II SA/Sz 1004/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Maria Mysiak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Barbara Gebel, Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Protokolant starszy sekretarz sądowy Joanna Białas-Gołąb, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 26 listopada 2015r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. z dnia [...] nr [...], II. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w S. na rzecz strony skarżącej Spółki A. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] r., nr[...] , po rozpoznaniu odwołania Spółki A. z o.o. w M., na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (j.t.Dz. U. z 2015 r., poz. 613) w związku z art. 1, art. 2 ust. 3, ust. 4, art. 3, art. 6 ust.1, art. 32 ust. 1, art. 89 ust. 1 i pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 2 i art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t.Dz. U. z 2015 r., poz. 612), utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w K. nr [...] z dnia [...] r., na podstawie której organ pierwszej instancji wymierzył karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier poza kasynem gry, na automatach do gier będących kioskami internetowymi bez numerów zabezpieczonych plombami[...] . W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...] r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w K. w lokalu "[...] ", zlokalizowanym w S. przy ulicy[...] , przeprowadzili kontrolę przestrzegania przepisów dotyczących urządzania gier hazardowych poza ośrodkami gier, w wyniku której stwierdzili urządzanie gry na dwóch kioskach internetowych bez numerów. Mając na względzie powyższe ustalenia, postanowieniem nr [...] , z dnia [...] r. Naczelnik Urzędu Celnego w K. wszczął z urzędu wobec Spółki z o.o. Mazurska Grupa Kapitałowa postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na dwóch kioskach internetowych bez numerów, zabezpieczonych plombami [...] - poza kasynem gry. Od powyższej decyzji do Naczelnika Urzędu Celnego w K. w dniu wpłynęło pismo Spółki A. z o.o. [...] zatytułowane "Sprzeciw" z dnia [...] r. W treści pisma wskazała, że nie urządza nielegalnych i niezgodnych z ustawą gier losowych, na przekazane urządzenia nie było wgrywane żadne oprogramowanie mające na celu urządzanie takich gier. Wykonywała tylko umowę, z której wynikało ustawianie urządzeń internetowych w punktach ogólnodostępnych oraz przekazywanie sukcesywne urządzeń wraz z umowami dzierżaw dla usługodawcy. Natomiast nie jest jej wiadome w jakich celach urządzenia były wykorzystywane przez właścicieli firmy zlecającej lub właścicieli lokali, z którymi były podpisane umowy. W związku z tym zawnioskowała o umorzenie postępowania w sprawie wymierzenia kary. Rozpatrując wniesione odwołanie Dyrektor Izby Celnej w S. wskazał, że istota sprawy sprowadza się do ustalenia, czy gry prowadzone na urządzeniu zwanym kioskiem internetowym posiadają cechy wymienione w art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, a więc czy są grami na automatach w rozumieniu przepisów tej ustawy, a w konsekwencji czy w sprawie ma zastosowanie przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 zw. z ust. 2 pkt 2 tejże ustawy. Rozważania w tym przedmiocie organ rozpoczął od przytoczenia definicji gry na automatach zawartych w ustawie o grach hazardowych oraz przepisów określających cechy, które powinna posiadać gra, aby uznana została za grę na automacie. Po przeanalizowaniu materiału dowodowego w kontekście przytoczonych przepisów organ odwoławczy stwierdził, że gry urządzane na urządzeniach należących do [..] Spółki A. z o.o. posiadają cechy - ustalone w ekspertyzach biegłego sądowego mgr inż. W. K. z dnia [...] r. - które pozwalają zakwalifikować je, jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 w zw. z ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj.: są grami na urządzeniach elektronicznych, są grami o wygrane rzeczowe, zawierają element losowości. O charakterze gier na urządzeniu nie decyduje nazwa tego urządzenia (terminal internetowy, kiosk internetowy) stosowana przez producenta, stronę czy też inne osoby, lecz cechy prowadzonych na nim gier, które wynikają z przepisów ustawy o grach hazardowych. Następnie Dyrektor wskazał, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji