II SA/Wa 795/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Joanna Kube, Sędziowie WSA Przemysław Szustakiewicz, Adam Lipiński (spr.), Protokolant Marek Kozłowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 października 2009 r. sprawy ze skargi M. K. na decyzję Ministra Obrony Narodowej z dnia [...] kwietnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie zwolnienia ze służby żołnierza zawodowego: – oddala skargę. Mł. chor. szt. M. K. pełni służbę wojskową na stanowisku służbowym koncertmistrza w [...]. W opinii służbowej za okres od dnia 2 stycznia 2007 r. do dnia 13 sierpnia 2008 r. uzyskał ogólną ocenę niedostateczną. Opinię doręczono zainteresowanemu w dniu 21 sierpnia 2008 r. W dniu 4 września 2008 r. M. K. złożył odwołanie od opinii do Dowódcy [...], który utrzymał w mocy okresową opinię służbową. W dniu 29 października 2008 r. zainteresowany został poinformowany o sposobie rozstrzygnięcia odwołania. Dyrektor Departamentu Kadr MON rozkazem personalnym Nr [...] (pkt 1) z dnia [...] lutego 2009 r. wydanym na podstawie art. 111 pkt 6 oraz art. 115 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. z 2008 r. Nr 141, póz. 892) oraz § 6 i § 18 ust. 1 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej (Dz. U. Nr 50, póz. 483), zwolnił mł. chor. szt. M. K. z zawodowej służby wojskowej i przeniósł do rezerwy wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny z opinii służbowej. Żołnierz odwołał się od powyższego rozstrzygnięcia do organu II instancji, wskazując na uchybienie terminowi rozpoczęcia procesu opiniowania. Minister Obrony Narodowej decyzją nr [...] z dnia [...] kwietnia 2009 r., działając na podstawie art. 127 § 2 i art. 138 § 1 pkt 1 i 2 Kpa, uchylił zaskarżony rozkaz w części dotyczącej daty zwolnienia z zawodowej służby wojskowej i ustalił nową datę zwolnienia z zawodowej służby wojskowej na dzień 30 kwietnia 2009 r., a w pozostałej części utrzymał zaskarżony rozkaz w mocy. W uzasadnieniu decyzji organ wskazał co następuje: Mł. chor. szt. M. K. pełni służbę wojskową na stanowisku służbowym koncertmistrza w [...]. W opinii służbowej za okres od dnia 2 stycznia 2007 r. do dnia 13 sierpnia 2008 r. uzyskał ogólną ocenę niedostateczną. Opinię doręczono zainteresowanemu w dniu 21 sierpnia 2008 r. W dniu 4 września 2008 r. M. K. złożył odwołanie od opinii do Dowódcy [...], który utrzymał w mocy okresową opinię służbową. W dniu 29 października 2008 r. zainteresowany został poinformowany o sposobie rozstrzygnięcia odwołania. W razie otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii służbowej, dowódca jednostki występuje do organu zwalniającego, za pośrednictwem organu właściwego do wyznaczania na stanowisko służbowe, z wnioskiem o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Do wniosku dołącza się ostateczną opinię służbową. W niniejszej sprawie powyższy tryb został zachowany. Zaistniała zatem przesłanka skutkująca zwolnienie żołnierza zawarta w art. 111 pkt 6 wymienionej wojskowej ustawy pragmatycznej i dlatego Dyrektor Departamentu Kadr MON rozkazem personalnym Nr [...] (pkt 1) z dnia [...] lutego 2009 r. zwolnił mł. chor. szt. M. K. z zawodowej służby wojskowej i przeniósł go do rezerwy. W przedmiotowej decyzji określono termin zwolnienia na dzień 31 marca 2009 roku. Ustosunkowując się do odwołania, organ wskazał, iż orzecznictwo Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie nie było jednolite w zakresie terminu sporządzania opinii, natomiast orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 marca 2006 r. sygn. akt II SA/Wa 63/06 (publ. LEX nr 202333), na które M. K. powołuje się, dotyczy art. 26 ust 1 pkt 1 ustawy pragmatycznej w brzmieniu obowiązującym do 10 października 2007 r. W związku z wniesieniem przez zainteresowanego odwołania, zgodnie