V SA/Wa 1567/24

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Beata Blankiewicz-Wóltańska, Sędzia WSA - Konrad Łukaszewicz (spr.), Asesor WSA - Paweł Gorajewski, , Protokolant referent-staż. - Agnieszka Kwiecień, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 lipca 2024 r. sprawy ze skargi [...] sp. z o.o. z siedzibą [...] na czynność Narodowego Centrum Badań i Rozwoju z dnia 25 lipca 2023 r. nr DWP-SOK.I.4203.10.2023 w przedmiocie odmowy podpisania umowy o dofinansowanie oddala skargę. Kontrolą sądowoadministracyjną w niniejszej sprawie objęte zostało postępowanie zakończone informacją Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (zwanego dalej: "NCBiR") z dnia 25 lipca 2024 r. nr DWP-SOK.I.4203.10.2023 w przedmiocie odmowy zawarcia umowy o dofinansowanie ze względu na zmianę oceny projektu z pozytywnej na negatywną. Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco: Spółka z o.o. [...] z siedzibą [...] (zwana dalej: "Spółką" bądź "Skarżącą") wystąpiła z wnioskiem o dofinansowanie projektu pn. "System szkoleniowy dla operatorów wózków widłowych wykorzystujących Rozszerzoną Rzeczywistość (AR) oraz mechanizmy automatycznej weryfikacji poprawności wykonania czynności szkoleniowych oparte o [...]", w ramach Programu Operacyjnego "Inteligentny Rozwój 2014-2020", Osi priorytetowej "Wsparcie prowadzenia prac B+R przez przedsiębiorstwa", Działania "Projekty B+R przedsiębiorstw", Poddziałania "Badania przemysłowe i prace rozwojowe realizowane przez przedsiębiorstwa", Konkursu nr [...] – Szybka ścieżka – Innowacje cyfrowe. Pismem z dnia 30 grudnia 2022 r. NCBiR poinformowało Spółkę, że jej projekt został wybrany do dofinansowania. Jednocześnie organ zwrócił się z prośbą o dostarczenie dokumentów niezbędnych do zawarcia umowy o dofinansowanie – za pośrednictwem systemu informatycznego w terminie 14 dni. Wskazano, że dokumenty będą podlegały weryfikacji przez Instytucję Pośredniczącą (zwaną dalej: "IP"), a informacja o ich zatwierdzeniu zostanie przekazana w systemie informatycznym IP. W przypadku niedostarczenia dokumentów IP może odstąpić od podpisania umowy o dofinansowani projektu. Następnie, pismem z dnia 3 marca 2023 r. NCBiR poinformowało Spółkę o zawieszeniu podpisywania umów o dofinansowanie w konkursie [...] Szybka ścieżka – Innowacje cyfrowe do momentu zakończenia kontroli Instytucji Zarządzającej [...] (zwanej dalej: "[...]"). Pismem z dnia 28 kwietnia 2023 r. NCBiR poinformowało Spółkę, że w wyniku kontroli [...]projekt został skierowany do ponownej weryfikacji w zakresie spełnienia kryteriów wyboru, zaś pismem z dnia 15 maja 2023 r., że projekt nie zostanie dofinansowany w wyniku nieprawidłowości w procesie oceny stwierdzonych w trakcie kontroli [...] oraz że dodatkowe informacje przekazane zostaną Spółce w dodatkowej korespondencji. Pismem z dnia 22 maja 2023 r. zatytułowanym: "Informacja w przedmiocie aktualnej oceny projektu nr [...]", NCBiR – powołując się na przepis art. 52 ust. 2 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 818 ze zm.; zwanej dalej: "ustawą wdrożeniową") – poinformowało Spółkę, że w wyniku ponownej weryfikacji jej projektu, jego ocena jest negatywna. Jak przy tym wyjaśnił organ, zmiana oceny nastąpiła na skutek kontroli przeprowadzonej przez Ministerstwo Funduszy i Polityki Regionalnej jako IZ, w oparciu o 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 22 ust. 2 pkt 1 i pkt 2 ustawy wdrożeniowej, której zakres obejmował m.in. prawidłowość wyboru projektu Spółki. Zgodnie z informacją pokontrolną z kontroli nr [...] – Wyniki oceny prawidłowości przeprowadzenia oceny wniosków o dofinansowanie przez ekspertów zewnętrznych [...] – weryfikacja wykazała, iż część aspektów wniosku podlegających ocenie nie została uwzględniona przez ekspertów dokonujących pierwotnej oceny. Były to następujące uchybienia: 1) Kryterium "Istota projektu": cechy nowości wymienione we wniosku o dofinasowanie są nieprecyzyjne oraz nie zostały porównane z parametrami technicznymi innych narzędzi konkurencyjnych dostępnych na rynku: - dla parametru technicznego: "Dokładność poprawności wykrywania błędów podczas wykonywania ćwiczeń nie mniejsza niż 90%" nie zdefiniowano co oznaczają błędy, nie sklasyfikowano jakiego typu/rodzaju błędy będą podlegały weryfikacji/analizie podczas wykonywania ćwiczeń; aktualnie na rynku istnieją systemy AR, które pozwalają na automatyczną weryfikację poprawności wykonania czynności szkoleniowych; tego typu rozwiązania są stosowane w różnych dziedzinach, takich jak przemysł, medycyna czy wojsko, aby zapewnić, że uczestnicy szkolenia wykonują czynności zgodnie z określonymi procedurami i standardami; Spółka nie odniosła się do rozwiązań dostępnych na rynku, które posiadają podobne cechy do systemu zaplanowanego w ramach projektu; - dla parametru technicznego "Pozyskiwanie oraz przetwarzanie danych (stan i pozycja pracownika oraz wózka) w czasie nie dłuższym niż 1500 ms" nie podano szczegółów w jaki sposób ustalono tę wartość minimalną, kim byli