pojęcia "urządzającego gry," które ujęte zostało w jej art. 89 ust. 1. Tym samym przy dokonywaniu interpretacji przedmiotowego zapisu należy posłużyć się powszechnie przyjętym znaczeniem słowa "urządzanie". Zgodnie z definicją zawartą w Słowniku języka polskiego-Wydawnictwa Naukowego PWN - słowo "urządzać" może być rozumiane jako: * wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty, * zorganizować jakoś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp., * zapewnić komuś dobre warunki materialne, * iron. źle się komuś przysłużyć. Z treści art. 7 ustawy o grach hazardowych można wnioskować, że w przypadku urządzania gier chodzi o prowadzenie, czy też uruchomienie działalności hazardowej w określonym miejscu. Urządzanie gry będzie zatem oznaczało układanie sytemu gry, organizowanie jej, określenie wygranych, udostępnienie sprzętu, lokalu. Urządzanie gier nie może być utożsamiane z kwestią ich fizycznego prowadzenia i tym samym powinno być rozumiane w szerszy sposób. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej w S. pojęcie to oprócz aspektów formalno - prawnych obejmuje także m.in. kwestie posiadania i udostępniania sprzętu do gier oraz zarządzania nim. Zatem każdy, kto spełnia powyższe kryteria zakwalifikowania go, jako urządzającego grę hazardową, bez względu na formę prawną (osoba fizyczna, osoba prawna, jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, której odrębne przepisy przyznają osobowość prawną) oraz gdy miejscem urządzenia gry nie będzie kasyno gry, podlegać będzie karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W celu określenia kto w niniejszej sprawie jest urządzającym grę hazardową, organ odwoławczy przeanalizował treść zapisów umów zawartych przez stronę skarżącą ze Spółką . z o.o. "[...]" oraz z PPHUT R. W. R. K. i stwierdził, że urządzającym gry na przedmiotowym urządzeniu, w lokalu o nazwie "[...] " mieszczącym się przy ulicy [...] w S. był właściciel urządzeń Spółka A. z o.o., która zakupiła urządzenia, wynajęła powierzchnię w lokalu astronomicznym, w którym udostępniła je klientom, zarządzała nimi i czerpała z tego procederu korzyści materialne. Odnosząc się do zarzutów odwołania organ drugiej instancji wyjaśnił, że po przeanalizowaniu zapisów umowy o świadczenie usług zawartej w dniu [..] r. pomiędzy Spółką B. . z o.o., a Spółką A. . z o.o. należy stwierdzić, że: projektodawcą przedsięwzięcia "Internet ogólnodostępny" realizowanego w przeciągu 2 lat była Spółka B. z o.o., realizatorem projektu była natomiast Spółka A. z o.o., której zadaniem było zakupienie urządzeń, utworzenie punktów internetowych w miejscach ogólnodostępnych, wstawienie w tych punktach urządzeń internetowych, podpisanie umów z właścicielami punktów na wynajem powierzchni pod urządzenia, po upływie [...] lat, czyli w roku [...] Spółka B. z o.o. "[...] " zobowiązana była do zapłaty za wykonaną usługę oraz do przejęcia wszystkich praw i obowiązków oraz odpowiedzialności co do umów związanych z wynajmem powierzchni pod urządzenia, jak również do wykupienia urządzeń internetowych od .Spółka A . z o.o. W przedmiotowej sprawie kontrola funkcjonariuszy w lokalu "[...] " miała miejsce w dniu [...] r., a więc w okresie, w którym Spółka B.. z o.o. nie przejęła jeszcze władztwa, jak i odpowiedzialności za urządzenia internetowe ustawione w tym lokalu. Natomiast z analizy zapisy umowy najmu powierzchni użytkowej z dnia [...] r. zawartej przez Spółka A.. z o.o. z PPHUT R. W. R. K. właścicielem lokalu wynika m.in.: Spółka prowadzi działalność gospodarczą w zakresie udostępniania urządzeń komputerowych wyposażonych w oprogramowanie umożliwiające przeszukiwanie oraz przeglądanie i korzystanie z zasobów sieci Internet, do eksploatacji, dysponowania i rozporządzania terminalami ustawionymi w lokalu uprawniona jest wyłącznie Spółka, wynajmujący zobowiązuje się do stałego dostarczania energii elektrycznej pozwalającej na nieprzerwaną pracę wszystkich terminali, zapewnienia nieprzerwanego i niezakłóconego stałego dostępu do sieci Internet, wynajmujący zobowiązuje się do umożliwienia Spółce oraz klientom Lokalu swobodnego dostępu do wszystkich terminali, wynajmujący zobowiązuje się, iż bez uprzedniej zgody Spółki nie będzie dokonywał jakiejkolwiek ingerencji w którykolwiek z zainstalowanych terminali, przez