V SA/Wa 1705/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński (spr.), Sędzia WSA - Mirosława Pindelska, Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, , po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w trybie uproszczonym w dniu 3 lutego 2016 r. sprawy ze skargi C. Sp. z o.o. z siedzibą w O. na postanowienie Minister Finansów z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach. oddala skargę. Pismem z dnia [...] listopada 2013 r. C. Sp. z o.o. z siedzibą w O. – dalej: "Skarżąca" lub "Spółka" zwróciła się do Ministra Finansów o przedłużenie zezwolenia nr [...] z dnia [...] czerwca 2008 r. na prowadzenie salonu gier na automatach w B., w którym odwołała się do treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. (sygn. C-213/11 Fortuna i inni), wskazując, że przepisy ustawy o grach hazardowych są przepisami technicznymi i jako takie wymagały stosownej notyfikacji. Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] odmówił Skarżącej wszczęcia postępowania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach w B., stwierdzając, że ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach. Skarżąca wniosła zażalenie na ww. postanowienie, zarzucając naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP poprzez wydanie zaskarżonego postanowienia w oparciu o przepisy ustawy o grach hazardowych, która w opinii Spółki, została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, a zatem w sposób bezprawny i jako taka nie obowiązuje. Mając powyższe na uwadze Skarżąca wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania. Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2014 r. nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 239 i art. 165a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012 r. poz. 749 ze zm., nazywanej dalej: "O.p.") w zw. z art. 8, art. 129 ust. 1 oraz art. 138 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm., nazywanej dalej: "u.g.h.") utrzymał w mocy postanowienie z dnia [...] stycznia 2014 r. W uzasadnieniu postanowienia Minister Finansów wskazał, że w dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Tym samym utraciła moc ustawa z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4. poz. 27 z późn. zm.). W myśl art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2012r., poz. 749 z późn. zm.), chyba że ustawa stanowi inaczej. Natomiast zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Działalność taka może być prowadzona wyłącznie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Jak zaś stanowi art. 138 ust. 1 u.g.h., zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Zatem, w świetle wyżej powołanych przepisów, przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne. Zgodnie z art. 165a § 1 O.p., gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Minister Finansów wyjaśnił, że użyty w omawianym przepisie zwrot "nie może być wszczęte" należy odnieść przede wszystkim do sytuacji, gdy wszczęciu postępowania podatkowego stoi na przeszkodzie przepis prawa bądź poszczególne przepisy, których interpretacja uniemożliwia prowadzenie tego postępowania i rozpatrzenie treści żądania w sposób merytoryczny. Inne przyczyny, o których mowa w art. 165a § 1 O.p., to w szczególności brak w przepisach ustaw podatkowych podstawy do rozpatrzenia żądania danej treści. Minister Finansów podtrzymał stanowisko zawarte w postanowieniu z dnia [...] stycznia 2014 r., stwierdzając, że u.g.h. nie przewiduje możliwości przedłużenia zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach. Organ, odnosząc się do powołanego przez stronę wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 19 lipca 2012 r. wydanego w połączonych sprawach C – 213/11, C-214/11 i C-217/11, wskazał, że w ww. wyroku TSUE nie przesądził technicznego charakteru przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych, ani tym bardziej pozostałych przepisów ustawy. Analiza orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości prowadzi do wniosku, że zakwestionowane