II SA/Sz 261/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Katarzyna Grzegorczyk-Meder, Sędziowie Sędzia WSA Renata Bukowiecka-Kleczaj (spr.), Sędzia WSA Maria Mysiak, Protokolant starszy sekretarz sądowy Joanna Białas-Gołąb, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 10 września 2015 r. sprawy ze skargi Spółki A. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę . Decyzją nr [....] z dnia 2 czerwca 2009 r. Dyrektor Izby Skarbowej udzielił Spółce E. zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa w [....] punktach gier zgłoszonych we wniosku na okres 6 lat od daty wydania decyzji. W dniu [...] r. funkcjonariusze Urzędu Celnego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, w oparciu o uprawnienie wynikające z art. 30 ust. 2 pkt 3 i art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej w ramach której przeprowadzono w drodze eksperymentu odtworzenie możliwości gry na automatach o niskich wygranych [...] nr fabryczny [...] oraz [...] nr fabryczny [...], znajdujących się w punkcie gier prowadzonym w L. przy ul.[...] , należących do Spółki E. W protokole sporządzonym na okoliczność kontroli przeprowadzonej w dniu [...] r., wskazano, że w wyniku przeprowadzonego eksperymentu na wskazanych automatach stwierdzono możliwość rozgrywania gier za stawki wyższe niż określone w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W następstwie ustaleń przeprowadzonej kontroli Dyrektor Izby Celnej postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie cofnięcia zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, udzielonego Spółce decyzją Dyrektora Izby Skarbowej nr [...] z dnia [...] r., celem ustalenia, czy zaszły przesłanki do cofnięcia tego zezwolenia w świetle obowiązujących przepisów prawa. W dniu [...] r. wpłynęła opinia nr [...] z dnia 24 września 2014 r. wystawiona przez Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej dotycząca automatu o niskich wygranych [...] o numerze fabrycznym [...] zawierająca negatywny wynik badania. W dniu [...] r. wpłynęła kolejna opinia nr [...] z dnia [...] r. dotycząca automatu o niskich wygranych [...] o numerze fabrycznym [...] również zawierającą negatywny wynik badania. W treści opinii dotyczącej automatu [...] stwierdzono: - możliwość wykasowania elektronicznego systemu trwałej rejestracji i zapamiętywania danych (księgowości elektronicznej) z poziomu opcji serwisowych automatu bez naruszenia plomb oraz możliwość zmiany wskazań liczników elektromechanicznych bez naruszenia nałożonych plomb, - konstrukcja automatu nie umożliwia założenia plomb jednostki badającej w sposób zabezpieczający przed zmianą wskazań liczników elektromechanicznych oraz przed skasowaniem systemu trwałej rejestracji i zapamiętywania danych (księgowości elektronicznej), - niespełnienie warunku, o którym mowa w art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej stawki za grę - stwierdzono przekroczenie maksymalnej stawki za grę. Maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi[...] – wartość maksymalnej jednorazowej wygranej wynosi odpowiednio [...] - przekroczenie maksymalnej stawki za udział w jednej grze. Maksymalna stawka za udział w jednej grze w grach: [...] - przekroczenie wartości maksymalnej jednorazowej wygranej: wysokość maksymalnej jednorazowej wygranej dla danego układu symboli uzależniona jest od wybranej stawki za grę będącej zarazem jej iloczynem i mnożnika. Wartość wygranej dla stawki 1 punkt dla układu trzech symboli "winogron" w grze [...] wynosi [...] pkt, przy stawce [...] pkt dla układu trzech symboli "winogron" uzyskana wygrana wynosi [...] . Za każde [...] pkt powyżej wygranej [...] pkt gracz otrzymuje jedną [...]. Za każde rozegranie [...] pobierany jest 1 pkt z licznika [...] Uzyskana wygrana złożona jest z dwóch części: [...]dla układu trzech symboli "winogron" na jednej linii w grze [...] przy stawce za grę [...] pkt. W wyniku rozegrania pojedynczej [...] można uzyskać wygraną w postaci [...] pkt, dodatkowych [...] lub nie wygrać nic. W wyniku wygranej w postaci [...]otrzymana łączna suma punktów z rozegrania [...] może być różna. Z wygranej w postaci [...] dla układu trzech symboli winogron w jednej linii w wyniku rozegrania [...]uzyskano [...] pkt co daje łączną wygraną w wysokości [...] punktów tj. [...] PLN, uzyskując w kolejnych grach ten sam układ trzech symboli otrzymano łączną wygraną w wysokości [...] punktów co daje łączną wygraną w wysokości [...]punktów, tj. [...] PLN, - niespełnienie warunku wyposażenia automatu w widoczne dla grających informacje umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu, - niespełnienie warunku ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania, - niespełnienie warunku wyposażenia w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych. Natomiast w treści opinii nr [...] dotyczącej automatu [...]stwierdzono: - możliwość wykasowania elektronicznego systemu trwałej rejestracji i zapamiętywania danych (księgowości elektronicznej) z poziomu opcji serwisowych automatu bez naruszania plomb, - możliwość zmiany wskazań liczników elektromechanicznych bez naruszania plomb, - konstrukcja automatu nie umożliwia założenia plomb w sposób zabezpieczający przed zmianą wskazań liczników elektromechanicznych, przed dostępem do gniazd sygnałowych płyty logicznej oraz przed skasowaniem systemu trwałej rejestracji i zapamiętywania danych, - maksymalna stawka za udział w jednej grze wynosi odpowiednio: [...] - wartość maksymalnej jednorazowej wygranej wynosi odpowiednio wg tabeli wygranych: [...] - niespełnienie warunku z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zakresie maksymalnej stawki za udział w jednej grze i wartości maksymalnej jednorazowej wygranej : wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze w grach: [...] (100 pkt). Wartość maksymalnej wygranej dla danego układu symboli uzależniona jest od wybranej stawki za grę, będącej zarazem iloczynem wybranej stawki za grę i mnożnika. Na podstawie badań ustalono, że wartość wygranej dla układu trzech symboli "winogron" w grze [...] wynosi [...] pkt, za każde [...] pkt powyżej wygranej [...] pkt gracz otrzymuje jedną [...]. W wyniku rozgrywania [....] otrzymywana wygrana dla pojedynczej [...] jest różna, ale suma otrzymanych punktów w rozegranych [...] jest różnicą wysokości i[...] pkt. Za każde rozegranie [...] pobierany jest 1 pkt z licznika [....] Uzyskana wygrana złożona jest z dwóch części:[...] pkt i [....] dla układu trzech symboli "winogron" na jednej linii w grze [...] przy stawce za grę [...] pkt. W wyniku rozegrania pojedynczej AG można uzyskać wygraną w postaci [...] pkt, dodatkowych [...] lub nie wygrać nic. W wyniku uzyskanej wygranej w postaci [...]otrzymana łączna suma punktów z rozegrania [...]może być różna. Z wygranej w postaci [...]dla trzech symboli "winogron" w jednej linii, w wyniku rozegrania [...]uzyskano [...] pkt, co daje łączną wygraną w wysokości [...]punktów, tj. [...] PLN, uzyskując ponownie ten sam układ wygranej w postaci [...]w wyniku rozegrania [...] również uzyskano [...] pkt, co daje wygraną w wysokości [...] punktów, tj. [...] PLN, - brak wyposażenia automatu w system trwałej rejestracji i zapamiętywania danych. Dokonano wykasowania stanów liczników oraz statystyk z księgowości elektronicznej poprzez wykonanie [...] bez naruszenia plomb, - istnieje możliwość zmiany wskazań liczników elektromechanicznych. Dokonano zmiany ich wskazań bez ingerencji w obudowę liczników oraz bez naruszenia plomb wykorzystując niezabezpieczone gniazdo sygnałowe, - niespełnienie warunku ochrony przed możliwością modyfikacji oprogramowania, - niespełnienie warunku wyposażenia automatu w widoczne dla grających informacje umieszczone w sposób uniemożliwiający ich usunięcie bez uszkodzenia lub zniszczenia automatu, - niezabezpieczone obudową i plombami gniazda sygnałowe znajdujące się na płycie dodatkowej [...] W świetle powyższego postanowieniem nr [...] z dnia [...]r. Dyrektor Izby Celnej włączył do postępowania wszczętego z urzędu postanowieniem z dnia [...]r., materiał dowodowy w postaci: opinii z badania sprawdzającego nr [...] z dnia [....] r. dot. automatu [...] o numerze fabrycznym [...] oraz opinii z badania sprawdzającego nr [...] z dnia [...] r. dot. automatu do gier [...] o numerze fabrycznym [...] W konsekwencji poczynionych ustaleń Dyrektor Izby Celnej decyzją nr [...] z dnia [...] r. na podstawie art. 207 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2012 r., poz. 749 ze zm.) oraz art. 8, art. 129 ust. 1 i ust. 3, art. 138 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), cofnął Spółce E. zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa udzielone decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ wskazał, że ustalenia dokonane w oparciu o włączone do akt sprawy opinie z badań sprawdzających sporządzone przez jednostkę badającą upoważnioną przez Ministra Finansów, potwierdziły ustalenia dokonane podczas kontroli i pozwoliły Dyrektorowi Izby Celnej przyjąć, że w rozpoznawanej sprawie zachodzą okoliczności objęte art. 138 ust. 3 u.g.h., który stanowi, że: "Organ o którym mowa w ust. 2, w drodze decyzji, cofa zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3" i orzec o cofnięciu spółce zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich - wygranych na terenie województwa zachodniopomorskiego. W odwołaniu z dnia [...] r. E. wniosła o uchylenie opisanej wyżej decyzji w całości oraz umorzenie postępowania w sprawie – w przypadku uwzględnienia okoliczności, że ziściły się materialno-prawne i procesowe przesłanki umorzenia, ewentualnie uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, w celu umożliwienia stronie czynnego udziału w postępowaniu. Nadto skarżąca wniosła o przeprowadzenie dowodu z pisma Dyrektora Izby Celnej z dnia [...] r. i jego zwrotnego potwierdzenia odbioru, pisma skarżącej z dnia [...] r. na okoliczność zajęcia przez nią stanowiska w sprawie, zaskarżonej decyzji wraz z potwierdzeniem jej odbioru. Kwestionowanej decyzji Spółka zarzuciła rażące naruszenie przepisów w zakresie podstawowych zasad postępowania oraz gwarancji procesowych dotyczących jej czynnego udziału w postępowaniu oraz naruszenie zasad dotyczących bezstronności, obiektywizmu i uzasadniania decyzji przez organ administracji, tj. rażące naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa: - art. 120 – zasady działania na podstawie przepisów prawa, - art. 121 § 1 w związku z art. 187, 188 i 192 – zasady wyczerpującego ustalania stanu faktycznego i udziału w postępowaniu dowodowym strony, - art. 123 § 1 i § 2 w związku z art. 12 § 6 pkt 2 oraz ww. przepisami – zasady (rzeczywistego) udziału strony w postępowaniu przed wydaniem decyzji, - art. 124 w związku z art. 210 § 4 – zasady przekonującego uzasadniania przesłanek decyzji, - art. 127 – zasady dwuinstancyjności postępowania. Po rozpoznaniu całości akt sprawy Dyrektor Izby Celnej postanowieniem nr [...] z dnia [...] r. wyznaczył stronie siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w zakresie zgromadzonego materiału dowodowego, jak i możliwości przedstawienia dodatkowych dokumentów. Przedmiotowe postanowienie zostało doręczone skarżącej w dniu 1 grudnia 2014 r. W dniu 11 grudnia 2014 r. do organu wpłynęło pismo skarżącej w którym podtrzymała wnioski i twierdzenia ujęte w odwołaniu, a nadto zarzuciła, że Izba Celna nie posiada akredytacji do badania automatów do gier o niskich wygranych. W ocenie skarżącej nastąpiło rażące naruszenie przepisu art. 23f oraz art. 23 § 1 ustawy o grach hazardowych w związku z § 14 ust. 4 i 5 w związku z § 7 i § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w związku z art. 120, art. 121 § 1 art. 122 i art. 197 § 3 w związku z art. 130 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którymi stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów do gier z warunkami rejestracji jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej, która powinna spełniać warunki określone powołanymi przepisami prawa, tymczasem w niniejszej sprawie badania przeprowadziła jednostka nie spełniająca tych wymagań, nie posiadająca akredytacji na przeprowadzenie tego typu badań oraz związana organizacyjnie w strukturze pionowej z organem administracji wydającym decyzję. Ponadto zdaniem skarżącej organ przyjął błędną wykładnię art. 138 ust. 3 w związku z rażącym naruszeniem art. 2, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP i art. 16 K.p.a. oraz § 10 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych, co wynika z faktu cofnięcia przez organ w całości zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, obejmującego kilkadziesiąt punktów gier i jeszcze większą liczbę automatów do gier z powodu zakwestionowania tylko jednego automatu do gier o niskich wygranych i to w sytuacji, gdy automat ten został wcześniej dopuszczony do eksploatacji na podstawie prawomocnej deklaratoryjnej decyzji organu administracji na okres sześciu lat. Rozpatrując sprawę w wyniku wniesionego przez stronę odwołania od decyzji z dnia [...] r., Dyrektor Izby Celnej nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia i decyzją nr [...] z dnia [...]r. utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. Po szczegółowej analizie zgromadzonego materiału dowodowego oraz zarzutów zawartych w odwołaniu, organ uznał, że rozstrzygnięcie organu I instancji jest prawidłowe zarówno z punktu widzenia zgodności z prawem, jak też pod względem celowości. Podzielając ustalenia organu I instancji organ zaznaczył, że jednostka badająca – Laboratorium Izby Celnej w dacie przeprowadzenia badania posiadała upoważnienie Ministra Finansów udzielone w dniu 27 listopada 2012 r. do przeprowadzania badań automatów lub urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych w oparciu o przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Ponadto Izba Celna– Wydział Laboratorium Celne, zgodnie z przedłożonym certyfikatem Polskiego Centrum Akredytacji Nr [...] spełnia wymagania normy [...] "Ogólne wymagania dotyczące kompetencji laboratoriów badawczych i wzorujących". Z kolei rozważając kwestię technicznego charakteru przepisów ustawy o grach hazardowych, w tym art. 129 ust. 1 i 3 oraz art. 138 ust. 3 tej ustawy, organ wskazał, że warunki dotyczące prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, wprowadzone ww. ustawą nie mają istotnego wpływu na właściwości oraz sprzedaż automatów o niskich wygranych, a zatem nie stanowią one przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. Art. 138 ust. 3 cytowanej ustawy nie zakazuje produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu i nie zakazuje świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Wprowadzone przez ustawę hazardową z 2009 r. ograniczenia same przez się nie oznaczają, że jej przepisy mają charakter norm technicznych. Krajowy środek ograniczający swobodny przepływ był uzasadniony, został zastosowany w sposób niedyskryminacyjny, odpowiedni do zapewnienia realizacji zamierzonego celu i nie wykraczający poza to, co niezbędne do jego osiągnięcia. Organ dodatkowo podkreślił, że ustawa o grach hazardowych jest aktem obowiązującym od dnia 1 stycznia 2010 r. i nie została uchylona ani też zmieniona. Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o jej niezgodności z Konstytucją, jak również Trybunał Sprawiedliwości nie orzekł o jej wprowadzeniu z naruszeniem prawa wspólnotowego. Odnosząc się do kolejnych zarzutów skarżącej, organ wskazał, że pozyskane przez organ dowody jednoznacznie wskazują, iż sporne automaty umożliwiają przeprowadzenie na nich gier za jednorazową stawkę wyższą niż 0,50 zł, co stanowi naruszenie przepisu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. W zaistniałych okolicznościach organ I instancji zasadnie zatem uznał, że spełniona została przesłanka do cofnięcia zezwolenia w trybie art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, skoro z przepisu tego wynika, że organ cofa zezwolenie w całości nawet jeżeli tylko jeden automat funkcjonujący w ramach konkretnego zezwolenia, niezależnie od punktu gier, w jakim został umieszczony, nie spełnia ustawowych wymogów. Strona, nie zgadzając się z rozstrzygnięciem zawartym w decyzji organu odwoławczego, pismem z dnia 28 stycznia 2015 r. wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Kwestionowanej decyzji zarzuciła naruszenie: 1. art. 23b ust. 1 ustawy o grach hazardowych poprzez nieprzeprowadzenie badania sprawdzającego, o którym mowa w ww. przepisie, zgodnie ze stanowiskiem skarżącej we wskazanej, upoważnionej do tego jednostce badającej; natomiast organ przeprowadził badanie w innej wybranej jednostce nie spełniającej wymogów ustawowych; 2. przepisów art. 23f oraz 23 § 1 ustawy o grach hazardowych w związku z § 14 ust. 4 i 5 w związku z § 7 i 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych w związku z art. 120, art. 121 § 1, 122 oraz art. 197 § 3 w związku z art. 130 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, zgodnie z którymi – stwierdzenie niezgodności stanu rzeczywistego automatów do gier z warunkami ich rejestracji jest dopuszczalne wyłącznie na podstawie badań kontrolnych jednostki badającej, która winna spełniać warunki określone ww. przepisami prawa, a w rozpoznawanej sprawie badania przeprowadziła jednostka nie spełniająca tych wymagań, w szczególności nie posiadająca wymaganej ustawowo akredytacji oraz związana organizacyjnie w strukturze pionowej, określającej politykę stosowania prawa, z organem administracji wydającym decyzję i w ramach tej struktury zainteresowana ze względów finansowych wynikiem badania, 3. błędną wykładnię art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 1 i art. 59 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, ewentualnie błędne zastosowanie tych przepisów w związku z rażącym naruszeniem art. 2, art. 31 ust. 3 i art. 32 ust. 1 Konstytucji RP (oraz art. 16 § 1 K.p.a. i § 10 ust. 3 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych) – poprzez cofnięcie skarżącej zezwolenia w całości (na wszystkie punkty gier obejmujące wszystkie możliwości eksploatacji automatów do gier w tych punktach, po trzy w każdym punkcie, na terenie województwa "mazowieckiego" z powodu zakwestionowania jednego automatu do gier w jednym punkcie gier (w lokalu[...] ), w sytuacji, gdy automat ten został wcześniej dopuszczony do