II SA/Sz 650/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska, Sędziowie Sędzia WSA Anna Sokołowska, Sędzia WSA Patrycja Joanna Suwaj (spr.), Protokolant starszy sekretarz sądowy Lidia Maląg, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 15 września 2016 r. sprawy ze skargi M. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w S. z dnia [...] nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia [...] nr [...], 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w S. na rzecz M. S. kwotę [...] ([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. 1. W dniu 8 sierpnia 2013 r. funkcjonariusze Referatu Dozoru Urzędu Celnego w S. przeprowadzili czynności kontrolne z urządzania gier na automatach w lokalu o nazwie S. O. mieszczącym się w S. przy ul. F. [...], w którym działalność gospodarczą prowadził M. S. (dalej przywoływany jako: "Skarżący"). W takcie kontroli przeprowadzono eksperyment procesowy, zgodnie z art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. Nr 168, poz. 1323 ze zm.). Ustalenia przeprowadzonej kontroli zostały zawarte w Protokole eksperymentu procesowego nr [...] z dnia 8 sierpnia 2013 r. oraz w Protokole z kontroli nr [...] z dnia 8 sierpnia 2013 r. W wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych ustalono, że w ww. lokalu urządzane są gry na automacie do gry A. M. M. nr [...] , w rozumieniu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540, dalej przywoływanej także jako: "u.g.h."). Na podstawie analizy materiału dowodowego uzyskanego w przedmiotowym postępowaniu ustalono, że właścicielem automatu do gry A. M. M. nr [...] jest spółka z o.o. H. F. P., ul. C. [...] , [...] W. 2. W wyniku analizy zgromadzonych dokumentów Naczelnik Urzędu Celnego w S., postanowieniem nr [...] z dnia 30 sierpnia 2013 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia kary pieniężnej, w związku z urządzaniem gier na automacie do gry A. M. M. nr [...] , poza kasynem gry. Następnie postanowieniem nr [...] z dnia 12.09.2013 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. zawiesił z urzędu wszczęte postępowanie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie o sygn. akt III SA/G1 1979/11. Postanowieniem nr [...] z dnia 01.12.2014 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. podjął z urzędu zawieszone postępowanie w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej. Na podstawie art. 180 ustawy Ordynacja podatkowa (dalej także O.p.), kierując się dyspozycją zawartą w art. 216 §1 i §2 O.p., postanowieniem z dnia 8 kwietnia 2015 r. włączono do akt sprawy materiały otrzymane z akt sprawy karnej skarbowej prowadzonej przez Urząd Celny w S. pod sygn. [...] . Ze względu na interes publiczny postanowieniem z dnia 08.04.2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. wyłączył z akt postępowania materiał dowodowy z akt sprawy karnej skarbowej w postaci protokołów przesłuchań. Następnie Naczelnik Urzędu Celnego w S. postanowieniem z dnia 08.04.2015 r. powiadomił Skarżącego o przysługującym uprawnieniu do wypowiedzenia się w sprawie przed wydaniem decyzji, zgodnie z art. 200 § 1 O.p. W odpowiedzi na wniosek Skarżącego z dnia 29.05.2015 r. postanowieniem z dnia 10.07.2015 r. Naczelnik Urzędu Celnego w S. odmówił zawieszenia przedmiotowego postępowania. 3. Po zakończeniu postępowania decyzją nr [...] z dnia 15 lipca 2015 r. Organ I instancji wymierzył Skarżącemu karę pieniężną w wysokości [...] zł z tytułu urządzania gier na automacie A. M. M. nr [...] , poza kasynem gry. 4. W dniu 3 sierpnia 2015 r. do Naczelnika Urzędu Celnego w S. wpłynęło odwołanie Skarżącego wraz z wnioskiem o zawieszenie postępowania do czasu rozpoznania przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego, skierowanego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny Gliwicach w dniu 21 maja 2012 r. (sygn. III SA/GL 1979/11). Skarżący zarzucił decyzji Organu I instancji: 1) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 ustawy w związku z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie wobec wymierzenia kary za urządzanie gier poza kasynem, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej, mimo braku notyfikacji projektu ustawy z dnia 19.11.2009r. o grach hazardowych wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn. zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., a tym samym, prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 Ordynacji podatkowej, 2) naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 ustawy o grach hazardowych z dnia 19 listopada 2009 r. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 2 u.g.h. 3) naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust.1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez Organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnianiem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie Organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 § 1 O.p. z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie organu podatkowego nie może w tym przypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry. 4) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art, 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. 5) naruszenie przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 ustawy z dnia 19.11.2009 r. o grach hazardowych i art. 24 i art. 107 § 1 k.k.s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 k.k.s. Mając powyższe na uwadze Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania w sprawie. 5. Po rozpatrzeniu wniosku zawartego w odwołaniu z dnia 30 lipca 2015 r. o zawieszenie postępowania Dyrektor Izby Celnej w S. postanowieniem z dnia 31 sierpnia 2015 r. odmówił zawieszenia postępowania w sprawie odwołania od decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia 15 lipca 2015 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Organ wskazał, że pytanie prawne skierowane do Trybunału Konstytucyjnego nie jest zagadnieniem wstępnym w rozumieniu brzmienia przepisu art. 201 § 1 pkt 2 O.p. 6. Dyrektor Izby Celnej w S. po rozpoznaniu całości akt sprawy, przed wydaniem decyzji, postanowieniem z dnia 19 lutego 2016 r. wyznaczył Skarżącemu siedmiodniowy termin do wypowiedzenia się w sprawie zgromadzonego w toku postępowania materiału dowodowego. 7. Pismem z dnia 29 lutego 2016 r. pełnomocnik Strony wskazał, iż zgormadzony w sprawie materiał dowodowy nie daje podstaw do wymierzenia kary pieniężnej i odniósł się do problematyki bezskuteczności nienotyfikowanych przepisów u.g.h. Wskazał również, że Skarżący podtrzymuje wniosek o zawieszenie niniejszego postępowania do czasu rozpoznania pytania prawnego skierowanego przez Sąd Okręgowy w Ł. sygn. V Kz 142/15. 8. Dyrektor Izby Celnej w S. postanowieniem nr [...] z dnia 11 marca 2016 r. odmówił zawieszenia postępowania. 9. Dyrektor Izby Celnej w S. decyzją nr [...] z dnia 4 kwietnia 2016r. utrzymał w całości zaskarżoną decyzję z dnia 15 lipca 2015 r. Uzasadniając rozstrzygnięcie Organ wskazał, że zebrany w trakcie postępowania materiał dowodowy potwierdził, że wygląd i działanie (w oparciu o program komputerowy) zajętych automatów świadczą o tym, że jest to urządzenie elektroniczne, co spełnia jedną z przesłanek określonych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych. Ponadto gry na automacie A. M. M. nr [...] , rozgrywają się o wygrane pieniężne nadto wypełniają, określoną w art. 2 ust. 3 i ust. 4 ustawy o grach hazardowych, definicję gier na automatach w części dotyczącej określenia występujących w nich wygranych rzeczowych. Zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala jednoznacznie stwierdzić, że wyniki gier prowadzone na ww. automacie są nieprzewidywalne i niezależne od możliwości zręcznościowych gracza, ale od przypadkowego "trafienia" na wygrywający układ symboli, tym samym gry mają charakter losowy. Ponadto gry organizowane były w celach komercyjnych. Dlatego też mając na uwadze ustalony na podstawie zgromadzonych dowodów stan faktyczny niniejszej sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających zastosowanie przepisów prawa materialnego, Organ stwierdził, że Skarżący w kontrolowanej lokalizacji urządzał gry na automacie, na którym prowadzone gry spełniały przesłanki określone w art. 2 ust. 3 w związku z ust. 4 ustawy o grach hazardowych. W tym stanie rzeczy zdaniem Dyrektora Izby Celnej w S. okoliczności faktyczne niniejszej sprawy podlegają subsumcji pod normę prawną zawartą w art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 89 ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. W związku z powyższym Skarżącemu została wymierzona kara pieniężna w wysokości [...] zł. 10. Skarżący, nie zgadzając się z rozstrzygnięciem zawartym w decyzji Organu odwoławczego, pismem z dnia 9 maja 2016 r. wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie. Skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji: 1) naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 oraz z art. 91 