania karnoskarbowego 5. naruszenia art. 210 § 1 pkt 6 oraz art. 124 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej w zakresie części faktycznej uzasadnienia, 6. naruszenie art. 181, art. 187 oraz art. 191 Ordynacji podatkowej, przez oparcie ustaleń na badaniach sprawdzających dokonanych przez Izbę Celną w Przemyślu nieposiadającą akredytacji, 7. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych przez przyjęcie, że przepis ten znajduje również zastosowanie do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym nieobjętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, 8. naruszenie art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 ustawy o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r., poz. 186, ze zm., dalej: K.k.s.) przez oparcie rozstrzygnięcia na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych, zakładającym wymierzenie kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s., 9. naruszenie art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej ( Dz.U. z 2009 r., Nr 168, poz. 1323 ze zm.; dalej: ustawa o Służbie Celnej) przez oparcie ustaleń między innymi na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem Dyrektor Izby Celnej nie podzielił powyższych zarzutów i wspomnianą na wstępie decyzją utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. W ocenie organu odwoławczego automat [...] i [...] umożliwiały przeprowadzenie gier losowych, gdyż wynik gry był nieprzewidywalny (zależał od przypadku). Automaty służyły do komercyjnego urządzania na nich gier, gdyż udostępniano je publicznie i w celu pozyskania klientów. W ocenie organu odwoławczego organ I instancji zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, niezbędny do wydania decyzji. Odnosząc się do postawionych zarzutów, wskazał, że wbrew twierdzeniom Izba Celna Laboratorium Celne w [...] posiadała certyfikat akredytacji – upoważnienie Ministra Finansów do wykonania badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Odnosząc się do podnoszonego w odwołaniu zarzutu, dotyczącego podwójnego karania za ten sam czyn, tj. raz na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach, a drugi na podstawie art. 107 K.k.s., Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że jest on niezasadny, ponieważ oba postępowania prowadzone są w zupełnie różnych trybach, w efekcie czego kara wymierzana na podstawie K.k.s. oparta jest na zasadzie winy, natomiast odpowiedzialność na podstawie art. 89 ustawy o grach jest odpowiedzialnością obiektywną, oderwaną od kwestii winy. Kary o których mowa w art. 89 ustawy o grach hazardowych pełnią funkcje restytucyjną, uzupełniającą i rekompensującą straty Skarbu Państwa, w zakresie uszczuplenia wpływów, w związku z nielegalnie prowadzoną działalnością. Ustawa o grach nie zawiera odesłania do K.k.s., w związku z tym wymierzana na jej podstawie sankcja nie może być utożsamiana z karą grzywny. Analizując charakter przepisów ustawy o grach, w szczególności tych dotyczących nakładania kar, w związku z prowadzeniem gier poza kasynem, w kontekście regulacji Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE.L.1998.204.37, dalej zwana Dyrektywą 98/34/WE), a także wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 19 lipca 2012 r. C-213/11, C-214/11 i C 217/11, Dyrektor Izby Celnej w Przemyślu zauważył, że TSUE stanął na stanowisku, iż przepisy ustawy o grach stanowią jedynie potencjalnie przepisy techniczne, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE. W przytoczonym wyroku wyodrębnił on trzy rodzaje przepisów technicznych tj.: specyfikacje techniczne (art. 1 pkt 3 Dyrektywy 98/34/WE), inne wymagania (art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE) oraz zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów, określonych w art. 1 pkt 1 Dyrektywy 98/34/WE. Rozpatrując, w kontekście Dyrektywy 98/34/WE przepisy ustawy o grach TSUE stwierdził, że należą one do trzeciej z wyżej wymienionych kategorii przepisów (zakazy produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i użytkowania produktów), z tym zastrzeżeniem, że kategoria ta dotyczy przepisów krajowych, które pozostawiają miejsce jedynie na marginalne