eksploatacji, co stanowi oczywistą i nieproporcjonalną ingerencję w prawa nabyte skarżącej, sprzeczną z zasadami konstytucyjnymi oraz w konsekwencji przejaw rażąco nierównego traktowania w sytuacjach podobnych, 4. rażące naruszenie art. 122 w związku z art. 123 § 1 oraz art. 210 § 4 i art. 253a § 1 Ordynacji podatkowej w związku z zastosowaniem art. 138 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w związku z naruszaniem: - art. 8 i art. 9 w związku z art. 1 akapit pierwszy pkt 1), 3), 4) i 11) Dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiających procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w związku z § 4, § 5, § 8 i § 10 w związku z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, - art. 32 ustawy o grach wzajemnych w związku z art. 14 ust. 1 tej ustawy, - art. 2, art. 7, art. 22, art. 31 ust. 3 oraz art. 91 ust. 1, ust. 2 i 3 Konstytucji w związku z art. 2 Aktu o przystąpieniu do Unii Europejskiej, - Deklaracji nr 17 do Traktatu z Lizbony potwierdzającej zasadę pierwszeństwa prawa wspólnotowego na warunkach określonych przez orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości, - zasad wynikających z orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości – orzeczeń z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, z dnia 21 kwietnia 2015 r. w sprawie C-267/03 postępowania karnego przeciwko L. , z dnia 4 czerwca 2009 r. w sprawie C-109/08 Komisja c. Grecji, z dnia 30 kwietnia 196 r. w sprawie C-194/94 C. , z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie C-103/88 F. , z dnia 11 lipca 2002 r. w sprawie C-62/00 M. - brak dokonania wymaganych ustaleń faktycznych i uzasadnienia przesłanek, którymi kierował się organ administracji, niezbędnych do oceny art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jako przepisu technicznego, pomimo, że zgodnie z jednolitą linią orzeczniczą Naczelnego Sądu Administracyjnego organ administracji obowiązany jest do dokonania wyczerpujących ustaleń faktycznych koniecznych do ww. oceny, a brak w tym zakresie jest nienaprawialny na etapie postępowania sądowoadministracyjnego, - niezastosowanie prawa wspólnotowego poprzez niezastosowanie się organu administracji do wytycznych wynikających z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego, - oczywiście błędne i niespójne w świetle obiektywnych danych oraz niewystarczające w świetle braku właściwych ustaleń faktycznych przyjęcie, że przepis art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych nie miał istotnego wpływu na obrót automatami do gier, - nie ustosunkowanie się do pism, twierdzeń i dowodów skarżącej, - cofnięcie zezwolenia w oparciu o przepis art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy przepis ten jako przepis techniczny sprzeczny z prawem wspólnotowym o notyfikacji przepisów technicznych jest przepisem bezskutecznym. W oparciu o powyższe Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji organu I instancji w całości ewentualnie w części, w której wykonywanie zezwolenia nie było kwestionowane przez organ administracji ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji organu I instancji lub stwierdzenie wydania tych decyzji z naruszeniem prawa. Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi, szczegółowo ustosunkowując się w odpowiedzi na skargę do zarzutów skargi. Wojewódzki Sąd Administracyjny z w a ż y ł, co następuje: Zgodnie z art. 1 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W myśl art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2014 r., poz. 1647), zwanej dalej p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Skarga wniesiona w niniejszej sprawie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ sądowa kontrola zaskarżonej decyzji wykazała, że akt ten nie narusza prawa w sposób zarzucany skargą, ani w żaden inny sposób skutkujący obowiązkiem jego wyeliminowania z obrotu prawnego przez sąd. Stawiane skargą zarzuty naruszenia przepisów postępowania oraz prawa materialnego są chybione. W pierwszej kolejności wskazać należy, że z dniem 1 stycznia 2010 r. zmienił się stan prawny w zakresie ustawowej regulacji warunków urządzania i prowadzenia działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach, weszła bowiem w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. Nr 201, poz. 1540 ze zm.), zwana dalej: u.g.h., która kompleksowo uregulowała powyższe zagadnienia, a jednocześnie uchyliła przepisy poprzedniej ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych. Zgodnie z art. 138 ust. 2 i 3 organ właściwy do udzielenia zezwolenia w dniu poprzedzającym dzień