potencjalni klienci, z którymi Spółka prowadziła rozmowy, na jakiej podstawie dokonano ustaleń na temat zaproponowanego czasu minimalnego; nie wyjaśniono również, dlaczego dłuższy czas pozyskiwania danych nie byłby akceptowalny; Stwierdzone uchybienia nie powodują obniżenia pierwotnej punktacji zaproponowanej przez ekspertów dokonujących pierwotnej ocenę, jednakże mają one wpływ na ocenę wniosku w kolejnych kryteriach (kryterium "Realizacja projektu" oraz kryterium "Wdrożenie wyników projektu"); 2) Kryterium "Realizacja projektu": na skutek rekomendacji panelu ekspertów pierwotnie oceniających wniosek dokonano poprawy kamieni milowych, które zostały uznane za "określone w sposób wystarczająco mierzalny", jak również "wystarczająco wskazano wpływ ich nieosiągnięcia na zasadność kontynuacji projektu"; Nie można zgodzić się z taką oceną, ponieważ kamienie milowe poszczególnych etapów nie zostały jasno sprecyzowane, nie jest więc możliwa ich obiektywna weryfikacja; W Etapie 1 zdefiniowano 3 kamienie milowe: - dla kamienia milowego nr 1 "Zbiór nagrań wideo do walidacji metod rozpoznawania poprawności wykonywania czynności (sekwencja ruchów)" podany parametr techniczny: "400 nagrań (z kamer na wózku widłowym) zadanych sekwencji ruchów (wchodzenie do wózka, sygnalizowanie włączania się do ruchu), zawierająca zarówno czynności wykonane poprawnie jak i niepoprawnie. Każde nagranie zostanie oznaczone przez instruktora informacją na temat poprawności wykonania ćwiczenia" – nie pozwala na obiektywną ocenę stopnia osiągnięcia celów badawczych/technologicznych etapów, ponieważ nie wyjaśniono na czym polega wyzwanie badawcze zebrania tego typu zbioru danych; - dla kamienia milowego nr 2 "Opracowanie metodologii rozpoznawania poprawności wykonywanych czynności (sekwencji ruchów)" podany parametr techniczny: "Algorytm klasyfikujący poprawność wykonania czynności z dokładnością > 90%. Dokładność algorytmu zostanie zmierzona na zbiorze nagrań z kamienia milowego nr 1 poprzez bezpośrednie porównanie wyników algorytmu z oznaczeniami instruktora dla każdego ćwiczenia" – nie sprecyzowano co oznacza "poprawność wykonania czynności", nie zdefiniowano jakiego rodzaju czynności będą poddane analizie; - dla kamienia milowego nr 3 "Opracowanie metodologii pozycjonowania obiektów w całym obszarze szkoleniowym z wielu kamer" podany parametr techniczny: "Różnica położenia obiektów wyznaczona przez wszystkie kamery (widzące pozycjonowany obiekt) nie większa niż 10 cm (mierzona miarą Euklidesową)" – nie pozwala na obiektywną ocenę stopnia osiągnięcia celów badawczych/technologicznych etapów, ponieważ nie wyjaśniono na czym polega wyzwanie badawcze; Wnioskodawca nie określił precyzyjnie wpływu nieosiągnięcia kamienia milowego na zasadność kontynuacji projektu, gdyż przy każdym kamieniu milowym znajduje się zapis: "W przypadku nieosiągnięcia kamienia milowego zasadne jest przerwanie projektu"; wnioskodawca nie wskazał, który kamień milowy jest kluczowy oraz nieosiągnięcie, którego kamienia spowoduje, że projekt faktycznie zostanie przerwany; W Etapie 2 zdefiniowano 1 kamień milowy: "Opracowanie systemu [...] przetwarzającego, udostępniającego oraz wizualizującego przebieg ćwiczeń w czasie rzeczywistym", dla którego parametr techniczny: "Przetwarzanie oraz wizualizacja danych pozyskanych z systemu wizyjnego (pozycje wózka i kursanta) oraz czujników elektronicznych (stan wózka) w wirtualnym modelu odzwierciedlającym rzeczywisty układ placu szkoleniowego w czasie nie dłuższym niż 1500 ms" – nie opisuje dlaczego tego typu minimalny poziom jest krytyczny dla projektu; W Etapie 3 zdefiniowano 1 kamień milowy: "Skuteczność automatycznej analizy wykonywanych ćwiczeń" z parametrem technicznym: "Dokładność poprawności wykrywania błędów nie mniejsza niż 90%. Do analizy dokładności brane będę pod uwagę pełne przebiegi szkoleń z co najmniej jednym błędnie wykonanym ćwiczeniem. Za poprawną odpowiedź uznane będzie wykrycie wszystkie błędnie wykonanych ćwiczeń wskazanych przez instruktora"; kamień nie został zdefiniowany poprawnie, ponieważ nie jest weryfikowalny; nie określono precyzyjnie jakiego rodzaju błędy będą wykrywane, nie zdefiniowano katalogu błędów, które będą brane pod uwagę podczas weryfikacji kamienia milowego; Z uwagi na to, że kamienie milowe etapów 1-3 nie zostały zdefiniowane w sposób mierzalny, w przedmiotowym kryterium można przyznać maksymalnie 2 pkt, co oznacza, że projekt nie może zostać oceniony pozytywnie; 3) Kryterium "Wdrożenie wyników projektu": pierwotna ocena nie została dokonana w sposób prawidłowy, tj. zgodnie z przyjętymi dla konkursu kryteriami wyboru projektów; eksperci dokonujący pierwotnej oceny nie odnieśli się do każdego aspektu podlegającego ocenie w ramach kryterium; na skutek rekomendacji panelu ekspertów Spółka nie doprecyzowała danych zamieszczonych w tabeli opłacalności wdrożenia, co wprawdzie dostrzegli eksperci pierwotnie oceniający wniosek wskazując, że "przeprowadzona analiza ryzyka i opłacalności