II SA/Sz 330/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Elżbieta Woźniak (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Anna Sokołowska, Sędzia WSA Bolesław Stachura, Protokolant sekretarz sądowy Ziemowit Augustyniak, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 14 czerwca 2017 r. sprawy ze skargi H. Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na decyzję Dyrektora Izby Celnej z dnia 24 stycznia 2017 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry oddala skargę. Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją z dnia [...] nr [...] utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] nr [...] wymierzającą H. Spółce z o.o. z siedzibą w W. (dalej zwanej skarżącą), karę pieniężną w wysokości [...] z tytułu urządzania gier na automatach: L., M., B., A., A., A., A., poza kasynem gry. Decyzję wydano w następującym stanie faktycznym. Funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w S. przeprowadzili kontrole: 1. w dniu [...] w lokalu "[...]", ul. [...], P., z której został sporządzony protokół oględzin miejsca i rzeczy nr [...], zgodnie z którym w trakcie kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w ww. lokalu znajdują się włączone i gotowe do prowadzenia gier automaty o nazwach i numerach: L., M., B., 2. w dniu [...] w lokalu o nazwie Pizzeria "[...]", ul. [...], [...] M., z której został sporządzony protokół oględzin rzeczy nr [...], zgodnie z którym w trakcie kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w ww. lokalu znajduje się automat do gier włączony i gotowy do prowadzenia gier o nazwie i numerze: A., 3. w dniu [...] w lokalu o nazwie Sklep Spożywczo-Przemysłowy [...], ul. [...], [...] L., z której został sporządzony protokół oględzin rzeczy nr [...], zgodnie z którym w trakcie kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w ww. lokalu znajduje się włączony i gotowy do prowadzenia gier automat do gier o nazwie i numerze: A., 4. w dniu [...] w lokalu o nazwie Delikatesy "[...]" [...], ul. [...], [...] S., z której został sporządzony protokół oględzin rzeczy nr [...], zgodnie z którym w trakcie kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w ww. lokalu znajduje się włączony i gotowy do prowadzenia gier automat do gier o nazwie i numerze: A., 5. w dniu [...] w lokalu bez nazwy ul. [...], [...] S., z której został sporządzony protokół oględzin rzeczy nr [...], zgodnie z którym w trakcie kontroli funkcjonariusze stwierdzili, że w ww. lokalu znajduje się włączony i gotowy do prowadzenia gier automat do gier o nazwie i numerze: A. W trakcie ww. kontroli w żadnym z ww. lokali funkcjonariuszom organu nie przedstawiono koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub gier na automatach o niskich wygranych, o którym mowa w art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015 r., poz. 612 ze zm., dalej zwanej: "u.g.h."). W związku z powyższym odnośnie każdego z ww. automatów funkcjonariusze przeprowadzili w drodze eksperymentu czynności odtworzenia możliwości prowadzenia gier, stwierdzając, że są one automatami do gier w rozumieniu u.g.h. Zgromadzone w toku kontroli materiały przekazane zostały następnie do równoległego prowadzenia postępowania administracyjnego oraz postępowań karnych skarbowych. Na podstawie zgromadzonego podczas kontroli materiału dowodowego ustalono, że ujawnione automaty zostały umieszczone w skontrolowanych lokalach przez skarżącą. Mając powyższe na uwadze kierując się dyspozycją art. 89 u.g.h. Naczelnik Urzędu Celnego w S. postanowieniem z dnia [...] wszczął z urzędu w stosunku do skarżącej postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry ujawnionych w toku kontroli w dniach, w trakcie którego postanowieniem z tej samej daty, na podstawie art. 180 § 1 i art. 216 § 1 i § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r., poz. 613 ze zm. – dalej zwanej: "O.p.") włączył do akt sprawy materiał dowodowy zgromadzony w toku czynności kontrolnych oraz materiał dowodowy z akt spraw karnych skarbowych prowadzonych przez Urząd Celny w S. Powyższe postanowienia zostały doręczone skarżącej w dniu [...] Po zakończeniu postępowania organ I instancji decyzją z dnia [...] wymierzył skarżącej karę pieniężną w wysokości [...] z tytułu urządzania gier na ww. automatach poza kasynem gry. W odwołaniu skarżąca zarzuciła zaskarżonej decyzji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 w związku z