wejścia w życie ustawy cofa, w drodze decyzji zezwolenie w przypadku stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3 u.g.h., zgodnie z którym, przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Ustawodawca, w ustawie z dnia 26 maja 2011 r. o zmianie ustawy o grach hazardowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 134, poz. 779) określił z kolei zasady postępowania w sprawach dotyczących automatów o niskich wygranych, w tym odnoszące się do procedury badania sprawdzającego automatu, co do którego istnieje podejrzenie, że nie spełnia on wymogów określonych w ustawie oraz wydawania upoważnień jednostkom badającym. Zgodnie z art. 23b ust. 1 u.g.h. na pisemne żądanie naczelnika urzędu celnego, w przypadku uzasadnionego podejrzenia, że zarejestrowany automat lub urządzenie do gier nie spełnia warunków określonych w ustawie, podmiot eksploatujący ten automat lub urządzenie jest obowiązany poddać automat lub urządzenie badaniu sprawdzającemu. Badanie sprawdzające przeprowadza, na zlecenie naczelnika urzędu celnego, jednostka badająca upoważniona do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w terminie nie dłuższym niż 60 dni od dnia otrzymania zlecenia (art. 23b ust. 3 u.g.h.). Należy podkreślić, że z powyższego przepisu nie wynika w żadnym razie, by organ, w wypadku wskazania przez stronę konkretnej jednostki badającej, obowiązany był do przeprowadzenia badania w tej właśnie jednostce i tym samym by pozbawiony był w takiej sytuacji możliwości dokonania jej wyboru spośród jednostek upoważnionych do przeprowadzania takich badań. Ze względu na szczególne znaczenie badań sprawdzających wykonywanych przez jednostki badające, ustawodawca, w celu zapewnienia odpowiedniego standardu, jakości, rzetelności i wiarygodności wykonywanych badań technicznych, określił w art. 23f ust. 1 u.g.h. warunki, jakie musi spełnić podmiot ubiegający się o status jednostki badającej. W myśl art. 23f ust.1 u.g.h. upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier udziela minister właściwy do spraw finansów publicznych jednostce badającej, która spełnia warunki wskazane w pkt 1) - 4) tego przepisu. Upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na wniosek jednostki badającej, do którego dołącza się dokumenty w szczególności wymienione w pkt 1)-4) potwierdzające spełnienie warunków określonych w ust. 1 (art. 23f ust. 2 u.g.h.). Upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier jest udzielane na okres nie dłuższy niż do upływu okresu ważności akredytacji (art. 23f ust. 3). Odmowa udzielenia upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier następuje w drodze decyzji (art. 23f ust.4). Na podstawie art. 23f ust. 5 u.g.h. minister właściwy do spraw finansów publicznych, w drodze decyzji: 1) cofa upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, w przypadku gdy jednostka badająca przestanie spełniać warunki określone w ust. 1 lub odmówi przeprowadzenia badania sprawdzającego, o którym mowa w art. 23b; 2) może cofnąć upoważnienie do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, jeżeli jednostka badająca nie przeprowadzi badania sprawdzającego w terminie określonym w art. 23b ust. 3. Minister właściwy do spraw finansów publicznych podaje do publicznej wiadomości, na stronie internetowej urzędu obsługującego tego ministra, wykaz jednostek badających upoważnionych do badań technicznych automatów i urządzeń do gier (art. 23f ust.6 u.g.h.). Ze wskazanych wyżej przepisów wynika, że jednostka badająca, działa na podstawie upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gier, udzielonego przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych. Przesłanki udzielenia upoważnienia jednostce badającej odnoszą się przede wszystkim do poziomu jej fachowości (art. 23f ust. 1 pkt 1 i 2), rzetelności i uczciwości (art. 23f ust. 1 pkt 3), a także bezstronności (art. 23f ust. 4), z podkreśleniem autonomii względem podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier hazardowych oraz ich organizacji i stowarzyszeń. W szczególności chodzi o to, aby osoby zarządzające jednostką badającą oraz osoby przeprowadzające badania automatów i urządzeń do gier nie pozostawały z podmiotami prowadzącymi działalność w zakresie gier hazardowych w stosunkach, które mogą wywoływać uzasadnione zastrzeżenia do ich bezstronności. Sprawdzenie, czy jednostka badająca spełnia ustawowe warunki do uzyskania upoważnienia, o którym mowa w art. 23b ust. 3 i w art. 23f ust. 1 u.g.h. należy do Ministra Finansów i dokonywane jest wyłącznie w toku postępowania prowadzonego na wniosek