co Strony rozumieją w szczególności otwarcie obudowy urządzenia, lub jakiekolwiek manipulowanie jego elementami, wynajmujący zobowiązuje się udostępnić lokal na każde żądanie Spółki jej pracownikom i współpracownikom celem serwisowania, konserwacji, rozliczania i dokonywania innych czynności dotyczących terminali. Podsumowując organ stwierdził, że Spółka A. . z o.o. zakupiła, podpisała umowę z właścicielem lokalu "[...] " i wstawiła w nim dwa urządzenia internetowe, które okazały się automatami do gier hazardowych, i które na dzień kontroli, tj. [...] r. nadal były jej własnością. W trakcie użytkowania zapewniła sobie dostępność do lokalu celem serwisowania, konserwacji, rozliczania i dokonywania innych czynności dotyczących terminali. Jednocześnie pod rygorem nieważności umowy, właściciel lokalu, nie miał prawa decydować o sposobie wykorzystania urządzeń, a jego rola sprowadzała się wyłącznie do zapewnienia dostępu do prądu i stałego Internetu, z jednoczesnym zakazem ingerencji w urządzenia. Nie można zatem zgodzić się, że rola Spółki A.. z o.o. ograniczyła się wyłącznie do wstawienia urządzeń do lokalu. Na powyższą decyzję Spółka A z o.o. z siedzibą w M. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w S., zarzucając - bezpodstawne zastosowanie art. 1, art. 2 ust. 3, ust 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych albowiem ww. regulacje odwołują się do przepisów o charakterze technicznym w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę informacji w dziedzinie norm technicznych i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego (Dz.U.UE.L.98.204.37 ze zm.) a w konsekwencji braku notyfikacji ustawy hazardowej, nie może być stosowany a skarżący nie powinien ponosić negatywnych skutków prawnych w postaci kary administracyjnej. W związku z powyższym skarżąca wniosła o: uchylenie w/w decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania organowi I Instancji. Skarżąca stwierdziła, iż okoliczność braku notyfikacji Komisji Europejskiej projektu ustawy o grach hazardowych a zatem również regulacji zawartych w art. 1, art. 2 ust. 3, ust 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy hazardowej jest w niniejszym postępowaniu oczywista. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C 213/11, C 214/11 oraz C 217/11 (Fortuna i inni) w przedmiocie pytań WSA w Gdańsku odnośnie interpretacji art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE w świetle przepisów ustawy udzielił odpowiedzi, iż w/w artykuł dyrektywy PE i Rady z dnia 22 czerwca 2008 r. ustanawiającej procedurę informacji w dziedzinie norm technicznych i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informatycznego, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy z ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą prowadzić ograniczenie a nawet stopniowe umożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do Sądu Krajowego. Skarżąca zarzuciła, że zastosowane przez organ przepisy, tj. art. 1, art. 2 ust. 3, ust 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust 1, art. 39 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy hazardowej nie zostały poprzedzone przez analizę dotyczącej ewentualnej "techniczności" niniejszych przepisów. W związku z tym, iż Trybunał Konstytucyjny uznał zgodność z Konstytucją RP przepisów ustawy hazardowej, nie oznacza to jednak aby organy administracji w tym także sądy nie odnosiły się, w przypadku wydawania decyzji, do kwestii zgodności norm zawartych w polskiej ustawie do norm zawartych w przepisach unijnych, które Polska ratyfikowała i które mają charakter ponadustawowy. Organ w ogóle nie odniósł się do tej kwestii, co zdaniem skarżącej stanowi poważne uchybienie, orzekając wyłącznie w oparciu o krajowe przepisy. W związku z tym, w przypadku tak poważnych rozbieżności między prawem krajowym a prawem unijnym - jednostka w świetle przepisów prawa unijnego nie może ponosić negatywnych skutków braku notyfikacji, co w sferze prawa administracyjnego dotyczy min. kar administracyjnych. Utrzymanie zaskarżonej decyzji w mocy stwarzałoby sytuację, iż mimo oczywistej sprzeczności jednostka jednak ponosiłaby taką odpowiedzialność, z czym nie można się zgodzić. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S. podtrzymał dotychczasowe stanowisko i wniósł oddalenie skargi. Na rozprawie w dniu 26 listopada 2016 r. pełnomocnik organu, wskazując na stanowisko Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we W. w wyrok z dnia 23 października 2013 r., sygn. akt III SA/Wr 545/13, od którego Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w dniu 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14, oddalił skargę kasacyjną, wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny w S., zważył co następuje: Na wstępie wskazać należy, że stosownie do art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (t.j. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647) oraz art. 134 § 1 w zw. z art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t.j. Dz. U. z 2012 r. poz. 270 ze zm.), dalej jako "P.p.s.a.", sąd administracyjny dokonuje kontroli zaskarżonego aktu pod względem zgodności z prawem, nie będąc przy tym związanym zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przeprowadzona, według wskazanych kryteriów, ocena legalności zaskarżonej decyzji wykazała, iż skargę należało uwzględnić jednakże z przyczyn innych niż w niej podniesione. W rozpoznawanej sprawie doszło bowiem do niewyjaśnienia wszystkich okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy, co uniemożliwia Sądowi dokonanie kontroli czy organy dokonały właściwej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do konkretnej normy prawa materialnego zawartej w art. 89 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (j.t.Dz. U. z 2015 r., poz. 612) - dalej "u.g.h.". W pierwszej kolejności rozstrzygnąć należy jednak, czy ustawa o grach hazardowych miała moc wiążącą, wobec prezentowanego przez stronę skarżącą konsekwentnie stanowiska, że niezastosowanie się do nakazów ustanowionych w tej ustawie, wobec braku uprzedniej jej notyfikacji Komisji Europejskiej, nie może powodować dla niej ujemnych konsekwencji. Wskazać należy, że przedstawiona sytuacja był przedmiotem oceny najpierw Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. (połączone sprawy C-213/11, C-214/11 i C-217/11 tzw. wyrok w sprawie Fortuna), orzekł, że artykuł 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalne "przepisy techniczne", w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, iż przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów, Trybunał Sprawiedliwości wyraźnie i stanowczo podkreślił, że "[...] Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego." Oznacza to, że ostateczne dokonanie ustalenia "techniczności" poszczególnych norm ustawy o grach hazardowych należy do sądu krajowego, oceniającego ten fakt na tle całokształtu uregulowań prawnych dotyczących danej materii. TSUE ocenił tylko przepis art. 14 ustawy o grach hazardowych, jako przepis techniczny, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE (por. pkt 24 i pkt 25 wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.). Następnie w omawianej kwestii wypowiedział się Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 11 marca 2015 r., sygn. p 4/14, który usystematyzował kwestie skutków braku notyfikacji przepisów o charakterze technicznym wynikające ze zbiegu porządku prawnego unijnego i krajowego. Trybunał Konstytucyjny stwierdził, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej i orzekł, że art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 w zw. z art. 9 oraz z art. 20 i 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Oznacza to, że z perspektywy prawa krajowego nie ma obecnie wątpliwości co do obowiązywania tych przepisów. Przy czym orzeczenie to, podjęte w obrębie "porządku konstytucyjnego" nie ma rozstrzygającego znaczenia dla oceny spornej w sprawie kwestii. Trybunał nie ocenił, czy kwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Zdaniem TK, uchybienie ewentualnemu obowiązkowi notyfikowania Komisji Europejskiej potencjalnych przepisów technicznych nie może jednak samo przez się oznaczać naruszenia konstytucyjnych zasad demokratycznego państwa prawnego (art. 2 Konstytucji) oraz legalizmu (art. 7 Konstytucji). Wykładnia przychylna prawu europejskiemu w żadnej sytuacji nie może prowadzić do rezultatów sprzecznych z wyraźnym brzmieniem Konstytucji. Trybunał stwierdził ponadto, że odstąpienie przez ustawodawcę od możliwości urządzania gier na wszelkich automatach w salonach gier, w punktach