z dyspozycją art. 130 § 2 Kpa, decyzja organu I instancji nie mogła zostać wykonana, dlatego Minister Obrony Narodowej zmienił datę zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej i przeniesienia do rezerwy w taki sposób aby decyzja posiadała przymiot ostateczności i data zwolnienia przypadała po dacie otrzymania przez żołnierza decyzji organu II instancji. Powyższą decyzję M. K. zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wnosząc o jej uchylenie. W skardze oraz w piśmie z dnia 22 czerwca 2009 r. zarzucił naruszenie prawa materialnego, poprzez błędne zastosowanie art. 26 ust. 1 pkt. 1 ustawy pragmatycznej, polegające na przyjęciu, iż dopuszczalnym jest rozpoczęcie procesu opiniowania żołnierza zawodowego w terminie późniejszym niż na 6 miesięcy przed upływem kadencji, na którą żołnierz został wyznaczony na stanowisko służbowe i przyjęcie, iż taka opinia może stanowić podstawę zastosowania art. 111 pkt. 6 ustawy z dnia 11 września 2003 r. o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 179, póz. 1750 ze zm.). Powyższe twierdzenie uzasadniał tym, że jego kadencja na zajmowanym stanowisku służbowym kończyła się z dniem 31 grudnia 2008 r. natomiast najwcześniejszą datą widniejącą na opinii jest data 13 sierpnia 2008 r., zaś opinia została mu doręczona w dniu 21 sierpnia 2008 r., co oznacza, że proces opiniowania rozpoczął się w momencie gdy do upływu kadencji pozostało nie 6 miesięcy a 4 miesiące. Opinia ta utraciła zatem walor opinii okresowej, skutkującej zwolnieniem ze służby. Na poparcie swoich twierdzeń powołał się na orzeczenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 marca 2006 r. sygn. akt II SA/Wa 63/06 (publ. LEX nr 202333). Skarżący podniósł nadto, że opinia nie zawiera podpisu gestora. Minister Obrony Narodowej w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie, przytaczając argumentację zawarta w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Stosownie do treści art. 13 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1271 ze zm.), do rozpoznania sprawy właściwy jest wojewódzki sąd administracyjny, na którego obszarze właściwości ma siedzibę organ administracji publicznej, którego działalność została zaskarżona. W niniejszej sprawie sądem tym jest Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie. Natomiast zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 poz. 1269), sąd administracyjny sprawuje wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę pod względem zgodności z prawem zaskarżonej decyzji administracyjnej. Innymi słowy, wojewódzki sąd administracyjny nie orzeka, co do istoty sprawy w zakresie danego przypadku, lecz jedynie kontroluje legalność rozstrzygnięcia zapadłego w tym postępowaniu z punktu widzenia jego zgodności z prawem materialnym i obowiązującymi przepisami prawa procesowego. Skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przeprowadzając kontrolę zaskarżonej decyzji nie stwierdził, aby Minister Obrony Narodowej utrzymując w mocy decyzję Dyrektora Departamentu Kadr MON naruszył przepisy prawa materialnego, ewentualnie przepisy postępowania administracyjnego w takim stopniu, aby mogłoby to mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Podstawę prawną zwolnienia M. K. z zawodowej służby wojskowej stanowił przepis art. 111 pkt 6 ustawy o służbie wojskowej żołnierzy zawodowych oraz § 6 rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 29 stycznia 2008 r. w sprawie zwalniania żołnierzy zawodowych z zawodowej służby wojskowej. Zgodnie z dyspozycją wynikającą z art. 111 pkt 6 wojskowej ustawy pragmatycznej, żołnierza zawodowego zwalnia się z zawodowej służby wojskowej wskutek otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w okresowej opinii służbowej. Treść tego przepisu jest stanowcza i