zainteresowanej jednostki badającej. Postępowanie to jest sformalizowane, ponieważ badane są w jego toku złożone przesłanki wymienione w art. 23f ust. 1 u.g.h. W razie negatywnego wyniku weryfikacji tych przesłanek odmowa udzielenia upoważnienia następuje w drodze decyzji. Decyzyjna forma rozstrzygnięcia sprawy nie została natomiast przewidziana dla rozstrzygnięcia pozytywnego dla wnioskodawcy, który w takim przypadku otrzymuje upoważnienie, a jego udzielenie przez właściwego ministra przybiera postać czynności materialno-technicznej. Brak ustanowienia przez ustawodawcę wymogu formy decyzji administracyjnej dla udzielenia jednostce badającej upoważnienia do badań technicznych automatów i urządzeń do gry nie oznacza, że organy muszą ustalać w każdym postępowaniu, czy jednostka badająca prawidłowo otrzymała upoważnienie od Ministra Finansów, albo czy nie utraciła przymiotów, które były przesłankami udzielenia upoważnienia. Przeciwnie,z art. 23 f ust. 5 u.g.h. wynika, że tylko minister właściwy do spraw finansów publicznych uprawniony jest do badania przesłanek udzielenia upoważnienia. Weryfikacja prawidłowości udzielenia upoważnienia przez Ministra Finansów nie może być dokonywana dla potrzeb konkretnej sprawy przez organy celne prowadzące postępowania w poszczególnych sprawach, w których badania sprawdzające wykonują upoważnione jednostki badające. Odnosi się to zarówno do treści wniosku o wydanie upoważnienia jak i do wymaganych przy jego składaniu przez jednostkę badającą dokumentów. Oznacza to, że strona, nie może kwestionować badania sprawdzającego, dokonanego dla potrzeb konkretnej sprawy przez upoważnioną jednostkę badającą, co trafnie i szczegółowo wywiedziono w zaskarżonej decyzji wykazując, że Wydział Laboratorium Celne Izby Celnej zostało wymienione jako upoważnione przez ministra właściwego do spraw finansów publicznych do przeprowadzania badań technicznych automatów i urządzeń do gier w oparciu o przepisy u.g.h. Wspomnianego upoważnienia do przeprowadzania badań automatów lub urządzeń do gier i sporządzania opinii technicznych Izbie Celnej Minister Finansów udzielił w dniu 27 listopada 2012 r. Jak wynika z akt sprawy, w toku postępowania przed organem I instancji, ww. jednostka badawcza wystawiła dwie opinie z badań sprawdzających z dnia [...] r. Zgodnie z treścią ww. dokumentów, dotyczących automatów do gier o niskich wygranych [...] maksymalna stawka za udział m.in. w grach: [...] W ocenie Sądu, ww. opinie jednoznacznie wskazują, że sporne automaty umożliwiają przeprowadzenie na nich gier za jednorazową stawkę wyższą niż 0,50 zł co stanowi naruszenie przepisu art. 129 ust. 3 u.g.h. W zaistniałych okolicznościach organy orzekające w sprawie zasadnie zatem uznały, że spełniona została przesłanka do cofnięcia zezwolenia w trybie art. 138 ust. 3 u.g.h., skoro z przepisu tego wynika, że organ cofa zezwolenie w całości nawet jeżeli tylko jeden automat funkcjonujący w ramach konkretnego zezwolenia, niezależnie od punktu gier w jakim został umieszczony, nie spełnia ustawowych wymogów. Natomiast cofnięcie zezwolenia dotyczy wszystkich punktów objętych konkretnym zezwoleniem. Nie sposób przy tym porównywać sytuacji opisanej w tym przepisie, z cofnięciem koncesji lub zezwolenia o jakim mowa w art. 59 tej ustawy. Zgodnie bowiem ze wspomnianym art. 59 ustawy o grach hazardowych, organ właściwy w sprawie udzielenia koncesji lub zezwolenia, w drodze decyzji, cofa koncesję lub zezwolenie, w całości lub w części, w przypadkach ściśle określonych w punktach od 1 do 6 (w aktualnym brzmieniu w punktach od 1 do 9) tego przepisu, przy czym wśród nich nie wymienia się "stwierdzenia, że automat o niskich wygranych umożliwia grę o wygrane wyższe lub stosowanie stawek wyższych, niż przewidziane w art. 129 ust. 3". Jednocześnie, wskazać należy, że jak słusznie stwierdził organ II instancji w odpowiedzi na skargę, ww. ustawa nie wiąże cofnięcia zezwolenia z koniecznością weryfikacji orzeczeń czy czynności dokonywanych podczas rejestracji automatu Istotny jest bowiem sposób działania automatu stwierdzony w czasie dokonywania ustaleń dla celów postępowania dotyczącego cofnięcia zezwolenia i to on decyduje o możliwości zastosowania ww. przepisów ustawy. Z przepisu art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych wynika, że organ cofa zezwolenie w całości nawet jeżeli tylko jeden automat funkcjonujący w ramach konkretnego zezwolenia, niezależnie od punktu gier, w jakim został umieszczony, nie spełnia ustawowych wymogów. Podobne regulacje zastosowano także w przypadku cofania zezwoleń na sprzedaż