niewystarczająco wskazuje na to, że plan wprowadzenia/rezultatu projektu na rynek jest realistyczny, a poprzez to sukces ekonomiczny nie jest wystarczająco uprawdopodobniony", a mimo tego uznali przedmiotowe kryterium za spełnione; z uwagi jednak na to, że nie wykazano w wystarczający sposób opłacalności wdrożenia rezultatu projektu, kryterium powinno zostać ocenione na maksymalnie 2 pkt., co oznacza, że projekt nie może zostać oceniony pozytywnie. Podsumowując, wniosek został oceniony negatywnie z uwagi otrzymanie 2 pkt w kryteriach "Realizacja projektu" oraz "Wdrożenie wyników projektu". W końcowej części pisma NCBiR pouczyło Spółkę o możliwości zgłoszenia pisemnych, umotywowanych zastrzeżeń wraz z uzasadnieniem – w terminie 14 dni. Pismem z dnia 30 maja 2023 r. Spółka wniosła "Protest od negatywnej oceny projektu pierwotnie wybranego do dofinansowania". Zaskarżonym pismem z dnia 25 lipca 2024 r. NCBiR poinformowało Spółkę, że po rozpatrzeniu zastrzeżeń z dnia 30 maja 2023 r. od wyników kontroli, [...] wskazała, iż podtrzymuje stanowisko co do nieprawidłowości w wyborze projektu Skarżącej. W związku z tym, w oparciu o ostateczną Informację pokontrolną, NCBiR przekazuje stanowisko [...]: "1) Zastrzeżenia do oceny Kryterium Istota projektu zostały odrzucone. Analizując informacje zawarte we wniosku o dofinasowanie, a także odnosząc się do argumentacji Wnioskodawcy nie można uznać, że w części "Opis nowości rezultatów projektu" wniosku o dofinansowanie "wskazano bardzo szeroko kluczowe wyniki prac badawczo-rozwojowych, które charakteryzują się innowacyjnością w skali co najmniej krajowej". Wnioskodawca wymienił jedynie rozwiązanie światowego giganta takie jak [...], a także niszowe rozwiązania takie jak [...], [...]. Zarówno parametr Dokładność poprawności wykrywania błędów podczas wykonywania ćwiczeń nie mniejsza niż 90%, jak i KM1 i KM2 etapu nr 1 oraz KM1 etapu nr 3 nie zostały opisane precyzyjnie. Wnioskodawca nie odniósł się do rozwiązań dostępnych na rynku, które posiadają podobne cechy do systemu zaplanowanego w ramach projektu. 2) Zastrzeżenia do oceny Kryterium Realizacja projektu zostały odrzucone. Nie można zgodzić się z argumentacją Wnioskodawcy, iż zaplanowanie w projekcie realizacji jedynie eksperymentalnych prac rozwojowych zwalnia w jakikolwiek sposób Wnioskodawcę z konieczności poprawnego przygotowania mierzalnych i obiektywnie weryfikowalnych kamieni milowych, które mają precyzyjnie określony wpływ na nieosiągnięcie zakładanych parametrów. Zgodnie z zasadami konkursu niepoprawnie zdefiniowane kamienie milowe nie pozwalają na pozytywną ocenę wniosku o dofinansowanie. W każdym z etapów powinien zostać zdefiniowany co najmniej mierzalny i obiektywnie weryfikowalny kamień milowy. Analizując dokumentację Wnioskodawcy należy zauważyć, że we wniosku żaden z zaplanowanych etapów nie zawiera poprawnie zdefiniowanych kamieni milowych, które pozwoliłyby na określenie, że etap zakończył się sukcesem lub niepowodzeniem. 3) Zastrzeżenia do oceny Kryterium Wdrożenie wyników projektu zostały odrzucone. Odnosząc się do argumentacji Wnioskodawcy należy zwrócić uwagę na fakt, iż analiza opłacalności wdrożenia została przygotowana w sposób zbyt pobieżny i nieprecyzyjny. Nie można uznać jako rzetelnej ceny sprzedaży oszacowania na podstawie "doświadczeń wykonawcy z wdrażaniem systemów informatycznych dla klientów z branży przemysłowej", ponieważ we wniosku nie ma żadnych informacji na temat tego doświadczenia. Nie jest wiadomo jaki system był wdrażany przez wykonawcę, w jakiej branży, na jakim rynku, wśród jakich przedsiębiorstw. Wnioskodawca nie dokonał rzetelnego porównania swojego rozwiązania z dostępnymi na rynku. Żaden z etapów zaplanowanych w projekcie nie ma (zgodnie z wymaganiami konkursu) określonego co najmniej jednego weryfikowalnego i obiektywnie mierzalnego kamienia milowego z precyzyjnie określonym wpływem nieosiągnięcia na zasadność kontynuacji projektu. Dodatkowo należy zauważyć, że podstawą do dokonanej oceny jest wniosek o dofinansowanie, nie zaś inne ustalenia np. z panelu. Wniosek zawiera uchybienia, które nie pozwalają na jego pozytywną ocenę. W związku z powyższym zarzut uznano za niezasadny. Podsumowanie stanowiska [...]: stanowisko [...] nie ulega zmianie – stwierdzono nieprawidłowość polegającą na wskazaniu do dofinansowania projektu niespełniającego kryteria oceny, co powoduje, że projekt ten jest niekwalifikowalny w Programie Operacyjnym Inteligentny Rozwój 2014-2020; ocena projektu powinna być negatywna.". W konkluzji NCBiR wskazało, że wniosek został ponownie oceniony, w wyniku okoliczności ujawnionych podczas kontroli prowadzonej przez [...], a niniejsza ocena jest ostateczna. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na informacje NCBiR zawarte w pismach z: 22 maja 2023 r. i 25 lipca 2023 r. Spółka wniosła o stwierdzenie, że ocena projektu została przeprowadzona w sposób naruszający prawo i naruszenie to miało istotny wpływ na wynik oceny oraz o przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez właściwą instytucję, a także o zasadzenie kosztów postępowania, zarzucając naruszenie: 1) art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez naruszenie zasady wyboru projektów do dofinansowania w sposób przejrzysty, rzetelny i bezstronny, w ten sposób, że NCBiR dokonało nierzetelnej i dowolnej oceny projektu Spółki w kryterium "Istota projektu", kryterium "Realizacja projektu" oraz kryterium "Wdrożenie wyników projektu", co doprowadziło do błędnego uznania, że projekt nie spełnia tych kryteriów w stopniu pozwalającym na zawarcie umowy o dofinansowanie; 2) art. 78 Konstytucji RP w zw. z art. 53 ust. 1 ustawy wdrożeniowej poprzez całkowite zaniechanie przez organ ponownego sprawdzenia złożonego wniosku w zakresie spełniania kryteriów wyboru projektów, pomimo złożenia przez Skarżącego obszernego protestu zawierającego liczne argumenty przemawiające za koniecznością uznania "Informacji w przedmiocie aktualnej oceny projektu" za bezzasadną; 3) art. 57 oraz ort. 58 ust. 1 pkt 1 ustawy wdrożeniowej poprzez brak weryfikacji poprawności oceny projektu w zakresie kryteriów i zarzutów, o których mowa w art. 54 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy wdrożeniowej poprzez brak merytorycznego odniesienia się do przedstawionych przez Skarżącą zarzutów oraz brak należytego uzasadnienia nieuwzględnienia zastrzeżeń, co w konsekwencji doprowadziło do błędnej oceny projektu w kryterium "Realizacja projektu" i kryterium "Wdrożenie wyników projektu" na poziomie 2 punktów, co zgodnie z Kryteriami oceny stanowiącymi załącznik nr 5 do Regulaminu konkursu [...] Szybka ścieżka – Innowacje cyfrowe (zwanego dalej: "Regulaminem konkursu") uniemożliwia pozytywną ocenę projektu; 4) art. 58 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej poprzez jego niezastosowanie, co doprowadziło do braku pouczenia Skarżącej o możliwości wniesienia skargi do wojewódzkiego sądu administracyjnego na zadach określonych w art. 61 ustawy wdrożeniowej, w przypadku, gdy organ nie uwzględnił protestu; 5) art. 45 ust. 5 ustawy wdrożeniowej w zw. z pkt 69 Regulaminu konkursu poprzez niepełne pouczenie Skarżącej o przysługującym jej prawie wniesienia protestu w celu ponownego sprawdzenia złożonego wniosku w zakresie spełniania kryteriów wyboru projektów. Powyższe zarzuty zostały rozwinięte w uzasadnieniu skargi. Nadto, Skarżąca przedstawiła w formie tabelarycznej zarzuty wobec ponowionej oceny zakwestionowanych kryteriów wyboru. W zakresie kryterium "Realizacja projektu" zauważyła, że parametry kamieni milowych zostały doprecyzowane zgodnie z rekomendacjami przedstawionymi podczas panelu ekspertów. W odniesieniu do KM1 etapu nr 1 podniosła, że sam w sobie nie stanowi on wyzwania badawczego, ale jest istotnym, pośrednim krokiem, bez którego nie jest możliwa realizacja KM2. Z kolei w ramach KM2 dana czynność uznana jest za wykonaną poprawnie, jeśli wszystkie warunki zadane przez instruktora zostaną spełnione; w opisie kamienia milowego wskazano dwie czynności, na podstawie których możliwa będzie weryfikacja, czy KM2 został spełniony: wchodzenie do wózka oraz sygnalizowanie włączania się do ruchu. Jeżeli chodzi o KM3, to instruktor będzie miał możliwość zadawania warunków na odpowiednie położenie obiektów na placu manewrowym na danym etapie szkolenia, które podlegać będą automatycznej weryfikacji na podstawie danych z systemu wizyjnego; zaplanowano zbadanie dwóch różnych podejść do metody kalibracji, co zostało opisane we wniosku o dofinansowanie. W etapie nr 2 wartość parametru (1.500 ms) została ustalona na podstawie obserwacji szkoleń z obsługi wózka widłowego przeprowadzanych na placu manewrowym; została ona skonsultowana i potwierdzona przez instruktorów ośrodka szkoleniowego firmy partnerskiej – [...] w [...]; głównym kryterium było, aby czas ten nie był większy niż średni czas reakcji instruktora na niepoprawnie wykonane ćwiczenie. Z kolei w ramach etapu nr 3, w opisie kamienia milowego oraz jego parametru nie określono katalogu błędów, gdyż każda wykonana czynność, która nie spełnia warunków zadanych przez instruktora, uznana jest za błędną; za poprawną odpowiedź uznane będzie wykrycie wszystkich błędnie wykonanych ćwiczeń wskazanych przez instruktora. Formułując zarzuty w odniesieniu do oceny kryterium "Wdrożenie wyników projektu" Spółka podniosła, że również analiza opłacalności wdrożenia została wykonana zgodnie z sugestiami ekspertów przekazanych w trakcie panelu oraz w wiadomości "informacja o możliwości poprawy wniosku na etapie oceny"; cena została oszacowana na podstawie doświadczeń wykonawcy z wdrażaniem systemów informatycznych dla klientów z branży przemysłowej; szczegółowe informacje z jakimi przedsiębiorstwami Spółka prowadziła rozmowy o potencjalnych możliwościach wdrożenia systemu zostały wymienione w polu "Charakterystyka rynku docelowego" (m.in. [...], [...], [...], [...]); wyjaśnienie tego, co obejmują koszty stałe związane z wdrożeniem projektu wskazano w załączniku do