przepisy ustawy o grach hazardowych zakazujące wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, nie zostały automatycznie uznane za przepisy techniczne. Określenia użyte w orzeczeniu, że określone przepisy krajowe "mogą" powodować ograniczenia, czy że "mogą potencjalnie" stanowić przepisy techniczne oznacza, że ustalenie, czy takie okoliczności zaistniały należy dokonać w ramach procedury krajowej." Organ odwoławczy podkreślił również, że na poziom eksploatacji automatów do gier wykorzystywanych w salonach gier na automatach mają wpływ różne czynniki, w tym ekonomiczne. Tym samym nie można przyjąć, iż wpływ taki wywarły wyłącznie uregulowania ustawy o grach hazardowych. Podobne stanowisko prezentowane jest również przez sądy administracyjne. Przepisy nie będące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są zaś przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE i/lub nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej dyrektywy. Organ dodał następnie, że w świetle orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości nie są przepisami technicznymi przepisy krajowe, które przewidują jedynie warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak przepisy poddające wykonywanie danej działalności zawodowej wymogowi uprzedniego zezwolenia (wyrok z dnia 22 stycznia 2002r., C-390/99), czy przepisy dotyczące godzin zamknięcia sklepów, nieregulujące wymaganych cech produktu (wyrok z dnia 20 czerwca 1996r., C-418/93 do C-421/93). Dalej organ podkreślił, że zgodnie z ww. wyrokiem TSUE konieczne jest zbadanie, czy wprowadzone regulacje mogą wpływać w sposób istotny na właściwości lub sprzedaż automatów (pkt 37) oraz czy automaty do gier mogą zostać zaprogramowane lub przeprogramowane w celu wykorzystywania ich w kasynach jako automaty do gier hazardowych (pkt 39). Zatem sam Trybunał nie ograniczał dopuszczalnego wpływu przepisów ustawy wyłącznie do wykorzystania automatów do gry w kasynach gier. Nie można zatem pomijać aspektu dotyczącego możliwego innego obrotu tymi automatami, a w tym zakresie przepisy ustawy o grach hazardowych nie stanowią żadnych barier. Dokonując tej oceny organ zaznaczył, że rynek unijny stwarza szerokie możliwości, jeśli chodzi o obrót tego typu towarami, ale także o prowadzenie działalności tego rodzaju w innych państwach członkowskich. Podkreślił też, że z czysto literalnego brzmienia art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE wynika, że przepis ten mówi jedynie ogólnie o "obrocie" produktami, stwierdzając, że "innymi wymaganiami" są warunki, które na taki obrót mogą istotnie wpłynąć. Płynie z tego logiczny wniosek, że jeżeli obrót danym produktem, w tym też automatem do gier o niskich wygranych, jest pod rządami określonych przepisów nadal dopuszczalny w układzie transgranicznym, to tym samym obrót ten nie zostaje ograniczony, a w każdym bądź razie nie zostaje ograniczony w stopniu istotnym, zaś przepisy regulujące ów obrót nie mogą być wówczas uznane za "inne wymagania" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Skoro pod rządami spornych przepisów ustawy o grach hazardowych automaty do gier mogą być nadal skutecznie komercjalizowane na ogromnym rynku gier hazardowych poza granicami państwa polskiego, a także skoro automaty te mogą być także komercjalizowane w Polsce (czy to po ich przeprogramowaniu czy też nawet bez ich uprzedniego przeprogramowania), to tym samym nie można powiedzieć, aby doszło w ten sposób do "istotnego wpływu na obrót" w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34/WE. Reasumując, organ odwoławczy uznał że przepisy ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z jej przepisami przejściowymi, stanowią regulacje niedyskryminacyjne w rozumieniu przyjmowanym w orzecznictwie TSUE dotyczącym swobody przepływu towarów, to tym samym nie są one w rozumieniu przepisów TFUE o swobodzie przepływu towarów przeszkodami (ograniczeniami) w swobodnym przepływie towarów pomiędzy państwami członkowskimi. Z kolei nie będąc przeszkodami