III SA/Wa 1193/09

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Marek Kraus (sprawozdawca), Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka-Klimas, Sędzia WSA Jarosław Trelka, Protokolant Robert Powojski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 grudnia 2009 r. sprawy ze skargi W. B. na decyzję Dyrektora Izby Skarbowej w W. z dnia [...] kwietnia 2009 r. nr [...] w przedmiocie orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości spółki w podatku od towarów i usług oddala skargę Decyzją z dnia [...] października 2008r. Naczelnik [...] Urzędu Skarbowego W. orzekł o odpowiedzialności podatkowej W. B. – zwanego dalej Skarżącym - za zaległości "P." S.A. z siedzibą w W. w podatku od towarów i usług za grudzień 2002r. oraz czerwiec, lipiec, sierpień, wrzesień 2003r. w łącznej kwocie 25.509,38zł wraz z odsetkami za zwłokę w wysokości 19.039,00zł oraz kosztami egzekucyjnymi w kwocie 1.605,30zł. Decyzja została doręczona Stronie w dniu 3 listopada 2008r. Od powyższej decyzji, pismem z dnia [...] listopada 2008r., Skarżący złożył odwołanie, w którym wniósł o: - uchylenie ww. decyzji w całości i umorzenie postępowania bądź przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia urzędowi skarbowemu, - zawieszenie postępowania do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny sprawy o sygn. P 88/08 - wstrzymanie wykonania decyzji do czasu rozpatrzenia przez organ odwoławczy. Zaskarżonej decyzji zarzucił naruszenie art. 116 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60, z późn. zm.) zwana dalej O.p. przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie prowadzące do bezpodstawnego obciążenia zobowiązaniami podatkowymi wymienionej. Spółki. Skarżący podał, że na stanowisko Prezesa Zarządu P. S.A. został powołany w dniu 6 listopada 2002r. na okres do 30 września 2003r. Podkreślił, że ustępujący prezes M. B. przeciwko któremu toczy się w Sądzie Rejonowym sprawa karna nie przekazał mu obowiązków prezesa. Dokonał wcześniej wypłaty ok. 21.000 zł z rachunku spółki, co spowodowało brak środków na jej bieżącą działalność i wypłatę wynagrodzeń na początku sprawowania przez niego funkcji prezesa. Skarżący stwierdził, że wielokrotnie informował prezesa Rady Nadzorczej o sytuacji finansowej spółki na dowód czego załączył prowadzoną z nim korespondencję. Skarżący wskazał, iż złożony wniosek z dnia 10 października 2003r. o ogłoszenie upadłości Spółki został zwrócony przez Sąd w dniu 16 października 2003r., o czym dowiedział się dopiero w lutym 2008r. Natomiast wniosek z dnia 29 października 2004r. został oddalony z powodu braku środków na prowadzenie postępowania upadłościowego. Podkreślił, że dla orzeczenia o odpowiedzialności kluczowe znaczenie ma fakt złożenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki w terminie. Ponadto uznał, że organ podatkowy nie wykazał, iż w okresie pełnienia funkcji prezesa zarządu zachodziły przesłanki do zgłoszenia wniosku u jej upadłość. Skarżący dodał, że Spółka P. S.A. znajduje się obecnie w stadium likwidacji i nie ma obecnie dostępu do informacji na temat przebiegu procesu likwidacji Spółki P. SA oraz czy spółka posiada majątek, z którego można prowadzić egzekucję, gdyż taką wiedzą dysponuje obecnie tylko likwidator. Skarżący stwierdził, że zaistniała sytuacja doprowadziła do pogorszenia stanu jego zdrowia. Dodał, że jest emerytem, nie prowadzi działalności gospodarczej i obecnie nie jest w stanie wpłacić określonej zaskarżoną decyzją kwoty zaległości. Dyrektor Izby Skarbowej w W. decyzją z dnia [...] kwietnia 2009 r. uchylił decyzję organu pierwszej instancji w części dotyczącej orzeczenia o odpowiedzialności Skarżącego za zaległości podatkowe "P." S.A. z tytułu podatku od towarów i usług za wrzesień 2003r. i w tym zakresie umorzył postępowanie w sprawie, w pozostałej części utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję. W uzasadnieniu organ wskazał, że aby orzec o odpowiedzialności członka zarządu konieczne jest ustalenie pozytywnych jej przesłanek, tj. bezskuteczności egzekucji zaległości podatkowej wobec spółki oraz powstania zobowiązania w okresie pełnienia przez niego funkcji członka zarządu. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywa na organie podatkowym, który obowiązany jest wykazać, że dana osoba pełniła funkcję członka zarządu w czasie powstania zobowiązania, które przerodziło się w dochodzoną zaległość podatkową, a także fakt bezskuteczności egzekucji prowadzonej przeciwko spółce. Organ zaznaczył, że członek zarządu może wskazać okoliczności uwalniające go od odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe spółki. Organ podkreślił, że Skarżący twierdził, iż na funkcję prezesa zarządu "P." S.A. został powołany w dniu 6 listopada 2002r. na okres do dnia 30 września 2003r. Powyższe potwierdza również znajdujące się aktach sprawy świadectwo pracy, z którego wynika, że umowa o pracę na stanowisku prezesa spółki została zawarta od dnia 7 listopada 2002r. do dnia 30 września 2003r. Organ zaznaczył, że słusznie przyjęto, że Skarżący funkcję prezesa pełnił do dnia rozwiązania stosunku pracy, a nie do 15 września 2003r. jak podnosi w odwołaniu, kiedy to miał złożyć rezygnację z pełnionej funkcji. Organ dodał, że ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że Skarżący po dniu 30 września 2003r. nie pełnił funkcji prezesa Spółki. Tym samym nie było podstaw do orzeczenia odpowiedzialności za zaległości podatkowe i odsetki za zwłokę z tytułu zaległości podatkowej w podatku od towarów i usług za wrzesień 2003r. Dyrektor Izby Skarbowej zaznaczył, że w toku prowadzonego wobec Spółki postępowania egzekucyjnego organ egzekucyjny dokonał następujących czynności,: 1) poborcy skarbowi ustalili, że Spółka nie prowadzi działalności pod wskazanym w tytułach wykonawczych adresem, 2) wystąpiono do Krajowego Rejestru Sądowego z pytaniem czy zobowiązany figuruje w rejestrze. Z odpowiedzi wynikało, iż spółka została postawiona w stan likwidacji i nadal jest odnotowana w KRS z adresem wskazanym w tytułach wykonawczych, 3) wystąpiono z zapytaniem do Krajowego Rejestru Ksiąg Wieczystych, czy zobowiązany figuruje jako właściciel/współwłaściciel nieruchomości . Z odpowiedzi wynika, iż spółka nie jest właścicielem czy współwłaścicielem nieruchomości położonych w Polsce ani nie przysługują jej inne prawa ujawnione w rejestrze, 4) wystąpiono z zapytaniem do Wojewódzkiego Ośrodka Informatyki o pojazdy zarejestrowane na zobowiązanego. Z otrzymanej odpowiedzi wynikało, iż na zobowiązaną spółkę nie są zarejestrowane pojazdy, 5) dokonano zajęcia rachunków bankowych spółki w Banku P. S.A., 6) z protokołu o stanie majątkowym wynikało, iż spółka nie prowadzi działalności gospodarczej 7) organ egzekucyjny dokonał zajęcia ruchomości spółki, jednakże licytacje nie zakończyły się sprzedażą. 8) ostatnie deklaracje jakie złożyła spółka to CIT-8 za 2007 r. i VAT-7 za październik 2007 r. Powyższe zdaniem organu oznacza, iż spełniona została druga z pozytywnych przesłanek odpowiedzialności członka zarządu- bezskuteczność egzekucji. Ponadto organ uznał, że fakt złożenia w dniach 10.10.2003 r. i 29.10.2004 r. wniosków o ogłoszenie upadłości P. S.A. nie stanowił przesłanki zwalniającej od odpowiedzialności za zaległości spółki, gdyż wnioski te nie spowodowały ogłoszenia upadłości spółki. Organ odwoławczy podkreślił, że Skarżący zdawał sobie sprawę z problemów finansowych Spółki, o czym informował przewodniczącego Rady Nadzorczej od listopada 2002 r. i wówczas powinien podjąć czynności, które zwalniałyby go z odpowiedzialności podatkowej. Na powyższą decyzję Skarżący wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego. Zaskarżonej decyzji zarzucił: - naruszenie art. 116 O.p. poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, prowadzące do bezpodstawnego obciążenia Skarżącego