tabeli; wyjaśnienie sposobu oszacowania wielkości sprzedaży zostało uzupełnione w sekcji VI.3.1. Analiza rynku, w polu "Zapotrzebowanie rynkowe na rezultaty projektu"; dotychczasowe rozmowy z potencjalnymi użytkownikami wykazały bardzo duże zainteresowanie proponowanym rozwiązaniem; potencjalni klienci podkreślali również, że proponowane podejście pozwoli pokazać ich organizację jako nowoczesne przedsiębiorstwo, co jest bardzo ważne, szczególnie podczas rekrutacji osób z młodszych pokoleń. Podsumowując Skarżąca podniosła, że miała wolę zawarcia umowy o dofinansowanie, dlatego – w duchu zasady zaufania do Państwa – dokonała poprawek we wniosku zgodnie z wytycznymi organu zawartymi w karcie poprawy wniosku, sugestiami ekspertów zgłoszonymi podczas panelu oraz współpracowała z organem, wnosząc obszerny protest z merytorycznymi argumentami. Skoro zatem wniosek został poprawiony zgodnie z wytycznymi i zgodnie z Kartą oceny uzyskał pozytywną rekomendację, to odmowa przyznania dofinansowania budzi uzasadnione zdziwienie i koniecznym jest jej wyeliminowanie z porządku prawnego. Postanowieniem z dnia 17 października 2023 r. o sygn. akt V SA/Wa 1804/23, tutejszy sąd odrzucił skargę uznając, że zaskarżona informacja NCBiR z dnia 25 lipca 2023 r. dotycząca de facto odmowy zawarcia umowy o dofinansowanie projektu nie mieści się w katalogu zagadnień należących do właściwości sądu administracyjnego. Na skutek skargi kasacyjnej Spółki, postanowieniem z dnia 20 marca 2024 r. o sygn. akt I GSK 248/24, Naczelny Sąd Administracyjny uchylił postanowienie z dnia 17 października 2023 r. o sygn. akt V SA/Wa 1804/23. W uzasadnieniu wskazał, że nie można się zgodzić ze stanowiskiem wskazującym, że informacja o odmowie zawarcia umowy o dofinansowanie projektu, nie mieści się w katalogu zagadnień należących do właściwości sądu administracyjnego. Przy czy sąd kasacyjny zwrócił uwagę, że oprócz przypadków wymienionych w art. 61 ust. 1 ustawy wdrożeniowej skarga do sądu administracyjnego przysługuje również na stwierdzenie przez właściwą instytucję przyczyny braku możliwości zawarcia umowy o dofinansowanie projektu lub brak możliwości podjęcia decyzji o dofinansowaniu projektu. W wymienionym przypadku wniesienie skargi do sądu nastąpi na podstawie art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 935; zwanej dalej: "p.p.s.a."), a nie na podstawie art. 3 § 3 tego aktu prawnego. Ustalenie czy skarga do sądu jest wnoszona na podstawie art. 3 § 3 p.p.s.a., czy też na podstawie art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. ma kluczowe znaczenie dla ustalenia przepisów, które mają zastosowanie na etapie postępowania sądowoadministracyjnego. Formułując zalecenia dla sądu ponownie rozpatrującego sprawę Naczelny Sąd Administracyjny wskazał, że powinien on przeanalizować zaskarżoną informację NBCiR i jednoznacznie stwierdzić, czy stanowi ona odmowę podpisania umowy o dofinansowanie jako czynność posiadająca cechy określone w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. czy "negatywną ocenę projektu" określoną w art. 53 ustawy wdrożeniowej. Należy przy tym pamiętać, że jeżeli zaskarżone pismo stanowi negatywną ocenę projektu to w takiej sytuacji skarga do sądu byłaby przedwczesna bowiem jej wniesienie będzie możliwe dopiero po uprzednim wniesieniu protestu i otrzymaniu negatywnego rozstrzygnięcia protestu. Należy również pamiętać o odpowiednim stosowaniu przepisów procesowych. Skarga do sądu administracyjnego wnoszona na akt lub czynność określone w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. będzie rozpatrywana przez sąd administracyjny na zasadach uregulowanych wyłączenie w ustawie prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W tym zakresie nie będą miały zatem zastosowania przepisy ustawy wdrożeniowej. Na rozprawie w dniu 23 lipca 2024 r. pełnomocnik organu wniósł o odrzucenie skargi – jako złożonej z uchybieniem terminu, względnie o jej oddalenie – jako niezasadnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga okazała się niezasadna. Rozważania w sprawie rozpocząć należy od ustalenia charakteru prawnego zaskarżonej informacji, co jest następstwem zalecenia Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w postanowieniu z dnia 20 marca 2024 r. o sygn. akt I GSK 248/24. Ściślej zaś chodzi o wybór pomiędzy wskazanymi przez Naczelny Sąd Administracyjny możliwymi i dopuszczalnymi formami prawnymi zaskarżenia odmowy podpisania umowy o dofinansowanie, tj. jako czynności posiadającej cechy określone w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., ewentualnie "negatywnej oceny projektu" określonej w art. 53 ustawy wdrożeniowej. Przystępując do realizacji powyższych wytycznych należy w pierwszej kolejności osadzić zaskarżoną informację NCBiR z dnia 25 lipca 2023 r. w ramach prawnych wyboru projektów do dofinansowania, które zostały zawarte w Regulaminie konkursu. Zgodnie z nim: projekty ocenia panel ekspertów, który tworzą co najmniej trzej członkowie, w tym przewodniczący (pkt 72); panel w