w swobodnym przepływie towarów omawiane tutaj przepisy nie są przepisami technicznymi w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE, objętymi obowiązkiem uprzedniej ich notyfikacji Komisji Europejskiej. W skardze z dnia [...] maja 2014 r. Skarżąca wniosła o uchylenie postanowienia z dnia [...] kwietnia 2014 r. w całości wraz z postanowieniem je poprzedzającym, zarzucając naruszenie fundamentalnych zasad prawa Unii Europejskiej, uregulowanych w Traktacie z Lizbony zmieniającym Traktat o Unii Europejskiej i Traktat ustanawiający Wspólnotę Europejską z dnia 13 grudnia 2007 r., zwanym Traktatem o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej (Dz. U. z 2009 r. Nr 203, poz. 1569) oraz naruszenie art. 2, art. 31 ust. 3 w zw. z art. 22, art. 61, art. 7 Konstytucji RP, poprzez wydanie zaskarżonego postanowienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem procedury notyfikacji, o której mowa w Dyrektywie nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Zdaniem strony, przepisy stanowiące podstawę wydania zaskarżonych postanowień są przepisami technicznymi w rozumieniu Dyrektywy nr 98/34/WE. W związku z brakiem notyfikacji tych przepisów nie powinny być one stosowane w przedmiotowej sprawie, a zaskarżone postanowienia powinny zostać wyeliminowane z obrotu prawnego. W dalszej części uzasadnienia skargi Skarżąca powołała się na wyrok z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214111, C-217/11, który w jej ocenie, należy interpretować w ten sposób, że przepisy krajowe tego rodzaju jak przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, które mogą powodować ograniczenie, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych poza kasynami i salonami gry, stanowią potencjalnie "przepisy techniczne" w rozumieniu tego przepisu, w związku z czym ich projekt powinien zostać przekazany Komisji zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy wskazanej dyrektywy, w wypadku ustalenia, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwość lub sprzedaż produktów. Dokonanie tego ustalenia należy do sądu krajowego. W powołanym wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. TSUE ponownie stwierdził, że Dyrektywa 98/34/WE ma na celu ochronę - w drodze kontroli prewencyjnej - swobody przepływu towarów, która jest jedną z podstaw Unii Europejskiej, oraz że kontrola ta jest konieczna, ponieważ przepisy techniczne objęte dyrektywą mogą stanowić przeszkody w wymianie handlowej między państwami członkowskimi, dopuszczalne jedynie pod warunkiem, iż są niezbędne dla osiągnięcia nadrzędnych celów interesu ogólnego. Celem Dyrektywy 98/34/WE, jak to określa jej preambuła, jest uniemożliwienie przyjęcia krajowych przepisów lub norm technicznych, które mogłyby powodować bariery w handlu, o ile nie są one konieczne w celu zrealizowania nadrzędnych wymagań oraz o ile nie mają na celu ochrony interesu publicznego, którego stanowią główną gwarancję. Zatem jeśli Państwo Członkowskie rozważa przyjęcie takich środków, to Komisja i inne Państwa Członkowskie powinny zostać poinformowane i mieć dostatecznie dużo czasu na zaproponowanie zmian, aby usunąć lub zmniejszyć wszelkie bariery, mogące powstać dla swobodnego przepływał towarów lub, w przypadku Komisji, na przedstawienie projektu lub przyjęcie dyrektywy wspólnotowej obowiązującej w tej samej dziedzinie. Stąd TSUE opisuje ten cel jako kontrolę prewencyjną mającą na celu ochronę zasady swobodnego przepływu towarów, która jest jednym z filarów Unii. W obszarze gier losowych i pieniężnych, w którym sytuują się gry na automatach o niskich wygranych, Państwa Członkowskie nie mają zupełnej swobody stanowienia prawa, lecz są ograniczone wymogami adekwatności (właściwości) oraz proporcjonalności wprowadzanych w sektorze hazardowym regulacji. Z pełnej treści wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r. wynika, że Trybunał co do zasady przesądził o charakterze przepisów z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. jako "przepisów