napojów alkoholowych – nawet jednorazowe nieprzestrzeganie zakazu sprzedaży napojów alkoholowych stanowi przesłankę skutecznego cofnięcia zarówno pojedynczego zezwolenia na sprzedaż tych napojów, jak i wszystkich zezwoleń udzielonych dotychczas temu samemu podmiotowi na taką sprzedaż w tym samym miejscu. Ustosunkowując się z kolei do zarzutu sformułowanego w pkt IV skargi, a dotyczącego naruszenia art. 122 w zw. z art. 123 § 1 oraz art. 210 § 4 i art. 253 a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w związku z art. 138 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 i 9 i art. 1 akapit pierwszy pkt. 1, 3, 4 i 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22.06.1998 r., (Dz.U.UE.L. 1998.204.37 z późn. zm.), dalej zwaną "dyrektywą 98/34/WE", przez nieuznanie go za "przepis techniczny" w rozumieniu tej dyrektywy, a więc, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ww. dyrektywy wymagał on notyfikacji Komisji Europejskiej, a wobec braku jego notyfikacji, nie może być stosowany, w ocenie Sądu, jest on, podobnie jak poprzednie, nieuzasadniony. Organ II instancji, zdaniem Sądu, przeanalizował treść definicji gry na automacie o niskich wygranych określonej w art. 129 ust. 3 u.g.h. i wykazał we wszechstronnej analizie, że z przepisu tego nie wynikają warunki uniemożliwiające lub ograniczające prowadzenie gier na automatach poza kasynami i salonami gier albo mogące wpływać na sprzedaż takich automatów. W rezultacie doszedł do trafnego wniosku, że przepis ten nie może być uznany za "techniczny" w rozumieniu wymienionych wyżej przepisów dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz wykładni przestawionej w wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach C 213/11, C-214/11 i C-217/11 Fortuna i inni, w których to sprawach Trybunał Sprawiedliwości nie analizował wprost powyższego przepisu. Podobne stanowisko, odnoszące się do tego przepisu jako ewentualnej specyfikacji technicznej, prezentowane jest w orzecznictwie NSA i wojewódzkich sądów administracyjnych, w których stwierdza się, że artykuł 129 ust. 3 u.g.h. definiuje i określa cechy gry na automatach o niskich wygranych, określając przedmiot wygranej w tych grach oraz sposób ich urządzania. Nie odnosi się on natomiast do cech automatu jako produktu i nie określa żadnej obowiązkowej cechy tego produktu. Nie można w związku z tym tego przepisu traktować jako specyfikacji technicznej produktu w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (zob. wyrok NSA z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt II FSK 1195/12, wyrok WSA w Rzeszowie z dnia 24 września 2013 r., sygn. akt I SA/Rz 500/13). Analizując całość stanowiska organu odwoławczego prowadzącego do konkluzji, że przepisy przejściowe (a w tym art. 129 ust. 3) u.g.h. nie są przepisami objętym obowiązkiem notyfikacji, Sąd nie znalazł argumentów, w świetle których możliwe byłoby skuteczne podważenie rozumowania, któremu Dyrektor Izby Celnej dał wyraz w zaskarżonej decyzji. Z tych względów nie zasługuje również na uznanie za trafny zarzut braku dokonania wymaganych ustaleń faktycznych i uzasadnienia przesłanek, którymi kierował się organ administracji, niezbędnych do oceny art. 138 ust. 3 ustawy o grach hazardowych jako przepisu technicznego. Nie sposób natomiast odnieść się do zarzutu nieustosunkowania się do pism, twierdzeń i dowodów skarżącej, skoro nie sprecyzowała ona, które konkretnie pisma, twierdzenia czy dowody organ pominął. Należy wskazać, że organ w uzasadnieniu decyzji szczegółowo ustosunkował się do argumentów podnoszonych przez skarżącą, a w końcowej jego części ustosunkował się do pism, dokumentów przedstawionych przez stronę. Zdaniem Sądu, organ II instancji dokonał logicznej oceny wszechstronnie i zgodnie z prawem zebranego materiału dowodowego, czego konsekwencją są trafne ustalenia faktyczne i zgodna z prawem materialnym ich ocena prawna. Organ odwoławczy utrzymując w mocy decyzję organu I instancji rozstrzygnął sprawę z uwzględnieniem zarzutów odwołania, a swoje stanowisko zarówno co do oceny postępowania organu pierwszej instancji jak i oceny własnej istotnych w sprawie okoliczności zawarł w prawidłowo sporządzonym uzasadnieniu decyzji, wyczerpującym wymogi art. 210 § 1 i 4 Ordynacji podatkowej. Powyższe stwierdzenie przemawia za przyjęciem, że zaskarżona decyzja odpowiada art. 233 § 1 pkt 1 ustawy Ordynacja podatkowa, gdyż została podjęta zgodnie z prawem procesowym i przepisami prawa materialnego. W tym stanie sprawy skargę należało uznać za niezasadną i dlatego skargę tę Sąd oddalił na podstawie art. 151 P.p.s.a.