wyniku oceny może: rekomendować projekt do dofinansowania – gdy: spełnił on wszystkie kryteria TAK/NIE oraz uzyskał minimalną liczbę punktów w każdym kryterium punktowanym albo nie rekomendować projektu do dofinansowania – gdy: nie spełnił on któregokolwiek kryterium TAK/NIE lub nie uzyskał minimalnej liczby punktów w którymkolwiek kryterium punktowanym (pkt 87); Instytucja Pośrednicząca może wybrać do dofinansowania projekt: który panel rekomendował do dofinansowania oraz którego kwota dofinansowania mieści się w dostępnej alokacji na konkurs, oraz którego wnioskodawca nie został wykluczony z możliwości otrzymania dofinansowania (pkt 88); Instytucja Pośrednicząca niezwłocznie po zakończeniu oceny informuje wnioskodawcę o wyniku tej oceny (pkt 92); gdy Instytucja Pośrednicząca wybrała projekt do dofinansowania (pozytywna ocena), informuje wnioskodawcę, że projekt spełnił kryteria – Instytucja Pośrednicząca uzasadnia swoją ocenę, a także o tym, jak wnioskodawca powinien dostarczyć dokumenty niezbędne do zawarcia umowy (pkt 93.1); gdy instytucja pośrednicząca nie wybrała projektu do dofinansowania (negatywna ocena), informuje wnioskodawcę, że projekt spełnił kryteria albo ich nie spełnił – Instytucja pośrednicząca uzasadnia swoją ocenę, ewentualnie o tym, że Instytucja Pośrednicząca nie może dofinansować projektu z powodu wyczerpania alokacji na konkurs – jeśli taka sytuacja dotyczy projektu (pkt 93.2), a także, że wnioskodawca może wnieść protest (pkt 93.2.3); instytucją właściwą do rozpatrzenia protestu jest NCBiR (pkt 97); projekt może otrzymać dofinansowanie w wyniku procedury odwoławczej pod warunkiem, że: uzyska co najmniej tyle punktów, ile uzyskał ostatni projekt znajdujący się na Liście projektów wybranych do dofinansowania oraz są dostępne środki (pkt 100). Przyjmując powyższe zasady Sąd stwierdza, że w wyniku przeprowadzonej oceny wniosku o dofinansowanie, projekt Spółki uzyskał pozytywną ocenę panelu ekspertów powołanych przez NCBiR, w wyniku której poinformowano Spółkę w piśmie z dnia 30 grudnia 2022 r. o wybraniu jej projektu do dofinansowania. Na tym etapie rozpatrywanej sprawy w zasadzie zakończony został udział NCBiR w procedurze konkursowej, prowadzonej na podstawie przepisów Rozdziału 13 "Wybór projektów" ustawy wdrożeniowej. Choć dokonana następnie, ponowiona (aktualna) ocena projektu – wobec niezłożenia protestu i niezainicjowania tym samym procedury odwoławczej – nie mieści się w procedurze wynikającej z Regulaminu konkursu, to należy jednak pamiętać, że sam wybór projektu i jego rekomendacja do dofinansowania ma jedynie deklaratoryjny charakter, ponieważ ostateczne przyznanie dofinansowania następuje w drodze zawarcia umowy o dofinansowanie, gdy projekt spełnia wszystkie kryteria wyboru projektów. Wynika to wprost z art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, zgodnie z którym, umowa o dofinansowanie projektu może zostać zawarta, jeżeli projekt spełnia wszystkie kryteria wyboru projektów, na podstawie których został wybrany do dofinansowania, oraz zostały dokonane czynności i zostały złożone dokumenty wskazane w regulaminie konkursu albo w wezwaniu, o których mowa odpowiednio w art. 41 ust. 2 pkt 6a albo w art. 48 ust. 4a pkt 3 tej ustawy. Na gruncie tej regulacji, w orzecznictwie przyjmuje się w konsekwencji, że ocena projektu jest możliwa aż do momentu podpisania umowy. Jak podkreślił Naczelny Sąd Administracyjny w uzasadnieniu do postanowienia z dnia 9 stycznia 2013 r. o sygn. akt II GSK 1404/12, przed zawarciem umowy o dofinansowanie instytucja zarządzająca nie tylko jest uprawniona, ale i zobowiązana do weryfikacji dokonanej uprzednio pozytywnej oceny projektu w aspekcie jej zgodności z kryteriami wyboru projektów. Ustalenie podczas tej weryfikacji, że projekt, mimo pozytywnego przejścia wszystkich etapów jego oceny nie spełnia kryteriów mających zastosowanie dla danego programu (działania) obliguje instytucję zarządzającą do niezakwalifikowania badanego projektu do dofinansowania, czy też jak zrobiła to instytucja zarządzająca w rozpoznanej sprawie - do odmowy podpisania umowy o dofinansowanie (por. także wyrok NSA z dnia 1 grudnia 2016 r. o sygn. akt II GSK 5141/16; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w CBOSA: https://orzeczenia.nsa.gov.pl). Trudno zresztą zaakceptować inny pogląd, bowiem działalność publiczna musi być zawsze oparta na kryterium legalności tj. zgodności z prawem. Nie ma przy tym znaczenia czy projekt nie spełniał wymogów już w trakcie dokonywania oceny przez komisję konkursową czy też po ustaleniu listy rankingowej. Cytowany przepis art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej nie czyni bowiem takiego wymogu (por. wyrok WSA w Warszawie z dnia 10 sierpnia 2017 r. o sygn. akt V SA/Wa 1116/17). Sumując wszystko powyższe uprawnione staje się przyjęcie, że zaskarżona informacja NCBiR nie została podjęta w procedurze konkursowej i jako taka nie mogła zostać uznana za "negatywną ocenę projektu", o której mowa w art. 53 ustawy