ustawy w związku z art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji w Komisji Europejskiej projektu ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540) wymaganej przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 z późn.zm.) i konsekwencji na zastosowaniu w stosunku do Skarżącego sankcji za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji, gdy przepis sankcjonowany z art. 14 ust. 1 u.g.h., w świetle orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r., w sprawach połączonych C -213/11, C-214/11 i C-217/11 został wiążąco uznany za przepis techniczny, który wobec braku notyfikacji jest bezskuteczny i nie może być podstawą wymierzenia kar wobec jednostek w oparciu o przepis sankcjonujący z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h.; 2) naruszenie art. 122 i art. 187 § 1 O.p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy 98/34 i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 UGH oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., a tym samym prowadzenia postępowania w sposób budzący wątpliwości strony tj. z naruszeniem art. 121 § 1 Op.; 3) Naruszenie przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 6 ust. 4 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężną za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej w postaci kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. 4) naruszenie przepisu art. 133 § 1 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę pieniężna za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h; 5) Naruszenie przepisów art. 121 § 1 i art. 122 ustawy Ordynacja podatkowa w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. polegające na niepodjęciu przez Organ podatkowy wszelkich działań mających na celu dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia, iż Skarżący jest podmiotem urządzającym gry na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy jedynie wynajmował powierzchnie w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza. Skarżący nie dokonywał jakichkolwiek czynności związanych z organizowaniem gier, objaśnieniem ich zasad i obsługiwaniem samych urządzeń. Takie postępowanie Organu podatkowego w sposób rażący narusza generalną zasadę postępowania podatkowego, o której mowa w art. 121 par. 1 ustawy Ordynacja podatkowa z której to wynika, że postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organu podatkowego. Zachowanie Organu nie może w tym wypadku budzić zaufania jeżeli organ ten nie wyjaśnił należycie stanu faktycznego i uznał, że Skarżący urządzał gry na automatach poza kasynem gry; 6) Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez ich błędną wykładnię i w konsekwencji niewłaściwe zastosowanie polegające na pociągnięciu skarżącej do odpowiedzialności administracyjnej i wymierzeniu jej kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, w sytuacji gdy prawidłowa wykładnia tych przepisów w świetle dokonanych ustaleń faktycznych, powinna skutkować odstąpieniem od wymierzenia kary, a na skutek stwierdzenia, że czynności Skarżącego, jako osoby wynajmującej powierzchnię w swoim lokalu podmiotowi, który takie gry urządza, nie mogą być zakwalifikowane jako wypełniające pojęcie urządzania gier na automatach poza kasynem gry; 7) naruszenie art. 2 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej w związku z art. 89 ustawy o grach hazardowych oraz art. 24 i art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 ustawy o grach hazardowych zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn zagrożony grzywną pieniężną czyn, penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 Kodeksu karnego skarbowego; 8) naruszenie art. 180 § i Ordynacji podatkowej w zw. z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy z dn. 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. 2009 r. Nr 168, poz. 1323 ze zm.) poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. Mając powyższe na uwadze, Skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonej uchylenie zaskarżonej decyzji i poprzedzającej ją decyzji Naczelnika Urzędu Celnego w S. z dnia 15.07.2015 r. nr [...] w całości ewentualnie o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji w całości. Ponadto Skarżący wniósł o zawieszenie - na postawie art. 124 §1 pkt 5 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U, Nr 153, poz. 1270 z późn.zm.) - postępowania sądowo administracyjnego zainicjowanego niniejszą skargą do czasu wydania przez TSUE orzeczenia w sprawie C-303/15. 