art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 u.g.h. oraz w związku z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia [...] w sprawach połączonych C-213/11, C- 214/11, C-217/11. Dyrektor Izby Celnej w S., utrzymując w mocy decyzję organu I instancji, dokonał oceny charakteru gier prowadzonych na spornych automatach, powołując się na oględziny dokonane przez funkcjonariuszy celnych oraz opinię biegłych sądowych W. K. (automaty: A., A., A., A.) oraz J. T. (automaty: L., M., B.), uznał, że spełnione zostały przesłanki z art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h, wskazując, że wygląd i działanie automatów świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe), gry na przedmiotowych automatach mają charakter komercyjny (możliwość gry występuje dopiero po uiszczeniu środków pieniężnych), losowy, gdyż wyniki są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, automaty dają możliwość uzyskania wygranych rzeczowych polegających na możliwości prowadzenia kolejnych gier za wygrane punktowe uzyskane w poprzednich grach w ramach wykupionego czasu, a dodatkowo automaty A., A., A., A. umożliwiają realizację wypłat wygranych pieniężnych za pośrednictwem wbudowanego "[...]". Nadto, w świetle wykładni przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Dyrektor Izby Celnej w S. bezspornie stwierdził, iż w niniejszej sprawie urządzającym gry na przedmiotowych automatach była skarżąca, co potwierdzały następujące dowody: 1. dotyczące automatów L., M., B. znajdujących się w lokalu "[...]", ul. [...] w P.: - umowa dzierżawy części powierzchni użytkowej w lokalu "[...]" ul. [...], P. z dnia [...] zawarta między wydzierżawiającym M. M. a dzierżawcą H. Sp. z o.o. wraz z dołączoną do niej listą aktualizacyjną zawierającą wykaz ujawnionych automatów, celem której było zainstalowanie urządzeń do gier w ww. lokalu, - naklejki z danymi skarżącej naniesione na ujawnionych w dniu [...] automatach. 2. dotyczące automatu A. - umiejscowionego w lokalu Pizzeria "[...]", ul. [...] w M.: - naklejka z danymi skarżącej naniesiona na ujawnionym w dniu [...] automacie, - umowa dzierżawy części powierzchni użytkowej lokalu o nazwie o nazwie Pizzeria "[...]", ul. [...], [...] M. z dnia [...] zawarta między wydzierżawiającym I. Sp. z o.o. w N., a dzierżawcą H. Sp. z o.o. celem której było zainstalowanie urządzeń do gier w ww. lokalu, 3. dotyczącymi automatu A. – umiejscowionego w lokalu o nazwie Sklep Spożywczo-Przemysłowy [...], ul. [...] w L.: - naklejka z danymi skarżącej naniesiona na ujawnionym w dniu [...] automacie, - umowa dzierżawy części powierzchni użytkowej lokalu o nazwie o nazwie Sklep Spożywczo-Przemysłowy [...], ul. [...], [...] L., z dnia [...] zawarta między wydzierżawiającym B. W., a dzierżawcą H. Sp. z o.o., celem której było zainstalowanie urządzeń do gier w ww. lokalu, 4. dotyczącymi automatu A. – umiejscowionego w lokalu Delikatesy "[...]" [...], ul. [...] w S.: - naklejka z danymi skarżącej naniesiona na ujawnionym w dniu [...] automacie, - pismo skarżącej z dnia [...] złożonego w trakcie postępowania karnego-skarbowego, informujące, że skarżąca jest właścicielem automatu, - umowa dzierżawy części powierzchni użytkowej lokalu Delikatesy "[...]", ul. [...], S. z dnia [...], zawarta między wydzierżawiającym P.H.U. [...] ul, G., [...] O. (który uprzednio zawarł umowę dzierżawy z K. M.), a dzierżawcą H. Sp, z o.o., celem której było zainstalowanie urządzeń do gier w ww. lokalu, 5. dotyczącymi automatu A. – umiejscowionego w lokalu przy ul. [...], [...] S.: - naklejka z danymi skarżącej naniesiona na ujawnionym w dniu [...] automacie, - pismo skarżącej z dnia [...] złożone w trakcie postępowania karnego-skarbowego, informujące o tym, że skarżąca jest dysponentem automatu na podstawie dołączonej do pisma umowy leasingu urządzeń do gier rozrywkowych zawartej między spółką [...] S. a H. Sp. z o.o., - umowa dzierżawy części powierzchni użytkowej lokalu ul. [...], [...] S. z dnia [...] zawarta między wydzierżawiającym Firmą Handlowo-Transportowo-Usługową [...], ul. S., [...] O., a dzierżawcą H. Sp. z o.o., celem której było zainstalowanie urządzeń do gier w ww. lokalu. Podkreślono także, że na żadnym etapie prowadzonego postępowania skarżąca nie kwestionowała faktu bycia prawnym dysponentem przedmiotowych automatów oraz, że skarżąca nigdy nie legitymowała się stosownym zezwoleniem na prowadzenie na terenie