V SA/Wa 1443/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Protokolant sekretarz - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 marca 2018 r. sprawy ze skargi F. T. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów (obecnie Ministra Finansów) z dnia ... czerwca 2017 r., nr ... w przedmiocie rozstrzygnięcia o uznaniu akcji promocyjnej za grę losową; oddala skargę. Przedmiotem skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargi F. T. (dalej: "Skarżący") jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: "Minister") z [...] czerwca 2017 r. nr [...] uchylającą w całości postanowienie Ministra Finansów z [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie pozostawienia bez rozpatrzenia wniosku złożonego przez F. T. z [...] września 2014 r. oraz rozstrzygającą, że przedstawiona we wniosku akcja promocyjna jest grą losową - loterią promocyjną w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Kontrolowana decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym: W dniu 27 października 2014 r. wpłynął do Ministerstwa Finansów złożony przez [...] F. T. z siedzibą w [...] wniosek z 25 września 2014 r. o wydanie na podstawie art. 2 ust. 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.) - dalej "u.g.h.", decyzji, czy akcja promocyjna zatytułowana "Jednoręki bandyta" jest grą losową podlegającą rygorom ww. ustawy. Do wniosku załączono regulamin akcji promocyjnej "[...]". Minister Finansów 20 lutego 2015 r. wezwał Skarżącego do doprecyzowania zasad działania aplikacji "[...]" poprzez wskazanie mechanizmu jej działania, w tym metody losowania nagród. Pismem z 10 marca 2015 r. Strona odpowiedziała na wezwanie przedstawiając zasady działania aplikacji "[...]". Następnie Minister Finansów wezwał Skarżącego, na podstawie art. 169 § 1 w zw. z art. 168 § 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 Ordynacja podatkowa (Dz. U. 2015 poz. 613 ze zm.) - dalej: "O.p.", do uzupełnienia wniosku, w terminie 7 dni od daty otrzymania wezwania poprzez przedłożenie zindywidualizowanych badań technicznych przedmiotowej aplikacji, przeprowadzonych przez jednostkę badającą upoważnioną do badań technicznych automatów i urządzeń do gier. Pomimo dwukrotnego przedłużenia terminu do złożenia takich badań, nie zostały one przez Skarżącego przedstawione. W związku z brakiem uzupełnienia przez Skarżącego braków formalnych wniosku, Minister Finansów wydał w [...] listopada 2015 r. postanowienie nr [...] o pozostawieniu wniosku bez rozpatrzenia. Skarżący złożył zażalenie na to rozstrzygnięcie. Postanowieniem z [...] grudnia 2015 r. nr [...] Minister Finansów utrzymał w mocy zaskarżone postanowienie. Skarżący złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na postanowienie z 22 grudnia 2015 r. Wyrokiem z 20 grudnia 2016 r., sygn. akt V SA/Wa 439/16, Wojewódzki Sąd Administracyjny uchylił postanowienie Ministra Finansów z [...] grudnia 2015 r. nr [...], którym Minister Finansów utrzymał w mocy postanowienie Ministra Finansów z [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie pozostawienia bez rozpatrzenia złożonego przez Stronę wniosku z dnia 25 września 2014 r. W uzasadnieniu wyroku Sąd stwierdził, że z opisu projektu akcji promocyjnej wynika, iż klienci księgarni internetowej nie opłacają udziału w grach i nie dokonują wypłaty wygranych, jak ma to miejsce w przypadku gier na automatach. W odróżnieniu więc od gry na automatach, gdzie z reguły gracz dokonuje wymiany żetonów do gry lub wpłaca stawki do kasy i ma zakredytowane punkty w pamięci automatu lub wpłaca gotówkę do automatu, w rozpatrywanej sprawie potencjalny uczestnik akcji promocyjnej nie wpłaca żadnej stawki za udział w grze do organizatora planowanej akcji. Potencjalny uczestnik akcji promocyjnej w księgarni internetowej nie steruje również grą poprzez zakup np. książki, gdyż nie zmienia stawki i nie ryzykuje jej utratą. W przypadku niepowodzenia tak czy inaczej otrzyma produkt z księgarni bez dodatkowej nagrody. W sprawie nie mamy zatem do czynienia z grą na automatach. Z tej przyczyny nie ma konieczności przedłożenia badań technicznych danego automatu, z uwagi na to, że w sprawie nie amy do czynienia z żadnym automatem, o którym mówi art. 2 ust. 7 ustawy o grach hazardowych. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy kontrolowaną obecnie decyzją z [...] czerwca 2017 r. nr [...] Minister Rozwoju i Finansów uchylił w całości postanowienie Ministra Finansów z [...] listopada 2015 r. nr [...] w przedmiocie pozostawienia bez rozpatrzenia złożonego przez F. T. wniosku z 25 września 2014 r. oraz rozstrzygnął, że przedstawiona we wniosku akcja promocyjna jest grą losową - loterią promocyjną w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. W uzasadnieniu decyzji Minister wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 1 o grach hazardowych grami losowymi są gry, w tym urządzane przez sieć Internet, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku. Organ wskazał, że aby określoną grę uznać za losową niezbędne było łączne spełnienie dwóch przesłanek: - wynik gry zależy w szczególności od przypadku. - organizator oferuje wygrane rzeczowe lub pieniężne. Podkreślił, że zgodnie z zasadami objętej wnioskiem internetowej akcji promocyjnej, warunkiem wzięcia w niej udziału jest jednorazowe złożenie zamówienia na produkty promocyjne o wartości min. 100 zł. Po uzyskaniu wymaganej kwoty zamówienia, przed jego realizacją w koszyku aktywuje się aplikacja "Jednoręki bandyta". Losowanie nagród odbywa się poprzez kliknięcie przyciskiem myszy na aktywny skrypt ,,Jednorękiego bandyty" znajdującego się w koszyku. Bezpośrednio po kliknięciu skryptu wyświetla się informacja wskazująca wygraną nagrodę lub brak wygranej. Wskazał, że zależność wyniku gry - w szczególności - od przypadku, to jeden z elementów definicji gry losowej, jedna z przesłanek uznania danego przedsięwzięcia za grę losową. Organ podkreślił, iż ustawodawca nie przesądził o proporcji występowania poszczególnych komponentów definicji gry losowej. Wskazał, że zawarte w ustawowej definicji gry losowej sformułowanie "wynik w szczególności zależy od przypadku" oznacza, że wynik gry losowej nie musi zależeć wyłącznie od przypadku - może być zależny również od innych czynników/warunków. Zdaniem organu nie ma wątpliwości, że objęte wnioskiem przedsięwzięcie jest grą losową w rozumieniu u.g.h., tj. organizator akcji promocyjnej oferuje wygrane rzeczowe lub pieniężne, a wynik zależy od przypadku. Następnie organ wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. w loterii promocyjnej uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, a podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Stwierdził, że w celu uznania określonego przedsięwzięcia za grę losową - loterię promocyjną niezbędne jest wystąpienie trzech przesłanek: - w loterii promocyjnej uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze; - nieodpłatnie uczestniczy się w loterii; - podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Organ stwierdził, iż wszystkie trzy przesłanki zostały spełnione ponieważ: - dowodem udziału w grze jest złożenie zamówienia na produkty promocyjne, - złożenie zamówienia na produkty promocyjne daje możliwość nieodpłatnego uczestnictwa w organizowanej loterii, a Skarżący oferuje nagrody rzeczowe lub pieniężne. Organ dodatkowo wskazał, że stosownie do treści art. 29 ust. 1 u.g.h. zabrania się reklamy i promocji gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, gier na automatach oraz zakładów wzajemnych. Wyjaśnił, że przez reklamę gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach rozumie się publiczne rozpowszechnianie znaków towarowych lub symboli graficznych i innych oznaczeń z nimi związanych, a także nazw i symboli graficznych podmiotów prowadzących działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach oraz informacji o miejscach w których takie gry lub zakłady są urządzane, i możliwościach uczestnictwa (art. 29 ust. 6 u.g.h.). Wskazał, że przez promocję gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach rozumie się z kolei publiczną prezentację tych gier lub zakładów, rozdawanie rekwizytów z nimi związanych, wręczanie żetonów lub dowodów uczestnictwa w tych grach albo ich sprzedaż w miejscach publicznych, a także inne formy publicznego zachęcania do uczestnictwa w nich lub przekonywania o ich zaletach bądź zachęcania do wstępu do kasyn gry lub punktów przyjmowania zakładów wzajemnych (art. 29 ust. 7u.g.h.). Natomiast za reklamę i promocję gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach uważa się również reklamę i promocję produktów i usług, których nazwa, znak towarowy, kształt graficzny lub opakowanie wykorzystuje podobieństwo lub jest tożsame z oznaczeniem gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych, gier na automatach, kasyna gry lub punktu przyjmowania zakładów wzajemnych albo z firmą, nazwą lub oznaczeniem podmiotu prowadzącego działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości, zakładów wzajemnych lub gier na automatach (art. 29 ust. 8 ustawy). Skargę na przedstawione rozstrzygnięcie złożył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie F. T.. Wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1. naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy w postaci niewłaściwego zastosowania art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. 