zobowiązaniami podatkowymi spółki "P." SA, - naruszenie art. 70 § 1 O.p. poprzez wydanie decyzji o odpowiedzialności osoby trzeciej za zobowiązanie podatkowe mimo przedawnienia zobowiązania podatkowego, - naruszenie art. 121 § 1, art. 122 i art. 180 § 1O.p. poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności. W związku z powyższym wniósł o: - uchylenie decyzji Dyrektora Izby Skarbowej w W. w skarżonej części, ewentualne stwierdzenie jej nieważności i przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, - zawieszenie postępowania w sprawie do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny sprawy o sygnaturze P 88/08, - wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, czy art. 116 Ordynacji podatkowej jest zgodny z art. 2 i art. 217 Konstytucji RP, - wstrzymanie wykonania decyzji organu I instancji do czasu rozpoznania sprawy przez Sąd. W uzasadnieniu skargi Skarżący podniósł, iż ustępujący Prezes Zarządu spółki nie przekazał obowiązków, a obecnie toczy się przeciwko niemu sprawa karna o działanie na szkodę spółki. Skarżący podkreślił, iż złożył w dniu 10 października 2003 r. wniosek o ogłoszenie upadłości P. S.A., który z powodu niezachowania wymogów formalnych został zwrócony przez Sąd na podstawie art. 28 ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego. Kolejny wniosek z dnia 29 października 2004 r. złożony przez ówczesnego Prezesa Zarządu został oddalony z powodu braku środków na prowadzenie postępowania upadłościowego. Zdaniem Skarżącego organ podatkowy nie wykazał, że w okresie sprawowania przez niego funkcji Prezesa Zarządu zachodziły przesłanki do zgłoszenia wniosku o upadłość spółki, co ma kluczowe znaczenie przy określaniu, czy ewentualne niezgłoszenie wniosku o upadłość nastąpiło bez jego winy. Ponadto organ nie ustalił jaka była rzeczywista sytuacja finansowa spółki w tym okresie. Zdaniem Skarżącego organ podatkowy nie wykazał również bezskuteczności egzekucji zaległości podatkowych, gdyż nie przeprowadził postępowania egzekucyjnego i nie uzyskał informacji o stanie majątkowym od następcy na stanowisku Prezes Zarządu. Skarżący wskazał również na sprawę zawisłą przed Trybunałem Konstytucyjnym o sygn. P 88/08 dotycząca zgodności z Konstytucją art. 28 ust.1 Prawa upadłościowego i naprawczego. Orzeczenie niezgodności z Konstytucją tego przepisu umożliwi usunięcie braków formalnych wniosku z dnia 10 października 2003 r. i będzie oznaczało złożenie wniosku we właściwym czasie. Skarżący wskazał również na niejednoznaczne określenie zawarte w art. 116 o.p. dotyczące zgłoszenia wniosku o upadłość ,, we właściwym czasie". W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując dotychczasową argumentację. W piśmie procesowym z dnia 12 listopada 2009 r. Skarżący powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 listopada 2009 r. sygn. P 88/08, wskazując, iż powołane rozstrzygnięcie Trybunału ma zasadnicze znaczenie dla oceny spełnienia przesłanki zwalniającej od odpowiedzialności za zobowiązania podatkowe spółki P. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga nie jest zasadna. Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów lub czynności wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zm.), dalej powoływanej jako p.p.s.a., sprawowana jest w oparciu o kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Wyjaśnić również należy, iż stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to, że Sąd, dokonując oceny zgodności z prawem zaskarżonej decyzji ma prawo i obowiązek uwzględnić również okoliczności, wprawdzie nie wskazane w skardze jako zarzut, ale mające wpływ na tę ocenę. Przechodząc do merytorycznej oceny zaskarżonej decyzji na wstępie należy podkreślić, że istotą sporu w niniejszej sprawie jest ocena zasadności orzeczenia o odpowiedzialności Skarżącego jako pełniącego funkcję członka zarządu P. S.A. za jej zaległości podatkowe w podatku od towarów i usług. Kwestię