województwa [...] działalności w zakresie gier na automatach lub koncesją na prowadzenie kasyna gry, jak również ww. lokale, w których znajdowały się automaty, których prawnym dysponentem była skarżąca, nie posiadały statusu kasyna gry jak też ośrodka czy punktu gier. Konsekwencją powyższych ustaleń faktycznych było stwierdzenie, że podlegały one subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h, a zatem skarżącej słusznie została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie wywiedzionej na powyższą decyzję skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu I instancji, zarzucając zaskarżonej decyzji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., przewidującego możliwość wymierzenia kary pieniężnej w wysokości [...] za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry przez jego zastosowanie wobec skarżącej podczas gdy przepis ten wespół z zakazem z art. 14 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z art. 15 ust. 1 u.g.h. stanowi "regulację techniczną" w rozumieniu dyrektywy nr 98/34 WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającego procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji braku notyfikacji projektu u.g.h. wskazanej regulacji technicznej Komisji Europejskiej przepis ten nie może być stosowany wobec jednostek, a jednostka ma prawo powołać się przed organami administracji lub sądami na ten brak notyfikacji. Uzasadniając skargę, skarżąca przywołała argumentację na poparcie stawianych zarzutów. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w S., wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w S. uznał, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli Sądu jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w S. utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. orzekającą o wymierzeniu skarżącej kary pieniężnej w wysokości [...] za urządzanie gier na [...] automatach poza kasynem gry. Podstawę prawną działania organów stanowiły przepisy u.g.h., a istota sporu w niniejszej sprawie dotyczyła oceny możliwości zastosowania przez organy przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., który stanowił podstawę wymierzenia skarżącej kary pieniężnej. Zgodnie z art. 89 ust. 1 u.g.h. (w brzmieniu obowiązującym w 2014 r. i 2015 r.), karze pieniężnej podlega: urządzający gry hazardowe bez koncesji lub zezwolenia, bez dokonania zgłoszenia, lub bez wymaganej rejestracji automatu lub urządzenia do gry (pkt 1); urządzający gry na automatach poza kasynem gry (pkt 2); uczestnik w grze hazardowej urządzanej bez koncesji lub zezwolenia (pkt 3). Stosownie z kolei do postanowień art. 89 ust. 2 u.g.h., wysokość kary pieniężnej wymierzanej w przypadkach, o których mowa: w ust. 1 pkt 1 - wynosi 100 % przychodu uzyskanego z urządzanej gry (pkt 1); w ust. 1 pkt 2 - wynosi 12.000 zł od każdego automatu (pkt 2); w ust. 1 pkt 3 - wynosi 100 % uzyskanej wygranej (pkt 3). Na podstawie przepisu art. 90 u.g.h. kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa (ust. 1). Karę pieniężną uiszcza się w terminie 7 dni od dnia, w którym decyzja stała się ostateczna (ust. 2). W myśl art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. W świetle zaś art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry. Odnosząc się do tej kwestii wskazać trzeba na wstępie, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu [...] uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16 (publ. www.orzeczenia.nsa.gov.pl) o treści następującej: 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r., poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE L z 1998r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry – podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U z 2015r. poz. 612, ze zm.). Treść podjętej uchwały usuwa dotychczasową rozbieżność orzecznictwa sądów administracyjnych w sprawach przypisywania podmiotom urządzającym gry hazardowe na automatach poza kasynami odpowiedzialność pieniężną a wyrażone uchwałą abstrakcyjną stanowisko jest wiążące dla sądów administracyjnych, zgodnie bowiem z art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej zwanej: "p.p.s.a."), jeżeli jakikolwiek skład sądu administracyjnego rozpoznający sprawę nie podziela stanowiska zajętego w uchwale składu siedmiu sędziów, całej Izby albo w uchwale pełnego składu Naczelnego Sądu Administracyjnego, przedstawia powstałe zagadnienie prawne do rozstrzygnięcia