2009 nr 201 poz. 1540), które polega na uznaniu, że przedmiotowa akcja promocyjna stanowi grę o charakterze losowym, a w konsekwencji przyjęciu, że wypełnia ona przesłanki warunkujące uznanie ją za grę hazardową w sytuacji, w której Minister Rozwoju i Finansów nie wziął pod uwagę, że istnieje możliwość wyeliminowania elementu losowości z akcji promocyjnej, czego konsekwencją byłaby niemożność przypisania jej cech o charakterze gry hazardowej. 2. naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy w postaci niewłaściwego zastosowania art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. polegające na przyjęciu przez Ministra Rozwoju i Finansów, że w przedmiotowej sprawie dochodzi do nabycia dowodu udziału w losowaniu, podczas gdy w rzeczywistości klient nic me nabywa i nic nie świadczy, wobec tego nie zostaje spełniona przesłanka konieczna do uznania przedmiotowej akcji promocyjnej za loterię promocyjną. 3. naruszenie prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy w postaci nie wzięcia pod uwagę regulacji zawartej w art. 27 ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (Dz. U. 2014 poz. 827), a która na tle przedmiotowej sprawy ma istotne znaczenie – ponieważ waga tego unormowania polega głównie na tym, że klient po ostatecznie złożonym zamówieniu i zapłaceniu za zamówione produkty wraz z wylosowanymi "nagrodami", a zatem po losowaniu, może od umowy odstąpić i uzyskać zwrot wszystkiego co świadczył, co eliminuje cechę losowości i przypadkowości, bowiem od decyzji klienta zależy czy otrzyma nagrodę, czy też z niej zrezygnuje łącznie z zakupem. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Na wstępie wypada wyjaśnić, że sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, a kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych; Dz. U. z 2017, poz. 2188). W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracji konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania lub stwierdzenia nieważności - art. 145 § 1 pkt 1 lit. a - c i pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. z 2017 r., poz. 1369) – dalej "p.p.s.a.". Skarga jest niezasadna. Sąd nie stwierdza braku legalności kontrolowanej decyzji. Sąd podziela stanowisko Ministra, że akcja promocyjna zatytułowana ,, [...]" jest grą losową – loterią promocyjną podlegającą rygorom ustawy o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.). Wskazać należy, że do uznania danej gry za grę losową niezbędne jest spełnienie przesłanek: zależności wyniku w szczególności od przypadku oraz oferowania wygranych rzeczowych lub pieniężnych. Z kolei zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. w loterii promocyjnej uczestniczy się przez nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze i tym samym nieodpłatnie uczestniczy się w loterii, zaś podmiot urządzający loterię oferuje wygrane pieniężne lub rzeczowe. Organ zasadnie wskazał, że kluczowym elementem planowanego przedsięwzięcia jest losowy wybór nagrody, której losowanie odbywa się poprzez kliknięcie przyciskiem myszy na aktywny skrypt "[...]". Uczestnik klikając na aktywny skrypt "[...]" nie ma wpływu na losowanie nagrody. Jak wynika z regulaminu przedsięwzięcia, klient nie ma również możliwości ponowienia losowań przypisanych do konkretnego zakupu w celu wyboru innej nagrody. Nie można się zgodzić za argumentem Skarżącego, że posiadana przez klienta informacja o całkowitej puli nagród przed rozpoczęciem losowania prawie całkowicie eliminuje element losowości. Organ prawidłowo wskazał, że standardem w każdej loterii promocyjnej jest to, że pula nagród z góry jest znana graczom, bowiem jest ona określana w regulaminie loterii promocyjnej, stosownie do treści art. 61 ust. 3 u.g.h. Posiadanie przez gracza informacji na temat puli nagród w żaden sposób