11. W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie zważył, co następuje. Skarga zasługuje na uwzględnienie, z innych jednak powodów, niż wskazane w skardze. 12. Spór w sprawie dotyczył możliwości nałożenia przez Organ na Skarżącego kary na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. 13. Na wstępie wywodu wskazać należy, że w związku z rozbieżnościami na tle interpretacji art. 14 ust. 1 i 89 u.g.h., w kontekście ich technicznego charakteru, a w konsekwencji dopuszczalności stosowania kar administracyjnych za naruszenie zakazu urządzania gier hazardowych poza kasynami gry, Naczelny Sąd Administracyjny podjął w dniu 16 maja 2016 r. uchwałę w składzie siedmiu sędziów o sygn. akt II GPS 1/16. Z uchwały tej wynika po pierwsze, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE, którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 u.g.h. Po wtóre, że urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Według NSA, za uzasadnione uznać należy to podejście interpretacyjne do spornej w sprawie kwestii, którego rezultat prowadzi do wniosku, że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. nie jest przepisem technicznym, a w konsekwencji, że nie podlegał obowiązkowi notyfikacji. Wymieniony przepis ustawy krajowej sam w sobie nie kwalifikuje się do żadnej spośród grup przepisów technicznych, o których mowa w dyrektywie 98/34/WE. Przepis ten, jak wskazał NSA, ustanawia sankcję za działania niezgodne z prawem, zaś ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych. O możliwości zastosowania, bądź konieczności odmowy zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. decydują bowiem okoliczności konkretnej sprawy i zestawienie, w jakim przepis ten występuje w ramach konstrukcji normy prawnej, odnoszącej się do ustalonego stanu faktycznego, co oznacza, że zasadniczo może stanowić on podstawę prawną nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych. Dokonując oceny korelacji art. 14 ust 1 u.g.h. i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. NSA wskazał, że "w sytuacji, gdy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych penalizuje urządzanie gier na automatach w sposób niezgodny z prawem, a z art. 14 ust. 1 tej ustawy wynika, że urządzanie gier na automatach jest dozwolone w kasynach gry, co wymaga spełnienia szeregu szczegółowych warunków określonych ustawą ściśle reglamentującą tego rodzaju działalność, to za oczywiste uznać należy, że z punktu widzenia stosowania albo odmowy stosowania tego przepisu, ustaleniem faktycznym o wiodącym i prawnie relewantnym znaczeniu jest ustalenie odnoszące się do następującej okoliczności. Mianowicie, czy podmiot prowadzący działalność regulowaną ustawą o grach hazardowych w ogóle poddał się działaniu zasad określonych tą ustawą - w tym zwłaszcza zasad określonych w jej art. 14 ust. 1 w związku z art. 6 ust. 1 - czy też przeciwnie, zasady te zignorował w ten sposób, że na przykład działalność tę prowadził pomimo, że ani zezwolenia, ani koncesji na prowadzenie gry nigdy nie posiadał, ani też nie ubiegał się o nie." W ocenie NSA, nie jest więc, tak że art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. pozostaje w tego rodzaju (funkcjonalnym) związku z technicznym przepisem art. 14 tej ustawy, który to związek, zawsze i bezwarunkowo - a więc, bez względu na elementy i okoliczności konkretnych stanów faktycznych obrazowanych przywołanymi powyżej przykładami - uzasadnia odmowę jego zastosowania, jako podstawy nałożenia kary pieniężnej, ilekroć podmiot urządzający gry na automatach czyni to poza kasynem gry. Niezależnie od powyższego wskazał również, że z uzasadnienia wyroku Trybunału Konstytucyjnego z dnia 11 marca 2015 r., (sygn. akt P 4/14), wynika, że tryb notyfikacji nie jest elementem krajowej procedury ustawodawczej. Trybunał stwierdził, że przepisy art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. są zgodne z art. 2 w związku z art. 7, a także z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, a zatem nie ma obecnie wątpliwości co do ich obowiązywania. Z art. 269 § 1 p.p.s.a. wynika moc ogólnie wiążąca zarówno uchwał, której istota sprowadza się do tego, że stanowisko zajęte w uchwale podjętej przez Naczelny Sąd Administracyjny wiąże pośrednio wszystkie składy orzekające sądów administracyjnych. Dopóki zatem nie nastąpi zmiana tego stanowiska, dopóty sądy administracyjne powinny je respektować. Powyższe nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony NSA. Skład sądu orzekający w niniejszej sprawie wykładnię zaprezentowaną w przedmiotowej uchwale w całej rozciągłości podziela. 14. Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak stanowi art. 2 ust. 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Stosownie do art. 14 ust. 1 u.g.h., urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gry na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy. Przenosząc powyższe na grunt tej sprawy wskazać należy, że zabezpieczone automaty spełniły przesłanki z ww. przepisów, co oznaczało, że urządzanie na nich gier powinno nastąpić w kasynie gry. Okoliczność ta była w sprawie bezsporna. 15. Wskazać także należy, że przepisy u.g.h. nie podają definicji pojęcia "urządzający grę"; stanowią jedynie, iż urządzający grę podlega ukaraniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Nie budzi zatem wątpliwości sankcyjny charakter powyższej normy, jak i to, że urządzającym, w myśl tej normy może być każda osoba, która zorganizowała przedsięwzięcie polegające na urządzaniu gier na automatach poza kasynem w sytuacji gdy osoba taka była zaangażowana w proces urządzania tych gier, w tym czerpała z nich zyski. Ustawodawca na podstawie powyższej normy penalizuje zachowanie polegające na "urządzaniu gry". Zatem uznanie w każdej sprawie, że Skarżący był osobą urządzającą grę powinno nastąpić na podstawie analizy zebranego w prawidłowy sposób materiału dowodowego. 16. Na podstawie art. 91 u.g.h., do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O.p. Zgodnie z art. 120 O.p., organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa (zasada legalizmu i praworządności). Stosownie zaś do art. 121 § 1 o.p., postępowanie podatkowe powinno być prowadzone w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych. W myśl art. 122 o.p., w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym (zasada prawdy obiektywnej). Z zasady tej wynika, że główny ciężar dowodzenia obciąża organ. Na podstawie art. 123 § 1 O.p., organy podatkowe obowiązane są zapewnić stronom czynny udział w każdym stadium postępowania, a przed wydaniem decyzji umożliwić im wypowiedzenie się co do zebranych dowodów i materiałów oraz zgłoszonych żądań. Zgodnie natomiast z art. 187 § 1 O.p., organ podatkowy jest obowiązany zebrać i w sposób wyczerpujący rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Stosownie do art. 180 § 1 O.p., jako dowód należy dopuścić wszystko, co może przyczynić się do wyjaśnienia sprawy, a nie jest sprzeczne z prawem. W myśl art. 181 O.p., dowodami w postępowaniu podatkowym mogą być w szczególności księgi podatkowe, deklaracje złożone przez stronę, zeznania świadków, opinie biegłych, materiały i informacje zebrane w wyniku oględzin, informacje podatkowe oraz inne dokumenty zgromadzone w toku czynności sprawdzających lub kontroli podatkowej, z zastrzeżeniem art. 284a § 3, art. 284b § 3 i art. 288 § 2, oraz materiały zgromadzone w toku postępowania karnego albo postępowania w sprawach o przestępstwa skarbowe lub wykroczenia skarbowe. Na podstawie art. 191 O.p., organ podatkowy ocenia na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, czy dana okoliczność została udowodniona. 17. Wskazać należy, że zasadą w postępowaniu administracyjnym jest reguła bezpośredniego prowadzenia postępowania dowodowego przez organ, od której odstępstwo wprowadza art. 181 O.p. Dopuszcza, aby w postępowaniu administracyjnym były wykorzystane dowody i materiały zgromadzone w innych postępowaniach podatkowych, co w konsekwencji skutkuje tym, że nie istnieje prawny nakaz, aby w toku postępowania podatkowego konieczne było np. powtórzenie przesłuchania świadka, który zeznawał w innym postępowaniu. Jednocześnie korzystanie przez organy z tak uzyskanych dowodów samo w sobie nie narusza zasady czynnego udziału strony w postępowaniu podatkowym, ani też nie narusza jakichkolwiek innych przepisów o.p. Jednakże w przypadku dowodów uzyskanych bez udziału strony (np. włączenie do akt sprawy protokołów przesłuchań z innych postępowań) zasada czynnego udziału strony w postępowaniu (art. 123 § 1 o.p.) - a więc i prawo strony do obrony jej stanowiska, realizowana jest przez zaznajomienie strony z tymi dowodami i umożliwienie jej wypowiedzenia się w ich zakresie. Stanowisko o możliwości korzystania z zeznań złożonych w toku innych postępowań jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie sądów administracyjnych, np. WSA w Gdańsku z dnia 26 lipca 2016 