handlowych, gastronomicznych i usługowych, a więc poza kasynami gry, spełnia konstytucyjne wymogi ograniczenia wolności działalności gospodarczej. Ograniczenie możliwości organizowania gier na automatach wyłącznie do kasyn jest niezbędne dla ochrony społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu oraz dla zwiększenia kontroli państwa nad tą sferą, stwarzającą liczne zagrożenia. Zdaniem Trybunału Konstytucyjnego, zwalczanie takich zagrożeń społecznych leży z całą pewnością w interesie publicznym, o którym mowa w art. 22 Konstytucji. Wolność działalności gospodarczej w dziedzinie hazardu może podlegać dalej idącym ograniczeniom z uwagi na konieczność zagwarantowania niezbędnego poziomu ochrony konsumentów i porządku publicznego. Także Naczelny Sąd Administracyjny, rozpatrując skargi kasacyjne od wyroków wojewódzkich sądów administracyjnych wydanych w podobnych sprawach, zajął już kilkakrotnie stanowisko na temat obowiązywania ustawy o grach hazardowych oraz stosowalności kwestionowanych przez stronę skarżącą przepisów art. 6 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy. Sąd w składzie orzekającym podziela ocenę wyrażoną w wyrokach NSA z dnia 18 września 2015 r., sygn. akt II GSK 1599/15 i z dnia 1 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1601/15, z dnia 7 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1791/15, z dnia 20 października 2015 r., sygn. akt II GSK 1795/15 oraz z dnia 25 listopada 2015 r., sygn. akt II GSK 183/14 (publ. na stronie orzeczenia.nsa.gov.pl). Szczególne w ostatnim z podanych wyroków NSA przekonywająco argumentował, że nie wszystkie przepisy ustawy o grach hazardowych mają charakter techniczny. Wyjaśnił, że zaniechanie realizacji obowiązku notyfikacji przepisów technicznych nie uzasadnia odmowy stosowania przepisów, które charakteru takiego nie mają, tylko na tej podstawie, że zawarte one zostały w tym samym akcie prawnym, to jest w akcie, który z uwagi na zawarcie w nich przepisów technicznych notyfikacji tej podlegał. Sąd krajowy ma bowiem obowiązek odmowy stosowania jedynie nienotyfikowanego przepisu technicznego (por. wyrok TSUE z dnia 8 września 2005 r., C-303/04). W wyroku o sygn. II GSK 183/14 NSA wyraźnie wypowiedział się także co do art. 6 ust. 1 u.g.h., uznając, że unormowanie to nie ma charakteru technicznego, w rozumieniu dyrektywy transparentnej. Wyjaśniono, że art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dotyczy jedynie podmiotowych wymagań stawianych urządzającemu gry na automatach (podmiot taki musi posiadać koncesję na prowadzenie kasyna gry), w związku z tym nie można tego przepisu w sposób automatyczny i bezwarunkowy kwalifikować, jako przepisu technicznego zaliczanego do jednej z trzech kategorii przepisów technicznych, w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Nie ustanawia on bowiem, ani też nie zawiera żadnych ograniczeń albo warunków dotyczących strony przedmiotowej koncesjonowanej działalności i nie ma w nim żadnych odniesień dotyczących urządzeń (automatów) do prowadzenia gier. Naczelny Sąd Administracyjny dostrzegł także, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej z grup przepisów technicznych w rozumieniu wskazanej dyrektywy albowiem: a) nie opisuje cech produktów; sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, ich jakością; b) nie stanowi "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów; nie określa warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu; c) nie ustanawia żadnego zakazu; zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach (jest ich gwarantem). Wyjaśniono, że powołany przepis wprowadza sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. Chodzi o to, że przy stosowaniu art. 89 ust. 1 i ust. 2 u.g.h. nie można automatycznie przyjmować, że skoro art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. został sprzężony z art. 14 ust. 1 u.g.h. to jest on zawsze bezskuteczny. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 może mieć bowiem zastosowanie także do innych stanów faktycznych, które nie będą miały powiązania z art. 14 ust. 1 u.g.h. Podzielając poglądy zaprezentowane ww. przytoczonych wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego, za niezasadny Sąd uznał podniesiony w skardze zarzut bezpodstawnego zastosowania przez organy przepisów art. 1, art. 2 ust. 3, ust 4, art. 3, art. 6 ust. 1, art. 32 ust 1, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Żaden bowiem ze wskazanych przepisów nie ma charakteru technicznego. Przechodząc do kontroli zaskarżonej decyzji wskazać należy, że prawidłowo organy obu instancji przyjęły, iż automaty do gier, zainstalowane w kontrolowanym przez funkcjonariuszy celnych lokalu, stanowiły własność skarżącej Spółki jak i znajdowały się w jej władaniu, w konsekwencji ona pozostawała podmiotem urządzającym grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. W sposób nie budzący wątpliwości świadczy o tym treść umów zawartych przez skarżącą Spółkę oraz miejsce usytuowania urządzeń odpowiadające warunkom wynikającym z umowy najmu. Za prawidłowe uznać też należy ustalenie organów orzekających w sprawie, że poddane kontroli urządzenia (kioski internetowe) umożliwiały grę na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Stosownie do przepisu art. 2 ust. 3 i 5 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (ust. 3 art. 2) oraz gry na urządzeniach mechanicznych, elektronicznych lub elektrycznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy (ust. 5 art 2). Pierwszą, ustawową cechą zdefiniowanej gry na automacie o jakim mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h jest jej organizowanie w celach komercyjnych, a drugą możliwość uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej. Trzecią pozostaje charakter losowy gry. W ocenie Sądu, organy wykazały w sposób nie budzący wątpliwości, że gra na badanych urządzeniach charakteryzowała się wszystkimi trzema wskazanymi cechami. Gry organizowane były w celach komercyjnych, czyli z nastawieniem na zysk jaki przynosiły przedsiębiorcy (Spółce) korzyści związane ze świadczeniem pieniężnym, uiszczanym przez osoby uczestniczące w grze przed uruchomieniem automatu. Wygrana w grze na badanym urządzeniu sprowadzała się do wygranych pieniężnych lub rzeczowych. Zasadnie też organy orzekające w sprawie przyjęły, że gry na badanym urządzeniu miały element losowy ze względu na fakt, iż ewentualna wygrana nie zależy od umiejętności (wrodzonych lub nabytych) uczestnika gry, jego predyspozycji fizycznych lub intelektualnych, co wykazał przeprowadzony eksperyment przez funkcjonariuszy urzędu celnego, tj. gra kontrolna przeprowadzona na urządzeniach w trakcie oględzin oraz co zostało potwierdzone w opinii biegłego sądowego. Grający bowiem, po wniesieniu odpowiedniej opłaty i uruchomieniu mechanizmu, nie ma żadnego wpływu na ustawienie się bębnów w odpowiedniej konfiguracji, która decyduje o ewentualnej wygranej pieniężnej czy rzeczowej. Dokonując wykładni użytego w art. 2 ust. 3 u.g.h. sformułowania "element losowości" stwierdzić należy, że taką cechę ma gra, której wynik jest nieprzewidywalny dla grającego czyli nie zależy od jego umiejętności fizycznych i psychicznych tj. zręczności, woli czy wiedzy (vide: wyrok NSA z dnia 17 grudnia 2014 r. II GSK 1713/13, LEX nr 1637101). Skoro organy ustaliły w oparciu o opinię biegłego oraz przeprowadzony eksperyment, że grający – po wniesieniu odpowiedniej zapłaty i uruchomieniu mechanizmu automatów właściwym przyciskiem – nie ma już wpływu na ustawienie się obracających bębnów w odpowiedniej konfiguracji (wygranej lub przegranej), to takiej grze nie sposób odmówić "elementu losowości". Mimo prawidłowych ustaleń organów co do skarżącej Spółki jako podmiotu urządzającego gry na urządzeniach o cechach automatu do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., brak jest podstaw do przyjęcia, że nałożenie na skarżącą Spółkę kary pieniężnej nastąpiło w zgodzie z przepisami prawa materialnego. Jak wynika ze wskazanych w decyzjach organów obu instancji podstaw prawnych, kara wymierzona została w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Odnosząc się do zastosowanych przez organy podstaw prawnych nałożenia na skarżącą spółkę kary należy wskazać, że zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, zgodnie zaś z art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie zaś z art. 89 ust. 1 u.g.h., karze pieniężnej podlega: 1) urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry; 2) urządzający gry na automatach poza kasynem gry; 3) uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia. W świetle