technicznych" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady. W ocenie strony, w świetle wyroku TSUE z dnia 19 lipca 2012 r., niezbędnym jest rozpoznawanie art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. jako pewnej zbiorczej regulacji prawnej, która - gdy zostanie ustalony jej istotny wpływ na sprzedaż lub właściwości automatów o niskich wygranych - traktowanych jako produkt - stanowić będzie "przepisy techniczne" w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE. Analizując ustawę o grach hazardowych pod kątem występowania regulacji technicznych o charakterze zakazującym, punkt wyjścia, zdaniem skarżącej, powinien stanowić przepis art. 14 ust. 1 u.g.h., który stanowi, że urządzanie gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji. Tymczasem w świetle orzecznictwa Trybunału środki prawne, które zabraniają korzystania z wszelkich gier elektrycznych, elektromechanicznych i elektronicznych, w tym wszelkich gier komputerowych, we wszelkich miejscach publicznych i prywatnych, z wyjątkiem kasyn, jak również korzystania z gier na komputerach znajdujących się w przedsiębiorstwach świadczących usługi internetowe oraz poddają prowadzenie tych przedsiębiorstw obowiązkowi uzyskania specjalnego pozwolenia, należało uznać za "przepisy techniczne" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE. Dostrzegając analogię z art. 14 ust. 1 u.g.h., TSUE wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. orzekł, że "przepis tego rodzaju jak art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym urządzanie gier na automatach dozwolone jest jedynie w kasynach gry, należy uznać za "przepis techniczny" w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34" (pkt 25 wyroku). Charakter "techniczny" przepisu z art. 14 ust. 1 u.g.h. ma również znaczenie dla swobody obrotu produktem w postaci automatu do gier o niskich wygranych. Cytowany przepis ma bowiem charakter regulacji ogólnej i wskazuje systemowy kierunek regulacji prawnej zmierzającej do delegalizacji gier na automatach organizowanych poza kasynem gry, co w konsekwencji musi także oznaczać delegalizację gier na automatach o niskich wygranych urządzanych w dotychczasowych punktach gier. Zdaniem Skarżącej, cel wyznaczony w art. 14 ust. 1 u.g.h. musi prowadzić zatem do modyfikacji przepisu z art. 129 ust. 1 u.g.h., zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie u.g.h. jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Art. 129 ust. 1 u.g.h. pozostaje w stosunku do normy ogólnej z art. 14 ust. 1 u.g.h. w relacji lex specialis - lex generalis. Tym samym, z woli samego ustawodawcy, ewentualne modyfikacje przepisu art. 129 ust. 1 u.g.h. ("o ile ustawa nie stanowi inaczej"), zawarte w przepisach względem tej normy szczegółowych, są dla używania (w tym obrotu i właściwości) automatów nisko hazardowych kluczowe i je właśnie można - jako konsekwencje ogólnej zasady wyrażonej w art. 14 ust. 1 u.g.h., zdaniem Spółki, uznać z punktu widzenia definicji z art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE za "przepisy techniczne". Takimi przepisami szczegółowymi, które stanowią prawną emanację "przepisu technicznego" o charakterze zakazu z art. 14 ust. 1 u.g.h., są w obszarze automatów do gier o niskich wygranych przepisy z art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h. Ich kluczowe znaczenie dla sfery produktów w postaci automatów niskohazardowych wyraża się w przedmiocie regulacji - wszystkie dotyczą bowiem zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, czyli najważniejszego aktu prawnego umożliwiającego legalne prowadzenie niskohazardowej działalności gospodarczej, do której używa się właśnie produktów w postaci automatów o niskich wygranych. Skarżąca podkreśliła, że brak wymaganego notyfikowania Komisji projektu przepisów technicznych przez Państwo Członkowskie stanowi poważną wadę proceduralną w toku krajowego procesu legislacyjnego. Zasadniczym skutkiem niedopełnienia obowiązku notyfikacji jest nieskuteczność stosownych przepisów