obligatoryjna, niepozwalająca organowi, w takiej sytuacji, na podjecie innej decyzji, jak tylko zwolnienie ze służby. Stosownie do treści § 6 wymienionego rozporządzenia, w razie otrzymania niedostatecznej ogólnej oceny w opinii okresowej, dowódca jednostki wojskowej występuje niezwłocznie do organu zwalniającego, poprzez organ właściwy do wyznaczenia na stanowisko służbowe, z wnioskiem o zwolnienie żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Do wniosku dołącza się prawomocną opinię okresową. Tryb ten został w niniejszej sprawie zachowany. Okresowa opinia służbowa nie jest decyzją w rozumieniu przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, jak też w procesie opiniowania nie mają zastosowania przepisy procedury administracyjnej. Tryb opiniowania służbowego żołnierzy zawodowych został szczegółowo uregulowany w art. 26 wojskowej ustawy pragmatycznej oraz w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej z dnia 20 maja 2008 r. w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych (Dz. U. Nr 94, poz. 601). Od okresowej opinii służbowej przysługuje na podstawie tego rozporządzenia prawo wniesienia odwołania do bezpośredniego przełożonego, z którego prawa skarżący skorzystał. Rozstrzygnięcie wyższego przełożonego, zgodnie z treścią art. 26 ust. 9 ustawy pragmatycznej, jest ostateczne co do treści opinii. Zasady proceduralne postępowania przed sądami administracyjnymi uniemożliwiają przeprowadzenie dowodów w zakresie rzetelności opinii, czy stosunków personalnych pomiędzy skarżącym a jego przełożonym. Wydawanie okresowych opinii służbowych należy do sfery podległości służbowej między przełożonym a podwładnymi, a więc do spraw o jakich mowa w art. 5 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. Opinie służbowe nie podlegają zatem kognicji sądu administracyjnego co do ich treści. Oznacza to, że sąd administracyjny nie jest uprawniony do badania ich zasadności, czy słuszności. Opinie są wydawane w postępowaniu, które nie ma charakteru administracyjnego, a jedynie jest postępowaniem wewnętrznym, odrębnym i niezależnym, odbywającym się w ramach wewnętrznych struktur organów wojskowych, do którego nie mają również zastosowania przepisy Kpa - art. 3 § 3 pkt 2. Można natomiast podnieść naruszenie procedury opiniowania, zawartej w przepisie art. 26 ustawy pragmatycznej i w rozporządzeniu Ministra Obrony Narodowej w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych i to wyłącznie w takim zakresie w jakim wskazane uchybienia proceduralne w procesie opiniowania, mogłyby mieć istotny wpływ na decyzję o zwolnieniu z zawodowej służby wojskowej i wyłącznie w taki sposób należy rozumieć orzeczenia Wojewódzkich Sądów Administracyjnych w Warszawie: z dnia 12 kwietnia 2007 r. w sprawie II SA/Wa 2225/06 (publ. LEX 338209), z dnia 15 marca 2006 r. w sprawie II SA/Wa 63/06 (publ. LEX 202333), z dnia19 stycznia 2007 r. w sprawie II SA/Wa 1771/06, z dnia 6 maja 2008 r. w sprawie II SA/Wa 2043/07, z dnia 15 stycznia 2008 r. w sprawie II SA/Wa 1873/07. Mimo, iż przepis art. 26 ust. 1 ustawy pragmatycznej przewiduje, że proces opiniowania okresowego powinien zostać rozpoczęty na sześć miesięcy przed dniem upływu kadencji lub kontraktu, nie oznacza to jednak, co do zasady, że każde uchybienie temu terminowi deprecjonuje wydaną z takim uchybieniem opinię i to z takim skutkiem, iż nie może ona stanowić podstawy do zwolnienia żołnierza ze służby w trybie art. 111 pkt. 6 ustawy pragmatycznej. W cenie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, termin określony przepisem art. 26 ustawy pragmatycznej ma charakter instrukcyjny. Zachowanie tego terminu umożliwia organowi przeprowadzenie odpowiednich działań co do przebiegu dalszej służby opiniowanego żołnierza, a w przypadkach gdy opinia zawiera ocenę