zastosowanie produktu w stosunku do tego, którego można rozsądnie oczekiwać (pkt 32 wyroku). W pkt 35 wyroku TSUE wskazał na możliwość uznania przepisów ustawy o grach za inne wymagania (druga kategoria wyszczególnionych wyżej rodzajów przepisów technicznych). W ocenie organów, mając na uwadze powyższe okoliczności, stwierdzić należy, że ocena czy art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych jest przepisem technicznym, jest kwestią jego wykładni, przy czym prawidłowa jego interpretacja zależy od ustalenia zakresu ograniczeń w używaniu automatów, będących konsekwencją wprowadzonej regulacji. Dyrektor Izby Celnej doszedł do wniosku, że przepisy ustawy o grach, w tym jej art. 14 ust. ustawy o grach hazardowych zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, stanowią niedyskryminacyjne ograniczenie niektórych sposobów używania, czyli tzw. niedyskryminacyjne selling arrangements. Ustawa o grach nie kreuje żadnych prawnych wymogów, jakim automaty winny odpowiadać. Nie można więc uznać tych przepisów za trzecią kategorię wyszególnionych przez TSUE przepisów technicznych w postaci innych wymagań. Podkreślił przy tym, że automaty o niskich wygranych mogą zostać przeprogramowane, mogąc się stać automatami o wysokie wygrane, będąc przedmiotem dalszego wykorzystania gospodarczego. Innymi wymaganiami, o których mowa w art. w art. 1 pkt 4 Dyrektywy 98/34/WE, są warunki, które na obrót mogą istotnie wpłynąć. Tymczasem obrót tego typu automatami jest dopuszczalny w układzie transgranicznym, co świadczy o tym, że obrót ten nie zostaje ograniczony, a już na pewno ograniczony w stopniu istotnym. W związku z tym stwierdzić należy, że przepisy ustawy o grach nie spowodują, że automaty takie jak stwierdzone w niniejszych sprawach, staną się bezużyteczne. To zaś prowadzi jednoznacznie do wniosku, że przepisy ustawy o grach nie wpłynęły na obrót nimi, na dowód czego organ przytoczył odpowiednie dane statystyczne. Niezależnie od powyższego Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że przepisy Dyrektywy 98/34/WE, a konkretnie art. 10 ust. 1 tego aktu, zawierają tzw. klauzulę bezpieczeństwa, która zwalnia od obowiązku notyfikacji przez władze krajowe przepisów mieszczących się w zakresie owej klauzuli bezpieczeństwa. Przepisy ustawy o grach są bowiem przykładem zastosowania takiej właśnie klauzuli bezpieczeństwa, w rozumieniu Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz.U.2004.90.864/2, zwany dalej Traktatem o funkcjonowaniu UE), (art. 36 i art. 52 ust. 1 tego aktu) oraz Dyrektywy 2006/123/WE. Regulacje ustawy o grach mają bowiem w swoim założeniu ograniczać i zapobiegać patologicznemu hazardowi, a także wielu innym zagrożeniom z nim związanym, między innymi oszustwom podatkowym i celnym, praniu brudnych pieniędzy itd. Analizując wszelkie aspekty stosowania przepisów Dyrektywy 98/34/WE Dyrektor Izby Celnej stwierdził, że akt ten milczy na temat ewentualnych skutków uchybienia obowiązkowi notyfikacji, określonemu w jego art. 8 ust. 1. Dyrektywa ta w ogóle nie wypowiada się na temat mocy wiążącej oraz skutków prawnych, w krajowym porządku prawnym tego faktu. Poza tym, zasada pierwszeństwa prawa unijnego przed prawem krajowym nie skutkuje uchyleniem przepisów krajowych, lecz jedynie brakiem możliwości ich zastosowania w konkretnym przypadku. W związku z tym, nawet gdyby uznać, że niektóre przepisy ustawy o grach są przepisami technicznymi i powinny zostać uprzednio notyfikowane, to nie może zmienić to faktu, że ustawa o grach uchyliła poprzednio obowiązujący w tym zakresie akt prawny i stanowi aktualnie integralną część krajowego porządku prawnego. Powołując się natomiast na stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego, wyrażone w postanowieniu z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. II GSK 686/13 organ odwoławczy podkreślił, że art. 91 ust. 3 Konstytucji RP, wyrażający kompetencje sądów do odmowy zastosowania ustawy niezgodnej z prawem unijnym, nie daje podstaw do automatycznej i bezwarunkowej odmowy zastosowania przepisu ustawy, który nie został, wbrew obowiązkowi ciążącemu na organach państwowych, notyfikowany Komisji Europejskiej. W art. 