technicznych, których nie można egzekwować wobec podmiotów indywidualnych. Sądy krajowe muszą więc zaniechać stosowania krajowego przepisu technicznego, który nie został objęty procedurą notyfikacji zgodnie z Dyrektywą 98/34/WE. Trybunał Sprawiedliwości orzekł już w przeszłości, że przepisy art. 8 i 9 dyrektywy transparentnej mają charakter bezwarunkowy i dostatecznie precyzyjny, wobec czego jednostki mogą powoływać się na nie przed sądami krajowymi przeciwko krajowym regulacjom technicznym, które nie zostały w sposób wymagany notyfikowane. Zważywszy na jednolitą linię orzeczniczą Trybunału Sprawiedliwości UE w kwestii interpretacji art. 8 ust. 1 akapit pierwszy Dyrektywy 98/34/WE w taki sposób, że do Sądu krajowego należy odmowa zastosowania przepisu prawa krajowego stanowiącego przepis techniczny, jeżeli nie został on notyfikowany Komisji przed jego przyjęciem, Spółka wniosła o uwzględnienie tego stanowiska Trybunału Sprawiedliwości UE przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie również w przedmiotowej sprawie. Regulacja techniczna zawarta w art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 2 oraz art. 138 ust. 1 u.g.h., bezspornie wszakże nienotyfikowana, stanowiła w postępowaniach przed organami administracyjnymi (podatkowymi) Rzeczypospolitej Polski prawną podstawę wydania przez te organy decyzji, które odmawiały wydania zezwolenia na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych, jego przedłużenia, jak również jego zmiany w zakresie określenia miejsca prowadzenia gier niskohazardowych. W tym zakresie przepisy te, jako utrudniające używanie, a także i sprzedaż, produktu w postaci automatu do gier o niskich wygranych, powinny być w całości objęte sui generis sankcją proceduralną w postaci niemożności ich stosowania wobec jednostek. W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonym postanowieniu. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Skarga jest niezasadna. Zgodnie z brzmieniem art. 8 u.g.h., do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się przepisy ustawy Ordynacja podatkowa. Artykuł 165a § 1 O.p. stanowi, że gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 (przepis ten przewiduje wszczęcie postępowania podatkowego przez organ na żądanie strony lub z urzędu), zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Użyte w tym przepisie sformułowanie "z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte" należy wiązać z przypadkami, gdy wszczęciu postępowania, a w konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu sprawy – sprzeciwiają się przepisy prawa procesowego lub materialnego i przeszkody te istnieją już w dacie złożenia wniosku przez zainteresowaną stronę. Dyspozycja art. 165a § 1 O.p. znajduje zastosowanie w przypadku braku w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania strony, lub gdy z innych względów postępowanie nie może być prowadzone. Tak też jest w rozpoznawanej sprawie, bowiem brak merytorycznej podstawy w obowiązujących przepisach sprawia, że nie jest możliwe rozstrzyganie w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach. Zgodnie z treścią art. 129 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, którym ich udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ustawa o grach hazardowych inaczej nie stanowi, natomiast w art. 138 ust. 1 wskazuje wprost, że zezwolenia, o których mowa w art. 129 ust. 1, nie mogą być przedłużane. Tym samym, przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach jest niedopuszczalne, a w takiej sytuacji postępowanie w tym przedmiocie nie może być wszczęte, co musiało prowadzić do wydania postanowienia o odmowie wszczęcia postępowania w trybie art. 165a § 1O.p. W myśl zasady legalizmu wyrażonej w art. 7 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa. Oznacza to, że organ podatkowy nie może procedować w kierunku wydania merytorycznego rozstrzygnięcia, jeżeli przepis prawa materialnego mu na to nie pozwala. W takiej sytuacji decyzja podjęta wbrew wyraźnemu