nie wpływa na losowy charakter gry. Losowość ta występuje przy ustalaniu nagrody należnej uczestnikowi loterii promocyjnej. W związku z tym Sąd stwierdza, że organ prawidłowo uznał, iż planowane przedsięwzięcie spełnia łącznie wskazał przesłanki, tj. organizator akcji promocyjnej oferuje wygrane rzeczowe lub pieniężne, a wynik gry zależy od przypadku. Organ prawidłowo również uznał, że dowodem udziału w grze w organizowanym przedsięwzięciu jest wybranie do koszyka produktów promocyjnych, znajdujących się w ofercie księgami internetowej, wyraźnie wskazanych przez organizatora akcji promocyjnej o wartości min. 100 zł. Po uzyskaniu wymaganej kwoty zamówienia, przed jego realizacją w koszyku aktywuje się aplikacja "[...]". Losowanie nagród odbywa się poprzez kliknięcie przyciskiem myszy na aktywny skrypt ,, [...]" znajdującego się w koszyku. Złożenie określonego zmówienia jest właśnie "nabyciem innego udziału dowodu w grze", o której to przesłance mowa we wskazanej w art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h. definicji loterii promocyjnej. Odnosząc się natomiast do drugiej i trzeciej przesłanki uznania przedmiotowej gry za loterię promocyjna organ prawidłowo wskazał, że złożenie zamówienia na produkty promocyjne daje możliwość nieodpłatnego uczestnictwa w organizowanej loterii, a Wnioskodawca oferuje nagrody rzeczowe lub pieniężne. Tym samym, nie ma wątpliwości, że planowane przedsięwzięcie spełnia także drugą i trzecią przesłankę uznania za loterię promocyjną. Nie sposób przy tym zgodzić się z twierdzeniem Skarżącego, że losowanie pełni jedynie funkcje zabiegu marketingowego. Skarżący twierdzi, że w istocie dochodzi do zawarcia zwykłej umowy sprzedaży, a klient w każdej chwili może zrezygnować z zakupu. Minister słusznie podniósł, że istotą każdej loterii promocyjnej jest zawarcie umowy cywilnoprawnej dotyczącej towarów i usług oferowanych przez przedsiębiorcę, z której klient w każdej chwili może zrezygnować. Natomiast możliwość rezygnacji z zawarcia umowy i tym samym z udziału w loterii promocyjnej nie zmienia hazardowego charakteru projektowanego przedsięwzięcia. Wyjaśnić należy, iż poprzez umowę, w tym przypadku sprzedaży, klient ma możliwość wzięcia nieodpłatnego udziału w przedsięwzięciu organizowanym przez Skarżącego. Charakterystycznym elementem każdej loterii promocyjnej jest dowód udziału w grze, a takim dowodem może być wszystko, co pozwala na udział w organizowanej loterii. Zauważyć należy, że art. 18 ust. 1 u.g.h., na który również powołuje się Skarżący, dotyczy gier hazardowych. W przedmiotowej sprawie udział (los) w planowanej akcji promocyjnej nabywany jest nieodpłatnie. Oznacza to, że wartość każdej wygranej w loterii promocyjnej zawsze jest większa niż cena dowodu udziału w grze (nabytego nieodpłatnie). Sądu za nieuzasadniony uznał zarzut naruszenia art. 27 ustawy z dnia 30 maja 2014 r. o prawach konsumenta (Dz. U. 2014 poz. 827). Ustawa o prawach konsumenta reguluje ogólne zasady sprzedaży i prawa przysługujące konsumentowi z tytułu zawarcia umowy cywilnoprawnej dotyczącej towarów i usług oferowanych przez przedsiębiorcę i nie miała zastosowania w niniejszej sprawie. Możliwość odstąpienia od finalizacji umowy zainicjowanej zamówieniem otwierającym możliwość udziału w loterii promocyjnej i tym samym możliwość odstąpienia od zakończenia rozpoczętej gry losowej nie oznacza, że nie mamy do czynienia z grą losową. Możliwość dokonania przez klienta zwrotu zakupionego towaru nie ma wpływu na losowość w planowanym przez Skarżącego przedsięwzięciu "[...]", a ewentualny zwrot przez klienta towaru nie zmienia charakteru gry. Zgodzić należy się z Ministrem organem, że wbrew twierdzeniom Skarżącego, wylosowana przez gracza nagroda nie stanowi integralnej części umowy sprzedaży. Regulamin akcji promocyjnej ,,Jednoręki bandyta" nie zawiera postanowień dotyczących zwrotów nagród w przypadku odstąpienia przez konsumenta od umowy. Sąd stwierdza, że Minister prawidłowo stwierdził, iż przedstawiona we wniosku akcja promocyjna jest grą losową - loterią promocyjną w rozumieniu przepisów ustawy o grach hazardowych. Z tych przyczyn Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie dopatrzył się w postępowaniu i decyzji organu uchybień, które mogłyby doprowadzić do uchylenia zaskarżonej rozstrzygnięcia. W tej sytuacji na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalono skargę.