91 ust. 3 Konstytucji RP chodzi bowiem o treściową niezgodność prawa polskiego z unijnym, natomiast w przypadku uchybienia obowiązkowi notyfikacji mamy do czynienia z innym typem naruszenia – naruszeniem formalno-proceduralnym. Wada tego typu nie przesądza jednak o tym, że treść nienotyfikowanego przepisu krajowego narusza prawo Unii Europejskiej. Niezależnie od powyższego, Dyrektor Izby Celnej zauważył również, że rynek gier hazardowych nie został zharmonizowany na poziomie prawa unijnego (prawo Unii Europejskiej w ogóle nie reguluje zasad prowadzenia gier hazardowych). Nie może mieć więc w stosunku do niego zastosowania zasada pierwszeństwa prawa unijnego. Dodatkowo, przywołując pogląd Sądu Najwyższego, wyrażony w postanowieniu z dnia 28 listopada 2013 r., sygn. I KZP 15/13 (OSNKW 2013/12/101) nadmienił, że naruszenie obowiązku notyfikacyjnego, wynikającego z Dyrektywy 98/34/WE, ma charakter naruszenia ustawodawczego, którego konstytucyjność może być badana wyłącznie w postępowaniu przed Trybunałem Konstytucyjnym. Utwierdzając w słuszności swoje stanowisko organ przywołał także wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 11 marca 2015 r., o sygn. akt P 4/14 który po rozpoznaniu, połączonych pytań prawnych Naczelnego Sądu Administracyjnego i Sądu Rejonowego Gdańsk-Południe w Gdańsku, orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w związku z art. 9 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji. Zatem zdaniem organu odwoławczego w świetle zapadłego powyżej rozstrzygnięcia przepisy ustawy hazardowej są zgodne z Konstytucją RP a tym samym orzekanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej nie narusza zasad konstytucyjnych stanowiących gwarancję obowiązującego porządku prawnego." Odnosząc się do zarzutu odwołań, kwestionującego środek dowodowy w postaci eksperymentu, przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych, w trakcie czynności kontrolnych, Dyrektor Izby Celnej podkreślił, że ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323, ze zm., zwana dalej ustawą o Służbie Celnej) dopuściła, w art. 32 ust. 1 pkt 13, możliwość przeprowadzenia tego typu czynności. W skardze wniesionej do Sądu Spółka wnosząc o uchylenie zaskrzonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej, ewentualnie stwierdzenie ich nieważności zarzuciła: 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i ust. 2 oraz art. 91 w zw. z art. 14 u.g.h., poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu jej kary pieniężnej, pomimo braku notyfikacji projektu ustawy o grach, wymaganego przepisami art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE i w konsekwencji zastosowanie sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynami gry, w sytuacji gdy przepis sankcjonujący art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C 217/11, został wiążąco uznany za przepis techniczny i nie może być podstawą wymierzania kar wobec jednostek, w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., 2) art. 122 § 1 w zw. z art. 187 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2012 r. poz. 749, ze zm., zwanej dalej O.p.), w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy, poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny, w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej, wyrażonej w art. 14 ustawy o grach oraz normy sankcjonującej, wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h., 3) naruszenie art. 2 ust. 3 oraz 2 ust. 5 u.g.h., poprzez ich błędną wykładnię, dokonaną wbrew dyrektywie płynącej z zasady "non est" oraz zasady racjonalnego ustawodawcy, której zastosowanie prowadziłoby do zrównania pod względem znaczenia odmiennych pojęć, użytych przez ustawodawcę w definicjach wskazanych w przepisach art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., a w konsekwencji do zbędności jednego ze wskazanych pojęć i ostateczne oparcie rozstrzygnięcia na błędnie zrekonstruowanej normie prawnej, a tym samym prowadzenie postępowań w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 i § 2 O.p., 4) błędną wykładnię art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 4 u.g.h., poprzez uznanie, że urządzenia, których