sporną w sprawie stanowi zatem ustalenie w toku postępowania podatkowego, a następnie ocena przesłanek określonych w art. 116 § 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa ( Dz. U. Nr 137, poz. 926 ze zm.), stanowiącego podstawę prawną rozstrzygnięcia organów podatkowych. Zgodnie z art. 116 § 1O.p. ( w brzmieniu obowiązującym od dnia 1 stycznia 2003r. ) za zaległości podatkowe spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w organizacji, spółki akcyjnej i spółki akcyjnej w organizacji odpowiadają solidarnie całym swoim majątkiem członkowie jej zarządu, jeżeli egzekucja z majątku spółki okazała się w całości lub w części bezskuteczna, a członek zarządu: 1) nie wykazał, że: a) we właściwym czasie zgłoszono wniosek o ogłoszenie upadłości lub wszczęto postępowanie zapobiegające ogłoszeniu upadłości (postępowanie układowe) albo b) niezgłoszenie wniosku o ogłoszenie upadłości lub niewszczęcie postępowania zapobiegającego ogłoszeniu upadłości (postępowania układowego) nastąpiło bez jego winy; 2) nie wskazuje mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Odpowiedzialność członków zarządu, określona w § 1, obejmuje zaległości podatkowe z tytułu zobowiązań, które powstały w czasie pełnienia przez nich obowiązków członka zarządu (art. 116 § 2 O.p.). Dyspozycja art. 116 O.p. obejmuje zarówno przesłanki pozytywne orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu, ( które muszą być spełnione, aby wydanie decyzji w tym przedmiocie było możliwe ), oraz przesłanki negatywne, (które nie mogą zaistnieć, aby organ podatkowy mógł orzec o tej odpowiedzialności). Przesłankami, od których przepis uzależnia możliwość orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe osoby prawnej jest pełnienie funkcji członka zarządu w czasie powstania zaległości oraz bezskuteczność egzekucji przeciwko osobie prawnej. Przesłankami negatywnymi, których zaistnienie zwalnia z tej odpowiedzialności są: zgłoszenie wniosku o upadłość lub wszczęcie postępowania układowego we właściwym czasie lub niezgłoszenie wniosków o wszczęcie tych postępowań bez winy członka zarządu lub wskazanie mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela prezentowany w orzecznictwie sądów administracyjnych pogląd, że orzekając o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki, organ podatkowy jest zobowiązany wykazać okoliczność pełnienia obowiązków członka zarządu w czasie powstania zobowiązania podatkowego, które przerodziło się w dochodzoną zaległość podatkową spółki oraz bezskuteczność egzekucji przeciwko spółce, natomiast ciężar wykazania którejkolwiek okoliczności uwalniającej od odpowiedzialności spoczywa na członku zarządu ( por. wyrok NSA z dnia 6 marca 2003 r. sygn. akt SA/Bd 85/03 publ. POP 2003/4/93, wyrok WSA w Warszawie z dnia 30 czerwca 2005 r., sygn. akt III SA/Wa 629/04 (LEX nr 181425). W związku z powyższym należy stwierdzić, że prowadząc postępowanie w przedmiocie orzeczenia o odpowiedzialności członka zarządu za zaległości Spółki organ podatkowy powinien w pierwszej kolejności stwierdzić istnienie przesłanek pozytywnych tej odpowiedzialności, a dopiero w przypadku ich stwierdzenia rozważyć, czy strona postępowania przedstawiła okoliczności egzoneracyjne ( przesłanki negatywne ). Zdaniem Sądu, organy podatkowe prawidłowo wykazały, iż w rozpoznawanej sprawie zostały spełnione wymienione powyżej przesłanki pozytywne. Okolicznością bezsporną było, iż Skarżący pełnił funkcje Prezesa Zarządu spółki w okresie, w którym powstały zobowiązania P. S.A. za grudzień 2002 r. oraz za poszczególne okresy rozliczeniowe 2003 r., które przekształciły się następnie w zaległość podatkową. Organy prawidłowo przyjęły, iż Skarżący pełnił funkcje prezesa zarządu spółki P. S.A. w okresie od dnia 6 listopada 2002 r. do dnia 30 września 2003 r. Powyższe potwierdza uchwała z dnia 6 listopada 2002 r. o powołaniu Skarżącego na stanowisko Prezesa