zakazowi orzekania w przedmiocie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach dotknięta byłaby wadą nieważności. Przepis prawa bowiem obowiązuje w systemie tak długo, jak długo nie zostanie z niego wyeliminowany. Tymczasem sugestie Skarżącej o technicznym charakterze kwestionowanych przepisów ww. ustawy o grach hazardowych w żaden sposób nie odbierają im mocy obowiązującej. Minister Finansów, jako organ władzy publicznej, działa na podstawie i w granicach prawa, toteż przy jednoznacznym brzmieniu cytowanych norm ww. ustawy o grach hazardowych trudno skutecznie zarzucić organowi podatkowemu, że podjął w sprawie rozstrzygnięcia, które wykraczałyby poza obowiązujący porządek prawny. Wynikająca z przepisów ww. ustawy o grach hazardowych niedopuszczalność przedłużania zezwoleń na prowadzenie salonów gier na automatach musi w rezultacie przy takim ich brzmieniu skutkować odmową wszczęcia postępowania. W ocenie Sądu, wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. dotyczy prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a więc gier, które urządzane są poza kasynami gry oraz salonami gier na automatach, co powoduje, że gry te podlegają zasadniczo innemu reżimowi, niż gry na automatach, będące przedmiotem niniejszej sprawy. Zastrzec przy tym należy, że Trybunał Sprawiedliwości formułuje swoje tezy warunkowo, nie przesądzając kwestii uznania przepisów ww. ustawy o grach hazardowych (art. 129 ust. 2, art. 135 ust. 1 i art. 138 ust. 1), które mogą powodować ograniczenia, a nawet stopniowe uniemożliwienie prowadzenia gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach poza kasynami, za przepisy techniczne, w rozumieniu art. 1 pkt 11 (art. 1 pkt 4 - inne wymagania) Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE. L.98. 204. 37 ze zm.), w związku z czym ich projekt winien zostać notyfikowany przez Komisję Europejską zgodnie z art. 8 ust. 1 tej Dyrektywy. Trybunał uzależnił uznanie wskazanych przepisów za podlegające notyfikacji, gdy sąd krajowy ustali, że przepisy te wprowadzają warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził też, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych, natomiast zakaz wydawania, przedłużania i zmiany zezwoleń może wpływać bezpośrednio na obrót automatami, jeżeli ograniczeniu temu towarzyszy zmniejszenie ogólnej liczby kasyn gry, jak również liczby automatów, jakie mogą w nich być użytkowane. Zgodnie z ww. Dyrektywą nr 98/34/WE, przepisy niebędące przeszkodami w handlu wewnątrzunijnym i niestanowiące przeszkód w swobodnym przepływie towarów nie są przepisami technicznymi i nie podlegają one obowiązkowi uprzedniej notyfikacji na podstawie tej Dyrektywy. Przepisy ww. ustawy o grach hazardowych, w tym zwłaszcza przepisy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych, łącznie z przepisami przejściowymi tej ustawy dotyczącymi tej właśnie kwestii, nie stanowią przepisów technicznych, w rozumieniu przedmiotowej Dyrektywy. Przepisy te nie dotyczą bowiem bezpośrednio samych towarów jako takich, lecz określają jedynie pewne sposoby korzystania z określonych towarów w obrocie prawnym (co wprost przyznał Trybunał Sprawiedliwości w ww. wyroku z dnia 19 lipca 2012 r.), a przy tym przepisy te mają charakter w pełni niedyskryminacyjny, a więc nie są one bynajmniej bardziej uciążliwe, prawnie lub faktycznie, dla towarów pochodzących z innych Państw Członkowskich w porównaniu z towarami krajowymi. W szczególności przepisy ww. ustawy o grach hazardowych regulujące problematykę zezwoleń i koncesji na działalność gospodarczą w zakresie gier hazardowych nie dotyczą bynajmniej w sposób bezpośredni samych urządzeń wykorzystywanych do prowadzenia tej działalności, w tym nie dotyczą one parametrów technicznych, użytkowych, wyglądu, wielkości, itp., automatów do gier. Zauważyć jednak należy, że w niniejszej sprawie organy w uzasadnieniach swych postanowień powołały się na pogląd, że nawet jeśli uznać, że art. 138 ust. 1 u.g.h. jest przepisem technicznym w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE i nie powinien być stosowany, to i tak nie ma prawnej możliwości przedłużenia ważności zezwoleń udzielonych pod rządami ustawy z 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych, ponieważ ustawa ta została już uchylona, a nowa ustawa nie przewiduje żadnej procedury, w ramach której możliwe byłoby przedłużanie ważności zezwoleń. W ocenie Sądu stanowisko takie jest prawidłowe. Na mocy art. 8 u.g.h. do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Stosownie do art. 165a § 1 O.p., gdy żądanie dotyczące wszczęcia postępowania zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. W doktrynie i orzecznictwie przyjmuje się, że przesłanką odmowy wszczęcia postępowania może być sytuacja, w której brak jest w przepisach podstawy do merytorycznego rozpatrzenia treści żądania w trybie postępowania podatkowego lub gdy wszczęciu postępowania - a w konsekwencji merytorycznemu rozpoznaniu sprawy - sprzeciwiają się przepisy prawa procesowego lub materialnego i przeszkody te istnieją już w dacie złożenia wniosku przez zainteresowaną stronę (por.: P. Pietrasz, Komentarz do art. 165(a) ustawy - Ordynacja podatkowa [w:] J. Brolik, R. Dowgier, L. Etel, C. Kosikowski, P. Pietrasz, M. Popławski, S. Presnarowicz, W. Stachurski, Ordynacja podatkowa. Komentarz, LEX 2013; wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 3 lutego 2012 r., sygn. akt II FSK 1250; wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego we Wrocławiu z dnia 17 stycznia 2012 r., sygn. akt III SA/Wr 517/11; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych – http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Odmowa wszczęcia postępowania może nastąpić, gdy istnieją okoliczności powodujące niedopuszczalność merytorycznego rozpoznania sprawy, czyli gdy zachodzi bezprzedmiotowość postępowania. W orzecznictwie wskazuje się, że "przesłanka bezprzedmiotowości występuje, gdy brak jest podstaw prawnych do merytorycznego rozstrzygnięcia danej sprawy w ogóle, bądź nie było podstaw do jej rozpoznania w drodze postępowania administracyjnego. Bezprzedmiotowość postępowania oznacza brak któregoś z elementów stosunku materialnoprawnego, skutkującego tym, iż nie można załatwić sprawy przez rozstrzygnięcie jej co do istoty. Jest to orzeczenie formalne, kończące postępowanie bez jego merytorycznego rozstrzygnięcia. Bezprzedmiotowość postępowania administracyjnego to brak przedmiotu postępowania. Tym przedmiotem jest zaś konkretna sprawa, w której organ administracji państwowej jest władny i jednocześnie zobowiązany rozstrzygnąć na podstawie przepisów prawa materialnego o uprawnieniach lub obowiązkach indywidualnego podmiotu" (wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 31 stycznia 2011 r., sygn. akt III SA/Gl 1208/10, http://www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 15 lipca 2011 r. (sygn. akt I FSK 1156/10; CBOSA), bezprzedmiotowość postępowania podatkowego może mieć charakter pierwotny, gdy jej przyczyny istniały jeszcze przed wszczęciem postępowania lub charakter wtórny, gdy jej przyczyny powstają dopiero w trakcie zawisłości sprawy w I lub II instancji w trybie zwykłym lub trybach nadzwyczajnych. Podzielając powyższe poglądy należy stwierdzić, że w rozpoznawanej sprawie występuje przypadek bezprzedmiotowości o charakterze pierwotnym. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje możliwości przedłużania zezwoleń udzielonych na podstawie ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ponadto - nawet w przypadku odmowy stosowania art. 138 ust. 1 ustawy - brak jest w obowiązującej aktualnie ustawie o grach hazardowych przepisu, na podstawie którego można byłoby merytorycznie rozpoznać wniosek skarżącej. Podstawą taką nie może być art. 49 ust. 6 ustawy, który stanowi, że do wniosku o przedłużenie zezwolenia przepisy dotyczące udzielania zezwoleń stosuje się odpowiednio. Należy zauważyć, że przepis ten, z uwagi na jego miejsce w ustawie, dotyczy wyłącznie wniosku o przedłużenie zezwolenia na