dotyczy przedmiotowa sprawa, umożliwiają uzyskanie wygranych rzeczowych w postaci punktów, które pozwalają na rozpoczęcie gier w sytuacji, gdy zdobyte podczas gry punkty dodatkowe zwiększają jedynie stan ich posiadania podczas gry i umożliwiają jej kontunuowanie, ale tylko do końca wykupionego czasu gry, przez co nie można ich traktować jako wygranej rzeczowej, 5) naruszenie art. 121 § 1 O.p., wyrażającego zasadę in dubio pro tributario, zgodnie z którą obowiązkiem organu podatkowego jest rozstrzygnięcie wszystkich wątpliwości faktycznych, a także tych dotyczącej wykładni prawa, na korzyść podatnika, w niniejszych sprawach szczególnie uzasadnionych, wobec braku legalnych definicji pojęć ustawowych, takich jak: "element losowości" oraz "charakter losowy", zawartych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., budzących poważne wątpliwości interpretacyjne i mających kapitalne znaczenie dla możliwości kwalifikacji gry na konkretnym urządzeniu jako gry hazardowej, a tym samym podstawy do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2, polegające na dokonaniu przez organ wykładni najmniej korzystnej dla strony, 6) naruszenie art. 121 § 2 oraz art. 124 O.p., poprzez niewyjaśnienie stronie przesłanek, którymi kierował się organ uznając gry na kwestionowanym urządzeniu za gry posiadające element losowości, według art. 2 ust, 3-5 u.g.h. tym samym prowadzenie postepowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 § 1 O.p., 7) naruszenie art. 191 O.p., poprzez błędne przyjęcie, że zastopowanie przez gracza symboli w czasie trwania gry ma charakter przypadkowy, podczas gdy analiza ekspertyz technicznych i analizy prawnej, dostarczonych przez stronę, prowadzi do wniosków przeciwnych, w stosunku do tych wyprowadzonych przez Dyrektora Izby Celnej, 8) naruszenie art. 181, art. 187 oraz art. 191 O.p., poprzez oparcie zaskarżonych decyzji na wnioskach zawartych w recypowanych do niniejszego postępowania sprawozdaniach jednostki badającej Izby Celnej w [...], sporządzonych na potrzeby postępowania karnoskarbowego, pomimo nieposiadania przez jednostkę badającą akredytacji do badania automatów i urządzeń do gier, a także wadliwości formalnej i merytorycznej przedmiotowych sprawozdań, 9) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędne zastosowanie w stanie faktycznym sprawy i przyjęcie, że przepis art. 89 u.g.h. znajduje także zastosowanie do urządzania gier na symulatorze zręcznościowym, nie objętym przepisami art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h., 10) naruszenie art. 2 Konstytucji w zw. z art. 89 u.g.h. i art. 24 oraz art. 107 K.k.s., poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u.g.h., zakładającym finansowe kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób, za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w zw. z art. 24 K.k.s., 11) naruszenie art. 180 § 1 O.p. w zw. z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, poprzez oparcie ustaleń między innymi na protokołach z eksperymentów odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tych eksperymentów z powołanym wyżej przepisem. Niezależnie od wniosków skarg, dotyczących zaskarżonych aktów, skarżąca zwróciła się do Sądu o: • przedstawienie Trybunałowi Konstytucyjnemu pytania prawnego, dotyczącego tego czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 oraz ust. 2 pkt 1 i pkt 2 u.g.h., w zakresie w jakim dopuszczają stosowanie wobec tego samego podmiotu, za ten sam czyn, kary pieniężnej i posiłkowej odpowiedzialności karnoskarbowej za przestępstwo skarbowe z art. 107 K.k.s. są zgodne z art. 2, art. 30, art. 32 ust. 1 Konstytucji, • zawieszenie postępowania, na podstawie art. 124 § 1 pkt 5 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012, poz. 270, ze zm., zwanej dalej: P.p.s.a.) do czasu udzielenie odpowiedzi przez Trybunał Konstytucyjny na pytania prawne Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach, • zasądzenie od Dyrektora Izby Celnej, na rzecz spółki, kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje: Skarga jako niezasadna została przez WSA oddalona. Na wstępie wyjaśnić należy, że istota sądowej kontroli administracji