negatywną, zwolnienie żołnierza w terminie odpowiadającym upływowi kadencji lub kontraktu. Zatem naruszenie terminu zawartego w art. 26 ust. 1, jak i inne naruszenie procedury opiniowania winno być przedmiotem indywidualnej oceny z punktu widzenia jego wpływu na wynik sprawy. W niniejszej sprawie, zgodnie z treścią rozkazu personalnego nr [...] z dnia [...] listopada 2007 r., wydanego przez Dowódcę [...], M. K. został wyznaczony na stanowisko koncertmistrza [...], na okres kadencji od dnia 1 grudnia 2007 r. do dnia 31 grudnia 2008 r. (k. 102 akt personalnych żołnierza). Zatem, zgodnie z treścią art. 26 ust. 1 ustawy pragmatycznej (w brzmieniu obowiązującym w chwili opiniowania), proces opiniowania M. K. powinien zostać rozpoczęty z dniem 30 czerwca 2008 r. W niniejszej sprawie najwcześniejsza data dotycząca tego okresu to dzień 13 sierpnia 2008 r. – data sporządzenia okresowej opinii. Ma zatem rację skarżący, twierdząc, że proces opiniowania rozpoczął się z uchybieniem terminu. Jednakże poza zwykłą konstatacją tego faktu skarżący nie wskazał, iż to uchybienie proceduralne miało istotny wpływ na wynik sprawy, albo istotny wpływ na treść opinii. Takiego wpływu nie dopatruje się także Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie analizując materiał niniejszej sprawy. Skarżący przywołuje, na poparcie swojego żądania jedynie, wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 12 kwietnia 2007 r. w sprawie II SA/Wa 2225/06. Nie jest to wystarczające, albowiem mimo, iż przedmiotowa sprawa jest tego samego typu, to istotne okoliczności w obu tych sprawach są diametralnie inne. Analiza orzecznictwa Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wskazuje, iż Sądy kwestionowały opinie zazwyczaj, jedynie w przypadku wystąpienie istotnych uchybień formalnych w procesie opiniowania, mających istotny i bezpośredni wpływ na wynik sprawy. Takimi uchybieniami były między innymi: przeprowadzona niezgodnie z procedurą zmiana treści opinii; czy wydanie opinii ponad pół roku później, już po dacie upływu kadencji – a zatem objęcie okresem opiniowania innego niż należało okresu. W przypadku przedmiotowej sprawy, sam fakt opóźnienia o około półtora miesiąca procesu opiniowania, nie spowodował żadnych niekorzystnych skutków dla skarżącego (w szczególności nie można żaden sposób wykazać, iż gdyby opinia została wydana wcześniej, to jej treść była by dla żołnierza pozytywna i nie skutkowała by zastosowaniem art. 111pkt. 6 ustawy pragmatycznej). Zwłoka ta jedynie przedłużyła o kilka miesięcy jego zawodową służbę wojskową. W niniejszej sprawie takie proceduralne uchybienie w procesie opiniowania nie miało wpływu ani na skuteczność opinii, ani wpływu na treść zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, uznał także za chybiony zarzut skargi dotyczący braku w treści opinii podpisu gestora, albowiem w przypadku otrzymania ogólnej oceny niedostatecznej, procedura opiniowania, zgodnie z treścią rozporządzenia Ministra Obrony Narodowej z dnia 20 maja 2008 r. w sprawie opiniowania żołnierzy zawodowych, takiej czynności nie przewiduje. Skarżący otrzymał niedostateczną ogólną ocenę w opinii służbowej, zatem organ I instancji był zobowiązany z mocy samego prawa do zwolnienia żołnierza z zawodowej służby wojskowej. Ponieważ data tego zwolnienia przypadała wcześniej niż data rozpatrzenia odwołania od decyzji organu I instancji, Minister Obrony Narodowej prawidłowo dokonał zmiany w taki sposób, aby decyzja posiadała przymiot ostateczności i data zwolnienia przypadała po dacie otrzymania przez żołnierza decyzji organu II instancji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy przy podejmowaniu powyższych decyzji i dlatego, na mocy art. 151 – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, orzekł jak w sentencji.