wdrożeniowej. Natomiast stanowiła ona czynność, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., polegającą na odmowie zawarcia umowy o dofinansowanie ze względu na zmianę oceny projektu z pozytywnej na negatywną, podjętą na podstawie art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej. Niewątpliwie czynność ta miała bowiem charakter publicznoprawny, gdyż dotyczyła uprawnienia w postaci dofinansowania wynikającego z przepisów prawa, jednak nie była to czynność warunkowana zgodnie z obowiązującymi regulacjami (wyborem organu), ale z "beztrybowo" dokonaną ex post zmianą oceny projektu (z pozytywnej na negatywną) i w związku z tym – odmową zawarcia umowy (por. postanowienie NSA z dnia 28 lutego 2024 r. o sygn. akt I GSK 221/24). Skarga na czynność, o której mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. jest rozpatrywana przez sąd administracyjny na zasadach uregulowanych w p.p.s.a. Oceniając zatem w pierwszej kolejności terminowość złożenia niniejszej skargi należy odwołać się do przepisu art. 53 § 2 p.p.s.a., zgodnie z którym, jeżeli ustawa nie przewiduje środków zaskarżenia w sprawie będącej przedmiotem skargi, skargę na akty lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4, wnosi się w terminie trzydziestu dni od dnia, w którym skarżący dowiedział się o wydaniu aktu lub podjęciu innej czynności. Sąd, po wniesieniu skargi, może uznać, że uchybienie tego terminu nastąpiło bez winy skarżącego i rozpoznać skargę. Jak wynika z przedstawionego przez organ na wezwanie sądu wydruku "Śledzenie przesyłek – Tracking" (vide: k. 33-34 akt sądowych), pismo NCBiR z dnia 25 lipca 2023 r. zostało doręczone Spółce w dniu 10 sierpnia 2023 r. Tym samym, skarga nadana u operatora pocztowego w dniu 22 sierpnia 2023 r. (vide: koperta na k. 19 akt sadowych), została wniesiona z zachowaniem 30-dniowego terminu, o którym mowa w art. 53 § 2 p.p.s.a. Gdyby nawet przyjąć, że czynność odmowy podpisania umowy o dofinansowanie znalazła swój wyraz już w piśmie NCBiR z dnia 22 maja 2023 r., i że w związku z tym, Spółka winna wystąpić ze skargą do tutejszego sądu w ciągu 30 dni od dnia otrzymania informacji o tej czynności, to mając jednak na uwadze pouczenie Spółki o przysługującym jej w terminie 14 dni prawie wniesienia umotywowanych zastrzeżeń od informacji pokontrolnej – w miejsce pouczenia o przysługującej jej na tę czynność skardze do sądu administracyjnego, należałoby uznać, że uchybienie terminu do wniesienia skargi nastąpiło bez winy Skarżącej, do czego uprawniał art. 53 § 2 in fine p.p.s.a. W tej sytuacji, wywiedziony na rozprawie wniosek organu o odrzucenie skargi z uwagi na jej nieterminowe złożenie – okazał się niezasadny. Przechodząc do merytorycznej kontroli zaskarżonej czynności, w punkcie wyjścia Sąd stwierdza, że istniała podstawa prawna do dokonania przez NCBiR zaskarżonej czynności polegającej na odmowie zawarcia umowy o dofinansowanie, którą stanowił przywołany wyżej art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej. Należy jednocześnie zwrócić uwagę, że w omawianym przepisie ustawodawca nie pozostawia organowi zupełnej swobody w odmowie zawarcia umowy o dofinansowanie. Skoro bowiem stawia wyraźny warunek, że umowa może zostać zawarta, jeżeli projekt "spełnia wszystkie kryteria, na podstawie których został wybrany do dofinansowania", to za uprawniony a contrario uznać należy wniosek, że dopuszcza taką odmowę jedynie w sytuacji, gdy organ stwierdzi, że projekt nie spełnia któregokolwiek z obligatoryjnych kryteriów wyboru, co może nastąpić jedynie w następstwie ponowionej oceny kryteriów wyboru, zgodnie z ich opisem zawartym w dokumencie "Kryteria wyboru projektów – Poddziałanie [...]", stanowiącym załącznik nr 4 do Regulaminu konkursu. W realiach kontrolowanej sprawy organ takiej oceny dokonał, a Sąd akceptuje jej rezultat. Prawidłowo bowiem wskazano, że warunkiem zakwalifikowania projektu do dofinansowania, a w konsekwencji warunkiem podpisania umowy o dofinansowanie, było spełnienie przez projekt m. in. kryteriów punktowanych "Realizacja projektu" oraz "Wdrożenie wyników projektu", przez co należało rozumieć uzyskanie w ramach tych kryteriów minimum 3 punktów. Jednocześnie dokumentacja konkursowa w sposób wyraźny wskazywała, w jakich przypadkach projekt nie może otrzymać więcej niż 2 pkt., tj. w razie wystąpienia któregokolwiek z warunków enumeratywnie wskazanych w dokumencie "Kryteria wyboru projektów – Poddziałanie [...]". W ocenie Sądu, nie można mieć żadnych wątpliwości, że w odniesieniu do kryterium "Wdrożenie wyników projektu" taki warunek negatywny zaistniał, bowiem już na etapie pierwotnej oceny przez komisję konkursową stwierdzono w Karcie oceny projektu, że: "W uzasadnieniu do tabeli analizy opłacalności wdrożenia nie wyjaśniono wystarczająco, na jakiej podstawie oszacowano wielkość sprzedaży, oraz czy i w jaki sposób będzie się ona zmieniać w perspektywie najbliższych lat, np. 5 lat. Ponadto nie opisano wyczerpująco na jakiej podstawie oszacowano wysokość kosztów