publicznej sprowadza się do ustalenia czy w określonym przypadku, jej organy dopuściły się kwalifikowanych naruszeń prawa. Sąd administracyjny sprawuje swą kontrolę pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej – art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz.U. Nr 153, poz. 1269 ze zm.). Zakres tej kontroli wyznacza przepis art. 134 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; zwana dalej p.p.s.a.). Sąd rozstrzyga w granicach sprawy nie będąc przy tym związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. W myśl art. 145 p.p.s.a., sąd zobligowany jest do uchylenia decyzji bądź postanowienia lub stwierdzenia ich nieważności, ewentualnie niezgodności z prawem tylko wówczas, gdy dotknięte są one naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania, innym naruszeniem przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, lub zachodzą przyczyny stwierdzenia nieważności decyzji wymienione w art. 156 K.p.a. lub innych przepisach. W ramach kontroli legalności sąd stosuje przewidziane prawem środki w celu usunięcia naruszenia prawa w stosunku do aktów lub czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne dla końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.). Skarżąca w niniejszej sprawie objęli wspólną skargą decyzję wymierzająca karę pieniężną w kwocie 24 000 zł za urządzanie gier na automatach [...] nr [...] (nr seryjny [..])i [...] ( nr seryjny [...]), poza kasynem gry. W podstawie prawnej zaskarżonej decyzji wskazano m.in. art. 2 ust. 3, art. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. Odnosząc się do podniesionych w skardze zarzutów należało zgodzić się z twierdzeniem pełnomocnika stron, że cały projekt u.g.h. nie został poddany procedurze notyfikacji. Skład orzekający WSA podziela stanowisko wyrażone przez NSA w wyroku z dnia 9 grudnia 2015 r., o sygn. akt II GSK 250/14, zgodnie z którym nie ma żadnych podstaw by twierdzić, że brak notyfikacji przepisów technicznych pozwala już tylko z tego powodu uznać te przepisy za nieobowiązujące. NSA trafnie zwrócił uwagę w uzasadnieniu powyższego wyroku, że Trybunał Konstytucyjny RP w wyroku z dnia 11 marca 2015 r. o sygn. akt P 4/14, orzekł, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. TK stwierdził, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7 oraz art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Nie można więc podnosić, że art. 89 ust. 1 pkt 2 jak i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, jest przepisem nieobowiązującym w polskim porządku prawnym. Poza tym przepis ten nie może mieć charakteru technicznego, skoro opisuje cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów czy też ich jakością. Nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. Nie ustanawia on także żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną (por. także wyroki NSA: z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 1629/15, z dnia 3 listopada 2015 r., o sygn. akt II GSK 2250/15). Jednocześnie nie sposób tu kierować się prostym automatyzmem, że skoro przepis sankcjonowany jest przepisem technicznym tj. art. 14 u.g.h., to automatycznie taki charakter ma przepis sankcjonujący (por. wyrok NSA z dnia 9 grudnia 2015 r. o sygn., akt II GSK 250/14). Otóż związek art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie jest tego rodzaju, że zawsze i bezwarunkowo uzasadniał będzie on odmowę zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Kary pieniężne stanowią środek mający na celu mobilizowanie podmiotów do terminowego i prawidłowego wykonywania obowiązków na rzecz państwa, są stosowane automatycznie z mocy ustawy i mają znaczenie prewencyjne (por. wyrok TK z dnia 25 marca 2010 r., P 9/08). Nie dość więc, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. nie ma charakteru przepisu technicznego, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, to również związek tego przepisu z art. 14 przywołanej ustawy nie ma charakteru, który (bezwarunkowo) uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Z tych przyczyn brak notyfikacji art. 89 u.g.h. nie uzasadniał odmowy zastosowania tego przepisu w sprawie stanowiącej przedmiot kontroli WSA. W przedmiotowej sprawie ustalono ponad wszelką wątpliwość, że Spółka w lokalu o nazwie [...] "[...]", D.B., [...]"