r. (sygn. akt I SA/Gd 259/16); wyrok NSA z dnia 28 czerwca 2016 r. (sygn. akt I FSK 88/15); wyrok NSA z 6 maja 2016 r. (sygn. akt I FSK 1426/14); wyrok NSA z dnia 28 kwietnia 2015 r. (sygn. akt. I GSK 1309/13) - wyroki dostępne na: www.orzeczenia.nsa.gov.pl. Podkreślić należy, że wobec włączenia materiału dowodowego z innego postępowania do niniejszego postępowania administracyjnego Organ zobowiązany jest do jego oceny zgodnie z przepisami O.p. Oznacza to, że nie tylko Organ, lecz również Skarżący i sąd administracyjny muszą mieć realną możliwość zapoznania się z tymi materiałami. Biorąc pod uwagę powyższe - Sąd ocenił jako nieprawidłowe postępowanie Organu, który wywodzi wnioski z materiału z innego postępowania, włączonego do sprawy administracyjnej, powołując się na nie w zaskarżonej decyzji, a które to materiały zostały następnie wyłączone ze sprawy administracyjnej i jak wynikało z akt Skarżący nie miał do nich dostępu w ramach postępowania administracyjnego (włączono a następnie wyłączono z akt sprawy protokoły przesłuchań 9 świadków, w tym Skarżącego). Zdaniem Sądu, narusza to prawo Skarżącego do obrony. Skarżący bowiem nie jest w stanie wypowiedzieć się co do tego materiału, z którym zapoznać się przecież nie mógł, a tym samym zawiadomienie Organu skierowanego do Skarżącego, o możliwości wypowiedzenia się co zebranego materiału dowodowego, w ocenie Sądu uznać należy za przynajmniej w części - iluzoryczne. Dodać należy, że Sąd, zobowiązany do kontroli prawidłowości zaskarżonej decyzji, również nie miał możliwości skontrolowania w tym zakresie zaskarżonego aktu. Podobnie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 17 grudnia 2015 r. w sprawie C- 419/14, choć dotyczyła podatku od wartości dodanej. Uwypuklić należy, że skoro Organ nie ma możliwości wykorzystania materiału z innego postępowania, a materiały te są istotne dla prowadzonego przez niego postępowania, Organ powinien je powtórzyć w ramach własnego postępowania administracyjnego z zachowaniem reguł O.p., czyli w przypadku tej sprawy – powtórzyć przesłuchania świadków. 18. Podkreślić należy, że główny ciężar dowodzenia w sprawie administracyjnej obciąża organ. Skoro Organ uznał Skarżącego za urządzającego gry na zabezpieczonych automatach, powinien tę kwestię wyjaśnić i należycie uzasadnić. Organ nie może przerzucać ciężaru dowodowego w tym zakresie na Skarżącego. Zdaniem Sądu, z faktu samego podpisania umowy dzierżawy powierzchni lokalu, uzgodnienia warunków wstawienia automatu, przeznaczenia powierzchni na ten cel oraz zapewnienia dostępu do energii elektrycznej, jak też czerpania zysków w postaci czynszu dzierżawnego przez Skarżącego, które stanowią normalne okoliczności towarzyszące instytucji dzierżawy - Organ nie może wywodzić, że Skarżący jest podmiotem "urządzającym gry". Jeśli z materiału wyłączonego z akt sprawy wynika inne, aktywne zaangażowanie Skarżącego, świadczące o "urządzaniu" gier, Organ będzie obowiązany to wykazać. Urządzanie gier przez Skarżącego, w ocenie Sądu, nie wynikało z zebranego materiału, który podkreślić należy – jest w ocenie Sądu niepełny. Nie wiadomo na jakiej podstawie Organ doszedł do takiego wniosku. 19. Na tym etapie postępowania, w ocenie Sądu, brak było wystarczających przesłanek do uznania Skarżącego za urządzającego grę w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W sprawie konieczne jest przeprowadzenie uzupełniającego postępowania dowodowego, a następnie dokonanie oceny zebranego materiału i wywiedzenie z niego wniosków. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy, Organ zobowiązany jest m.in. dokonać przesłuchania wskazanych świadków, na ww. wskazane okoliczności. 20. Na marginesie wskazać należy, że skoro Organ posługuje się kopiami dokumentów winny być one potwierdzone za zgodność z oryginałem. 21. Ponadto akta sprawy wymagają uzupełnienia przez wskazanie, czy w stosunku do Skarżącego wszczęto postępowanie karne skarbowe z art. 107 § 1 Kks, a jeśli tak - to na jakim etapie jest obecnie. Powyższe jest niezbędne z uwagi na treść art. 11 p.p.s.a. 22. Wobec powyższych rozważań, Sąd uznał, że Organy naruszyły art.120, art. 121, art. 122, art. 123 § 1, art. 187 § 1 O.p. w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. i na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit.c i art. 135 p.p.s.a, uchylił zaskarżoną decyzję oraz decyzję Organu I instancji. 23. O kosztach orzeczono na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 2 p.p.s.a.