odpowiedniemu składowi. Przepis art. 187 § 1 i 2 stosuje się odpowiednio. W orzecznictwie sądowym nie budzi wątpliwości, że z treści przytoczonego przepisu wynika moc ogólnie wiążąca uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować (por. wyrok NSA z [...], sygn. akt II FSK 1474/14, CBOSA, literatura i orzecznictwo przywołane w Komentarzu do 264 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi pod red. R. Hausera i M. Wierzbowskiego, Wydanie 3, Wydawnictwo CH. Beck, Warszawa 2015, str. 1075-1076.). Jeżeli więc skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia [...] o sygn. akt II OSK 1632/13). Oznacza to, że skład sądu administracyjnego rozpoznający konkretną sprawę administracyjną nie jest uprawniony do samodzielnego przyjęcia wykładni przepisów prawa odmiennej od wykładni wyrażonej w treści sentencji uchwały NSA w granicach uzasadnionych treścią wniosku lub postanowienia. W świetle przytoczonej wyżej, a wiążącej skład orzekający uchwały 7 sędziów NSA, zastosowana wobec skarżącej sankcja finansowa z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w wysokości przewidzianej art. 89 ust 2 pkt 2 u.g.h., może być stosowana samodzielnie tj. bez powiązania z przepisem technicznym art. 14 ust. 1 u.g.h., który w brzmieniu pierwotnym nie był poddany notyfikacji Komisji Europejskiej. Z uchwały wynika, że jedynym faktem prawotwórczym wymagającym ustalenia dla zastosowania wyżej wymienionej sankcji, jest okoliczność "urządzania gier na automatach poza kasynem". Według omawianej uchwały dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej nie ma również znaczenia techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz okoliczność nieprzekazania projektu tego przepisu Komisji Europejskiej, zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę na podkreślenie zasługuje ten fragment rozważań NSA gdzie stwierdza się, że fakt uznania art. 14 ust. 1 u.g.h., za przepis techniczny, nie oznacza, że bezskuteczność tego przepisu – w znaczeniu nadawanym w orzecznictwie europejskim przepisom technicznym, których projekty nie zostały notyfikowane – realizuje się w wymiarze bliskim utracie jego mocy powszechnie obowiązującej, a przez to w swoistego rodzaju generalnym uwolnieniu (poluzowaniu) zasad prowadzenia działalności polegającej na organizowaniu i urządzaniu gier na automatach z konsekwencją w postaci generalnej niestosowalności art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., penalizującego urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem oraz redukowania istotnych funkcji tego przepisu. Zdaniem NSA nie jest więc tak, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 u.g.h., który zawsze i bezwarunkowo – a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych – uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. NSA w przedmiotowej uchwale podkreślił także, że regulacja prawna zawarta w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie służy czystej represji, co mogłoby podważać zasadność stanowiska o braku jej samoistnego charakteru w relacji do art. 14 ust. 1 u.g.h. W ocenie NSA przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie penalizuje bowiem, jako przepis sankcjonujący, naruszenia określonych w art. 14 ust. 1 u.g.h. zasad urządzania gier na automatach w takim wymiarze i w takim zakresie, który można i należałoby wiązać z funkcją represyjną. W taki też sposób charakter i istotę sankcji określonej w art. 89 ust. 1 u.g.h. postrzega Trybunał Konstytucyjny, który w wyroku z dnia [...], sygn. akt P 32/12 stwierdził, że "kara pieniężna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., rekompensuje nieopłacony podatek od gier i inne należności uiszczane przez legalnie działające podmioty. Celem kary nie jest więc odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja. Kara pieniężna jest więc reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat". Prezentowany w cytowanej powyżej uchwale pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego potwierdził również TSUE w wyroku z dnia [...] w sprawie o sygn. C-303/15 stwierdzając, że "art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia "przepisów technicznych" w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu". Treść powyższego rozstrzygnięcia TSUE nie podważyła zatem argumentacji przytoczonej w uzasadnieniu ww. uchwały, a wręcz przeciwnie, potwierdza trafność prezentowanego w uchwale NSA