[...]", [...] 3, [...] I.Z. urządzała gry na automatach [...] nr [...] i [...] nr [...](nr seryjny [...]). Spółka na podstawie umowy z dnia 2 stycznia 2013 r. i 1 marca 2013 r. wynajęła od firmy [...] "[...]" D.B., powierzchnię w lokalu użytkowym w I.Z., celem zainstalowania i użytkowania urządzeń do gier będących jej własnością. Nie jest kwestią sporną, że skarżąca nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego przez art. 6 ust. 1 u.g.h. W trakcie kontroli legalności urządzania gier hazardowych, przeprowadzonej w miejscu urządzania gier na przedmiotowych automatach, funkcjonariusze celni Urzędu Celnego przeprowadzili gry kontrolne w drodze eksperymentu, doświadczenia i odtworzenia możliwości gry i sporządzili z tej czynności protokół. Przeprowadzony eksperyment potwierdził przypuszczenia, że urządzenie jest automatem do gry w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. W myśl tej regulacji grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Z mocy art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wyniki eksperymentu były zbieżne z wnioskami z badań automatów dokonanych przez Laboratorium Celne Izby Celnej w [...], które w opiniach z dnia [...] sierpnia 2013 r. nr [...] i nr [...] stwierdziło, że automaty są urządzeniami elektronicznymi; ich budowa zewnętrzna i wewnętrzna nie pozwala na uzyskiwanie wygranej pieniężnej, ale prowadzenie na nich gry umożliwia uzyskiwanie wygranych rzeczowych, pozwalających na prowadzenie nowych gier przez wykorzystanie wygranych punktów, uzyskanych w poprzednich grach; przebieg gier ma charakter losowy, a uzyskiwane wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od woli ani zręczności grającego. Zdaniem WSA, wbrew twierdzeniom skargi organy obu instancji dokonały właściwej oceny tego, że gry urządzane na skontrolowanym urządzeniu zawierały elementy losowe. Otóż wykładnia zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u.g.h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie tego zwrotu z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, a także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W niniejszej sprawie zostały udowodnione, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Rezultat gry był nieprzewidywalny a więc gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Oznacza to, że skarżąca wspólnie urządzała w opisanym wyżej lokalu gry na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych nie posiadając na to stosowanej koncesji. Sąd nie podzielił zarzutów dotyczących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego. Natomiast przedłożone przez stronę skarżącą dowody nie są w stanie podważyć prawidłowości dokonanej w postępowaniu administracyjnym oceny dowodów. Zebrano i rozpatrzono wnikliwie i całościowo materiał dowodowy, który był w pełni wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia nakładającego sankcje. DIC prawidłowo oparł się protokole obrazującym przebieg eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego oraz na opiniach upoważnionej jednostki badającej sporządzonej na podstawie badania przedmiotowych automatów. Wnioski są zbieżne wnioskami wynikającymi z protokołu z kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy Urzędu Celnego. Przypomnieć tu należy, że w myśl art. 180 O.p. jako dowód w sprawie należy dopuścić wszystko co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy. W świetle tej regulacji, za w pełni prawidłowe uznać wypadało działania organów skoro przed wydaniem rozstrzygnięcia zebrały i rozpatrzyły materiał w postaci protokołu kontroli, protokołu z przeprowadzonego eksperymentu oraz opinii biegłego. Opinia pozwoliła na ustalenie ponad wszelką wątpliwość, że automat zezwala na gry o charakterze komercyjnym oraz o charakterze losowym, bowiem układ znaków na automacie jest losowy i nie zależy od zręczności gracza. Organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry. W ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając treść art. 4 ust. 2 u.g.h. W tym kontekście posiłkowanie się w sprawie opinią