zmiennych wytworzenia oraz kosztów stałych związanych z wdrożeniem projektu. A zatem analiza opłacalności została przeprowadzona w niewystarczający sposób. [...] Podsumowując, przeprowadzona analiza ryzyka i opłacalności niewystarczająco wskazuje na to, że plan wprowadzenia/rezultatu projektu na rynek jest realistyczny, a poprzez to sukces ekonomiczny nie jest wystarczająco uprawdopodobniony". Takie stwierdzenie nie może zostać uznane za jednoznaczne ze stwierdzeniem opłacalności wdrożenia, co zasadnym czyni nieprzyznanie projektowi więcej niż 2 pkt. w ramach tego kryterium. Warunkiem uznania kryterium za spełnione jest bowiem uprawdopodobnienie sukcesu ekonomicznego, a contrario użycie sformułowania "sukces ekonomiczny nie jest wystarczająco uprawdopodobniony" musi być traktowane za równoznaczne z jego nieuprawdopodobnieniem. W konsekwencji zaś zasadne staje się stanowisko eksperta [...], przejęte przez NCBiR, zgodnie z którym komisja konkursowa w sposób nieuprawniony przyznała projektowi w ramach omawianego kryterium – 3 punkty, zamiast stwierdzić ziszczenie się negatywnego warunku "nieopłacalności wdrożenia" obligującego do nieprzyznania projektowi więcej niż 2 pkt. Należy podkreślić, że niejednoznaczność stanowiska komisji konkursowej co do "wystarczającego uprawdopodobnienia" opłacalności wdrożenia, w sytuacji, gdy to na wnioskodawcy spoczywał ciężar jego uprawdopodobnienia, nie może zostać zakwalifikowana na korzyść Spółki, gdyż oznaczałoby to naruszenie obowiązującej w konkursie zasady bezstronności i równego traktowania jego uczestników (art. 37 ust. 1 ustawy wdrożeniowej). Już tylko niespełnienie kryterium punktowanego "Wdrożenie wyników projektu" uprawniało – w świetle postanowienia zawartego w punkcie 87.2.2. Regulaminu konkursu – do uznania, że projekt Spółki nie uzyskał minimalnej liczby punktów w ramach tego kryterium punktowanego, a tym samym nie mógł zostać rekomendowany do dofinansowania. Czyni to jednocześnie zbędnym odnoszenie się do oceny drugiego z kryteriów punktowanych, uznanych za niespełnione na skutek kontroli projektu. Podsumowując wszystko powyższe Sąd uznaje, że NCBiR było uprawnione do odmowy podpisania umowy o dofinansowanie na skutek stwierdzenia, że projekt nie spełniał któregokolwiek z obligatoryjnych kryteriów pierwotnie ocenionych pozytywnie, do czego uprawniał przepis art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, który w realiach kontrolowanej sprawy został zastosowany prawidłowo. Za dopuszczalne uznać jednocześnie należało posiłkowanie się przez NCBiR wnioskami zawartymi w informacji pokontrolnej, w sytuacji, gdy odnosiły się one w sposób zindywidualizowany do oceny konkretnego projektu objętego konkursem, którego przeprowadzenie zostało poddane kontroli przez [...]. Z tych też względów skarga i podniesiona w niej argumentacja nie mogła odnieść skutku. W szczególności nie są zasadne te zarzuty, które odnoszą się do braku merytorycznego odniesienia się NCBiR do przedstawionych przez Skarżącą w proteście zarzutów oraz brak należytego uzasadnienia nieuwzględnienia zastrzeżeń. Jak to wyżej wskazano, na etapie określonym w art. 52 ust. 2 ustawy wdrożeniowej, instytucja właściwa do zawarcia umowy ma nie tylko prawo, ale wręcz obowiązek analizy spełnienia kryteriów warunkujących pozytywną ocenę projektu, a jednocześnie, na tym etapie nie znajdą zastosowania ogólne regulacje dotyczące procedury konkursowej, gdyż postępowanie konkursowe zostało już zakończone. Należy jednocześnie podkreślić, że choć organ pouczył Spółkę w piśmie z dnia 22 maja 2023 r. o przysługującym jej prawie wniesienia umotywowanych zastrzeżeń do informacji pokontrolnej, to pouczenie to było błędne, gdyż taki środek odwoławczy – określony w art. 25 ust. 2 ustawy wdrożeniowej – przysługuje wyłącznie "podmiotowi kontrolowanemu", a Spółka takim przymiotem się nie legitymowała, bowiem kontroli nr [...] (przeprowadzonej przez [...]) poddana została Instytucja Pośrednicząca, tj. NCBiR, a nie Skarżąca. Niezależnie od tego, że Spółka nie mogła wnieść umotywowanych zastrzeżeń do informacji pokontrolnej, to gdyby nawet potraktować odpowiedź udzieloną Skarżącej w zaskarżonym piśmie z dnia 25 lipca 2023 r. jako ostateczną informację pokontrolną, o której mowa w art. 25 ust. 8 ustawy wdrożeniowej – co w świetle wiążącego Sąd stanowiska Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażonego w postanowieniu z dnia 20 marca 2024 r. o sygn. akt I GSK 248/24 należało wykluczyć – to taka ostateczna informacja pokontrolna, zawierająca pisemne stanowisko wobec zgłoszonych zastrzeżeń wraz z uzasadnieniem odmowy skorygowania ustaleń, nie podlegałaby zaskarżeniu do sądu administracyjnego (por. postanowienia NSA: z dnia 9 listopada 2018 r. o sygn. akt I GSK 3118/18 oraz z dnia 27 kwietnia 2023 r. o sygn. akt I GSK 408/23 i powołane tam orzecznictwo). Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał skargę za nieusprawiedliwioną, co obligowało do jej oddalenia, o czym orzeczono na podstawie art. 151 p.p.s.a.