Zarządu P. S.A., świadectwo pracy Skarżącego wystawione przez P. S.A. jak również sam Skarżący w złożonej skardze. Nieprzekazanie obowiązków przez poprzednika Skarżącego, na co wskazuje Strona w skardze nie wpływa na fakt objęcia przez niego funkcji Prezesa Zarządu i wiążące się z tym konsekwencje. Momentem początkowym powstania po stronie członka zarządu odpowiedzialności osobistej jest bowiem chwila podjęcia przez uprawniony organ uchwały o jego powołaniu na funkcję członka zarządu Przepisy prawa nie uzależniają powstania odpowiedzialności od przekazania obowiązków przez poprzednika. Przechodząc do oceny drugiej z pozytywnych przesłanek odpowiedzialności członka zarządu zdaniem Sądu organy podatkowe zasadnie przyjęły, że egzekucję prowadzoną z majątku spółki należało uznać za bezskuteczną. Pojęcie bezskutecznej egzekucji nie zostało zdefiniowane w przepisach prawa podatkowego, przepisach o postępowaniu egzekucyjnym w administracji i kodeksie postępowania cywilnego, a zatem należy go rozumieć stosownie do reguł języka potocznego. Zgodnie z nim pojęcie egzekucji należy wiązać z przymusowym ściągnięciem należności skarbowych lub długów przysądzonych wierzycielowi ( por. pod red. M . Szymczak Słownik języka polskiego, t. Warszawa 2002,s. 485 ). Oznacza to, że przesłanka ta zostaje spełniona tylko wówczas, gdy takie postępowanie egzekucyjne będzie wszczęte i prowadzone czy to według przepisów kodeksu postępowania cywilnego, czy ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji.( vide; S. Babiarz i in. w : Ordynacja podatkowa. Komentarz, Warszawa 2004, s. 402-403 ). Bezskuteczność egzekucji w rozumieniu art. 116 § 1 O.p. oznacza zatem, że w wyniku wszczęcia i przeprowadzenia przez organ egzekucyjny egzekucji skierowanej do majątku spółki nie doszło do przymusowego zaspokojenia wierzyciela. Zachodzi przy tym konieczność wyczerpania w toku tego postępowania wszystkich możliwych sposobów egzekucji, a egzekucja musi dotyczyć majątku podatnika . W kwestii pojęcia bezskuteczności egzekucji, budzącej rozbieżności w orzecznictwie sądów administracyjnych wypowiedział się Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 8 grudnia 2008 r. II FPS 6/08 wyrażając pogląd, że : 1. Stwierdzenie przez organ podatkowy bezskuteczności egzekucji, o której mowa w art. 116 § 1 Ordynacji podatkowej powinno być dokonane po przeprowadzeniu postępowania egzekucyjnego. 2. Stwierdzenie bezskuteczności egzekucji ustala się na podstawie każdego prawnie dopuszczalnego dowodu. Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy należy stwierdzić, że organy podatkowe wykazały przesłankę bezskuteczności egzekucji prowadzonej z majątku spółki. Nie może bowiem budzić wątpliwości, że w jej następstwie nie doszło do uzyskania należności Skarbu Państwa. Organy podejmowały czynności mające na celu uzyskanie środków pieniężnych celem spłaty zaległości podatkowych spółki. W szczególności, w toku postępowania egzekucyjnego, dokonano zajęcia rachunku bankowego Spółki w Banku P. S.A, które zakończyło się zamknięciem tego rachunku, natomiast zajęcia ruchomości zakończyły się niepowodzeniem z uwagi na to, iż licytacje nie zakończyły się sprzedażą. Ponadto organy podejmowały czynności mające na celu ustalenie składników majątkowych Spółki, z którego mogłoby dojść do spłacenia ciążących na niej zobowiązań. Organ egzekucyjny wystąpił do Ministerstwa Sprawiedliwości-Centralnej Informacji o Zastawach Rejestrowych Krajowego Rejestru Sądowego oraz Ksiąg Wieczystych, z którego uzyskano informację, iż P. S.A. nie występuje w rejestrze Ksiąg Wieczystych i nie odnaleziono jej w Krajowym Rejestrze Sądowym w roli udziałowca oraz wspólnika. W toku postępowania egzekucyjnego nie ustalono zarejestrowanych na spółkę pojazdów. Z powyższych ustaleń wynika zatem, że organ egzekucyjny nie ograniczył się do jednego sposobu egzekucji, lecz poszukiwał składników majątkowych, mogących stanowić źródło