wydaną w toku postępowania karnoskarbowego należało uznać za prawidłowe. Stanowiła ona jeden z dowodów podlegających ocenie na równi z innymi dowodami (zob. wyrok WSA w Gliwicach w wyroku z 19 sierpnia 2014 r., sygn. III SA/Gl 453/14). Prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzona wykładnia przepisów prawa materialnego nakazywała w przyjąć w niniejszej sprawie, że Spółka urządzała w kontrolowanej lokalizacji gry na automacie hazardowym, co z kolei w pełni uprawniało stosowanie wobec skarżących w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 oraz art. 14 ust. 1 u.g.h. Z przepisu art. 89 ust. 1 u.g.h. wynika, iż "każdy, kto bez koncesji lub zezwolenia będzie urządzał grę hazardową albo będzie urządzał grę na automacie poza kasynem gry podlegać będzie karze pieniężnej. Dlatego też, każdy, kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego tę grę (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają podmiotowość prawną) i miejsce urządzenia tej gry podlegać będzie karze pieniężnej. Natomiast karze pieniężnej za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry podlegać będzie zarówno podmiot legitymujący się koncesją lub zezwoleniem, jak i ten, kto dokumentem takim nie dysponuje. Istotne staje się wyłącznie ustalenie, że gra na automacie została urządzona poza kasynem gry. Wywieść zatem należy, że urządzającym grę jest każdy podmiot, który organizuje grę hazardową, w tym grę na automacie (art. 4 ust. 2 u.g.h.) bez względu na to, czy obiektywnie jest zdolny do spełnienia jednego z warunków uzyskania koncesji (zezwolenia) w postaci odpowiedniej, ustawowo określonej formy prawnej prowadzonej działalności regulowanej" (stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Białymstoku wyrażone w wyroku z 6 marca 2012 r., sygn. akt II SA/Bk 871/11, Lex nr 1138371). Nie dopuszczono się naruszenia art. 180 § 1 O.p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej poprzez oparcie rozstrzygnięcia na protokole z eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych. Przepis ten określa środki dowodowe pozostające w dyspozycji organów celnych, dopuszczając możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. Zdaniem WSA w sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o służbie celnej umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie, podobnym do typowych automatów hazardowych, znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem i nie posiada żadnych dokumentów świadczących o rejestracji tych automatów, stanowi to uzasadnienie, by zbadać rodzaj urządzeń, ich funkcjonowanie, a także ewentualne wykorzystanie do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Nie doszło także do naruszenia art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u.g.h. i art. 24 i art. 107 § 1 K.k.s. Przypomnieć wypada, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 21 października 2015 r., P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 K.k.s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. W sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k.k.s. Sąd rozpoznający sprawę oddalił zawarty w skardze wniosek o przedstawienie TK pytania prawnego, albowiem Trybunał Konstytucyjny wypowiedział się już w tych sprawach wyrokach z 11 marca 2015 r. w sprawie P 4/14, oraz z 21 października 2015 r. w sprawie P 32/12. Trybunał Konstytucyjny w przedmiocie zgodności konstytucyjnej przepisów u.g.h. wypowiadał się już wielokrotnie. Dlatego kolejne pytanie prawne byłoby zbędne. Zawieszanie postępowania w sprawie zarówno na podstawie art. 124 § 1 pkt 5, jak również na podstawie art. 125 § 1 pkt 1 p.p.s.a. jest zupełnie nieuzasadnione, skoro wszelkie wątpliwości sądów pytających zostały już rozstrzygnięte. Wykazanie przez DIC legalności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia, nie pozwoliło WSA podzielić wyrażonych w skardze zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego i postępowania administracyjnego. Sąd działając z urzędu również nie dostrzegł takich naruszeń prawa, które uzasadniałyby skorzystanie z posiadanych uprawnień kasacyjnych. W związku z powyższym, na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.