stanowiska. Reasumując, w świetle wiążących w niniejszej sprawie rozważań NSA zawartych w uchwale składu siedmiu sędziów tego sądu z dnia [...], sygn. akt II GPS 1/16, za bezzasadne należało uznać podniesione w skardze zarzuty bezpodstawnego wymierzenia skarżącej kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektów u.g.h. jak również za prawidłową uznać należało, dokonaną przez organy celne, kwalifikację deliktu popełnionego przez skarżącą do art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. (urządzanie gier na automacie poza kasynem gry) i w rezultacie wymierzenie jej kary w wysokości ustalonej zgodnie z art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. (to jest [...]). Podkreślić należy, że dla zastosowania tych przepisów wystarczające jest stwierdzenie zaistnienia po pierwsze, że urządzana gra jest grą w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., t.j. jest grą na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Po drugie, że gra jest urządzana poza kasynem gry. Po trzecie warunkiem nałożenia kary pieniężnej określonej w tym przepisie jest spełnienie przesłanki podmiotowej. Według zaś art. 2 ust. 5 u.g.h., grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w cechach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u.g.h.). W rozpoznawanej sprawie organy wykazały, że przesłanki te zostały spełnione, co wynika z materiałów dokumentujących przebieg kontroli przeprowadzonej przez funkcjonariuszy celnych (w tym eksperymentu procesowego), opinii biegłych sądowych dotyczących zatrzymanych automatów i kopii umów dzierżawy części powierzchni lokali w celu zainstalowania i eksploatacji przedmiotowych automatów do gry. Z zebranych dowodów wynikało, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gry miały charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. W zaskarżonej decyzji organ – zdaniem Sądu - dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowe, czy też posiadały charakter losowy. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowych automatach wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u.g.h. Nie budzi także zastrzeżeń Sądu twierdzenie organów obu instancji, że ujawnione w skontrolowanych lokalach urządzenia były automatami do gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3-5 u.g.h., gdyż cechuje je cel komercyjny, gry mają charakter losowy, a automaty umożliwiały bezpośrednią wypłatę wygranych lub rozpoczęcie nowej gry za punkty uzyskane tytułem wygranej w poprzedniej grze. Zdaniem Sądu, w okolicznościach niniejszej sprawy organy celne prawidłowo również oceniły, że skarżąca urządzała gry na ujawnionych w skontrolowanych lokalach automatach, gdyż to ona był jego dysponentem (jako właściciel) i podpisała umowy dzierżawy w celu wystawienia ich w miejscu publicznym i czerpania korzyści z ich użytkowania. W sytuacji zatem, gdy z niepodważonych ustaleń faktycznych wynika, że cechą (elementem) gier urządzanych na przedmiotowych automatach była ich losowość, rozumiana jako nieprzewidywalność ich rezultatu dla grającego, co prowadzi do wniosku, że w rozpatrywanej sprawie mamy do czynienia z urządzaną na automacie do gier grą o charakterze losowym, nie doszło w sprawie do naruszenia przepisów art. 2 ust. 3 oraz art. 2 ust. 5 u.g.h. W sprawie nie doszło również do naruszenia przepisów postępowania, mogących wpłynąć na prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. W kontrolowanej sprawie organy podjęły bowiem wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O.p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Poszczególne dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez stronę. Postępowanie podatkowe zostało przeprowadzone w sposób budzący zaufanie do tych organów, które udzielały stronie niezbędnych informacji i wyjaśnień o przepisach prawa pozostających w związku z przedmiotem tego postępowania. Organy podatkowe wyjaśniły też stronie zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni zatem odpowiada wymogom wynikającymi z art. 122, art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 O.p. Podsumowując powyższe rozważania, stwierdzić należy, że zaskarżona decyzja, jak i poprzedzająca ją decyzja organu I instancji odpowiadają prawu, a co za tym idzie brak było podstaw do ich wzruszenia i wyeliminowania z obrotu prawnego. Mając powyższe na względzie, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono o oddaleniu skargi.