środków pieniężnych na zaspokojenie należności podatkowych. Ponadto organ egzekucyjny ustalił, iż spółka nie prowadzi działalności gospodarczej, a budynek w którym mieściła się siedziba i adres prowadzonej działalności spółki nie istnieje, teren został wykupiony i prowadzone są na nim prace budowlane. W rezultacie powyższego organ egzekucyjny postanowieniem z dnia 22 września 2008 r. umorzył postępowanie egzekucyjne na podstawie art. 59 § 2 ustawy z dnia 17 września 1966 r. o postępowaniu egzekucyjnym w administracji ( Dz. U. z 2005 r. Nr 229,poz. 1954 ze zm. ) tj. z powodu stwierdzenia, że w postępowaniu egzekucyjnym dotyczącym należności pieniężnej nie uzyska się kwoty przewyższającej wydatki egzekucyjne. Reasumując w ocenie Sądu organy podatkowe wykazały istnienie pozytywnych przesłanek odpowiedzialności członka zarządu za zaległości podatkowe spółki określone w art. 116 O.p., Obok pozytywnych przesłanek przeniesienia odpowiedzialności, art. 116 O.p. zawiera ponadto przesłanki negatywne, które - jeśli zostaną skutecznie wykazane przez członka zarządu, przeciwko któremu skierowane zostało postępowanie - uwalniają go od odpowiedzialności za zaległości podatkowe spółki. W stanie prawnym obowiązującym od dnia 1 stycznia 2003 r., dla uwolnienia się od odpowiedzialności wystarczające było wykazanie jednej z następujących okoliczności: 1) zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości lub wszczęcia postępowania zapobiegającego upadłości (postępowanie układowe) we właściwym czasie; 2) braku winy członka zarządu w niedokonaniu ww. czynności; 3) wskazania mienia spółki, z którego egzekucja umożliwi zaspokojenie zaległości podatkowych spółki w znacznej części. W przedmiotowej sprawie strona wskazała jako przesłankę zwalniającą zgłoszenie we właściwym czasie wniosku o ogłoszenie upadłości spółki. Skarżący w skardze podniósł, że określenie we ,, właściwym czasie" jest bardzo niejednoznaczne. Ponadto powołał się na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 10 listopada 2009 r. sygn. P 88/08 w którym Trybunał orzekł, że art. 28 ust. 1 ustawy z dnia 28 lutego 2003 r. Prawo upadłościowe i naprawcze ( Dz. U. z 2009 r. Nr 175, poz. 1361 ze zm. ), w zakresie odnoszącym się do dłużnika niekorzystającego z pomocy adwokata lub radcy prawnego, jest niezgodny z art.45 ust. 1 Konstytucji oraz nie jest niezgodny z art. 32 ust. 1 Konstytucji. Skarżący wskazał, iż wniosek złożony przez niego z dnia 10 października 2003 r. o ogłoszenie upadłości został zwrócony na podstawie powołanego art. 28 ust. 1 w związku z zarządzeniem Sądu Rejonowego dla [...] z dnia [...] października 2003 r. Należy podkreślić, że w orzecznictwie sądowym termin ,, właściwy czas" był wielokrotnie przedmiotem interpretacji. Naczelny Sąd Administracyjny w uchwale z dnia 10 sierpnia 2009 r. sygn. akt II FPS 3/09 stwierdził, że,, [... ] należy zaznaczyć, iż rygor art. 5 § 1 Prawa upadłościowego jest emanacją naczelnej zasady Prawa upadłościowego (tj. ochrony praw wierzycieli) i jako taki powinien być interpretowany w świetle art. 116 Ordynacji podatkowej. Przesłanki uwolnienia się przez członków zarządu spółki od odpowiedzialności za zobowiązania sprowadzają się zatem do wykazania należytej staranności w działaniach zmierzających do wszczęcia postępowania upadłościowego. Nie spełnia tego wymagania podjęcie stosownych czynności w warunkach niweczących cały sens postępowania upadłościowego, co wynika wprost z treści przepisu, w którym mowa o zgłoszeniu wniosku we właściwym czasie. ‘’ Respektując orzeczenie Trybunału Konstytucyjnego co do niekonstytucyjności powołanego przepisu art. 28 ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego w zakresie określonym w wyroku Trybunału, to jednak fakt złożenia w dniu 10 października 2003 r. przez Skarżącego działającego w imieniu spółki wniosku o ogłoszenie upadłości spółki P. S.A., a następnie zwrot tego wniosku przez