przywołanej regulacji art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność gospodarcza związana z prowadzeniem gier hazardowych jest reglamentowana przez państwo. Przepis ten jest skierowany do podmiotu, który ma zamiar lub prowadzi określony rodzaj działalności, w tym przypadku urządza gry cylindryczne, gry w kości, w karty oraz gry na automatach. Działalność w zakresie gier na automatach wymaga zatem uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna, co oznacza, że prowadzenie takiej działalności bez koncesji wyczerpuje dyspozycję art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h., stanowiącego sankcję za naruszenie obowiązku określonego w art. 6 ust. 1 tej ustawy (vide: wyroki NSA z dnia 7 października 2015 r. II GSK 1701/15 i II GSK 1702/15 baza orzeczeń nsa.gov.pl). Skutkiem tego musi być uznanie, że art. 6 ust. 1 i 14 ust. 1 u.g.h. to dwie normy z których wynikają dwa różne zakazy znajdujące potwierdzenie w treści art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 u.g.h., zatem konstytuujące dwa różne delikty administracyjne zagrożone różnymi karami. Urządzanie i prowadzenie gier na automatach na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna (art. 6 ust. 1 u.gh.) jest bowiem czym innym niż ich urządzanie w kasynach (vide: wyrok NSA z dnia 7 października 2015 r. II GSK 1792/15 nie publik.). Rozróżniać zatem należy i inaczej oceniać sytuacje, w których stan faktyczny dotyczył zastosowania art. 14 ust. 1 w powiązaniu z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz sytuację, w której art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. stosowany jest w związku z przedstawionymi przepisami międzyczasowymi. Odmiennej oceny wymagają także sprawy, w których strona prowadzi działalność regulowaną przepisami ustawy o grach hazardowych pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie kasyna gry nigdy nie posiadała, a nawet się o nie nie ubiegała. W przedmiotowej sprawie organy obu instancji podały jako podstawę orzeczenia przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., jednocześnie żaden z organów nie wyjaśnił czy skarżąca Spółka posiadała zezwolenie na urządzanie gier lub koncesję na prowadzenie kasyna. Odnosząc się do złożonego na rozprawie wniosku pełnomocnika organu o oddalenie skargi z uwagi na zakaz pogorszenia sytuacji strony skarżącej wskutek zwiększenia dotychczasowej kary pieniężnej do 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry, wyjaśnić należy, że również w tym zakresie przeprowadzone postępowanie dowodowe nie daje podstaw do przyjęcia takiego stanowiska. Organy nie przeprowadziły bowiem żadnego postępowania dowodowego na okoliczność jak długo kioski internetowe wykorzystywane były jako automaty do gier, ani jakie przychody strona skarżąca uzyskiwała z urządzania gier na tych urządzeniach. Zdaniem Sądu bez ustalenia tych okoliczności nie można ocenić czy zastosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. jest korzystniejsze dla strony skarżącej. Mimo niezasadności podniesionych w skardze zarzutów, Sąd uwzględniając regulację art. 134 § 1 P.p.s.a. oraz art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) w zw. z art. 135 P.p.s.a., uchylił zaskarżoną decyzję i poprzedzającą ją decyzję organu I instancji. Rozpoznając ponownie sprawę organy winny uwzględnić wskazaną w niniejszym uzasadnieniu interpretację przepisu art. 89 u.g.h. i poczynić wskazane ustalenia celem dokonanie prawidłowej kwalifikacji czynu przypisanego Spółce w związku z naruszeniem ustawy o grach hazardowych. W szczególności organy powinny ustalić, czy skarżąca Spółka legitymowała się koncesją na prowadzenie kasyna gry, o której mowa w art. 6 ust. 1 u.g.h., co byłoby podstawą do przyjęcia odpowiedniej kwalifikacji prawnej z art. 89 ust. 1 pkt 1 lub 2 u.g.h., a w konsekwencji wysokości kary. O kosztach postępowania rozstrzygnięto stosownie do art. 200 i art. 205 § 2 P.p.s.a., mając na względzie wysokość uiszczonego przez Spółkę wpisu, wynagrodzenie pełnomocnika Spółki, będącego radcą prawnym, ustalone zgodnie z § 6 pkt 5 w zw. z § 14 ust. 2 pkt 1 lit. a) rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (tekst jednolity Dz. U. z 2013 r., poz. 490 ze zm.) oraz wysokość opłaty skarbowej za złożenie dokumentu stwierdzającego udzielenie pełnomocnictwa.