Sąd na podstawie art. 28 ust. 1 powołanej ustawy nie pozwala na automatyczne przyjęcie, iż wniosek został złożony ,,we właściwym czasie". Przede wszystkim należy zauważyć, że postępowanie upadłościowe nie zostało wszczęte nie tylko na skutek wniosku Skarżącego, ale również wniosku złożonego w dniu 29 października 2004 r. przez kolejny zarząd, który to wniosek został oddalony przez Sąd na podstawie art. 13 ust. 1 Prawa upadłościowego i naprawczego. Ponadto należy stwierdzić, iż z akt sprawy wynika iż Skarżący już w piśmie z dnia 10 stycznia 2003 r. skierowanym do Rady Nadzorczej P. S.A. przedstawił propozycję zgłoszenia wniosku o ogłoszenie upadłości spółki. Również w piśmie z dnia 10 marca 2003 r. skierowanym do S. S.A. jak i w trakcie posiedzenia Rady Nadzorczej P. S.A. z dnia 14 marca 2003 r. Skarżący wskazywał, że spółka nie posiada żadnych środków finansowych i stała się firmą niewypłacalną. W związku z powyższym w świetle zebranego materiału dowodowego brak jest podstaw do uznania, iż wniosek złożony przez Skarżącego w dniu 10 października 2003 r. o ogłoszenie upadłości spółki P. S.A. został zgłoszony we właściwym czasie w rozumieniu art. 116 § 1 pkt 1 lit. a O.p. Reasumując w ocenie Sądu zarzut skargi dotyczący naruszenia przepisu art. 116 o.p. jest bezzasadny. Jednocześnie zdaniem Sądu nie znajduje uzasadnienia wniosek Skarżącego o wystąpienie do Trybunału Konstytucyjnego z pytaniem prawnym, czy art. 116 o.p. jest zgodny z art. 2 i 217 Konstytucji RP. Odnosząc się do zarzutu Skarżącego dotyczącego naruszenia art. 70 § 1 O.p. w związku z przedawnieniem zobowiązania podatkowego, to zgodnie z tym przepisem zobowiązanie podatkowe przedawnia się z upływem 5 lat licząc od końca roku kalendarzowego, w którym upłynął termin płatności podatku. Należy zauważyć, iż z akt sprawy wynika, że w 2003 r organ egzekucyjny zastosował środki egzekucyjne, o których podatnik - P. S.A. został powiadomiony, jednakże miało to miejsce przed rozpoczęciem biegu terminu przedawnienia zaległości podatkowych, za które określono odpowiedzialność Skarżącego. W związku z powyższym do określenia terminu przedawnienia nie będzie miał zastosowania przepis art. 70 § 4 O.p. dotyczący przerwy biegu terminu przedawnienia, a jedynie powołany powyżej art. 70 § 1 O.p. Mając na względzie treść tego przepisu termin płatności podatku przypadał na poszczególne miesiące 2003 r., a decyzja o odpowiedzialności podatkowej została wydana i doręczona w 2008 r. czyli przed upływem 5 letniego terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego tj. przed dniem 31 grudnia 2008 r. Ponadto zgodnie z art. 118 § 1 O.p. nie można wydać decyzji o odpowiedzialności podatkowej osoby trzeciej, jeżeli od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa, upłynęło 5 lat. Decyzja organu pierwszej instancji z dnia [...] października 2008 r. została doręczona w dniu 3 listopada 2008 r. tj. przed upływem 5 lat od końca roku kalendarzowego, w którym powstała zaległość podatkowa. W związku z powyższym zarzut przedawnienia należy uznać za niezasadny. W ocenie Sądu brak jest podstaw do przyjęcia, iż organy naruszyły zasadę prowadzenia postępowania podatkowego w sposób budzący zaufanie do organów podatkowych zawartą w art. art. 121§ 1 O.p. Za chybiony uznać należało zarzut naruszenia art. 122 O.p., zgodnie z którym w toku postępowania organy podatkowe podejmują wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym. W ocenie tutejszego Sądu, nie można przyjąć, że organy podatkowe nie podjęły niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego. Stwierdzić także należy, że prawidłowo i zgodnie z normami wynikającymi z art.180 i 187 i art. 191 Ordynacji podatkowej zebrały i rozpatrzyły cały materiał dowodowy. Mając na uwadze wszystkie podniesione wyżej okoliczności, Sąd uznał, iż zaskarżona decyzja nie narusza prawa i działając na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.