prowadzenie salonu gry bingo pieniężne oraz zezwolenia na urządzanie zakładów wzajemnych (art. 49 ust. 2 i 5). Dodać trzeba, że poza możliwością jednokrotnego przedłużenia zezwoleń, o których mowa powyżej, ustawodawca nie wprowadził w ustawie o grach hazardowych innych możliwości przedłużania koncesji czy zezwoleń (zezwoleń na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych). Zdaniem Sądu przedmiotowe zezwolenia na nie mogą być też przedłużane na podstawie art. 51 w związku z art. 135 ust. 1 ustawy, bowiem zmiana zezwolenia, o której jest tam mowa, możliwa jest tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach. Stanowisko takie zajął też WSA w Gdańsku w wyroku z dnia 30 stycznia 2014 r., sygn. akt III SA/Gd 977/13. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżone postanowienie odpowiada prawu, bowiem - skoro w aktualnie obowiązującym stanie prawnym brak jest materialnoprawnej podstawy do przyznania takiego prawa – organ odwoławczy prawidłowo zaakceptował odmowę wszczęcia na wniosek skarżącej postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Podkreślenia wymaga, że Sąd zajmując takie stanowisko w niniejszej sprawie był świadomy, że we wcześniejszych wyrokach (choćby w sprawie o sygn. akt III SA/Gd 568/12 i III SA/Gd 369/15) wyrażany był pogląd, że w przypadku złożenia wniosku o przedłużenie zezwolenia pod rządami poprzednio obowiązującej ustawy o grach i zakładach wzajemnych, w sytuacji gdy przepisy ustawy o grach hazardowych (w tym art. 138 ust.1), mające charakter przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE uniemożliwiły merytoryczne rozważenie zasadności takiego wniosku, to ich niestosowanie powinno skutkować rozpatrzeniem wniosku o przedłużenie zezwolenia w oparciu o przepisy prawa materialnego obowiązujące w dacie złożenia wniosku. W niniejszej sprawie przyjęcie takiego stanowiska, tj. możliwości czy też powinności rozpoznania wniosku skarżącej w oparciu o przepisy ustawy o grach i zakładach wzajemnych jest, w ocenie Sądu, niemożliwe. Konstrukcja taka jest możliwa jedynie w przypadku spraw wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Ponieważ skarżąca złożyła wniosek o przedłużenie zezwolenia pod rządami ustawy o grach hazardowych, to organy prawidłowo rozpatrzyły ten wniosek w oparciu o przepisy tej ustawy. Na podstawie art. 129 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy jest prowadzona, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń, przez podmioty, których im udzielono, według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Cytowany wyżej przepis wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty, prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Nie oznacza to jednak, że w przypadku wszczęcia, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych, postępowania dotyczącego takiego zezwolenia, będzie ono prowadzone na podstawie przepisów nieobowiązującej już ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Ustawa ta, na podstawie art. 144 ustawy, utraciła moc. Należy też zwrócić uwagę na treść art. 118 ustawy, zgodnie z którym do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy ustawy, o ile ustawa nie stanowi inaczej. Ustawodawca zastosował zatem zasadę stosowania nowej ustawy wprost, z wyjątkami, które wynikać będą z przepisów prawa. W ocenie Sądu art. 129 ust. 1 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu przepisów Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L 98.204.37 ze zm.), dalej zwanej "dyrektywą 98/34". Przepis ten nie zakazuje produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu i nie zakazuje świadczenia bądź korzystania z usług społeczeństwa informacyjnego, określonych w art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34. Regulacja zawarta w tym przepisie nie mieści się w żadnym z przypadków wymienionych w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. W wyroku z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (Dz. U. UE C 2012.295.12/1) w tezie 34 stwierdził, że: "przepis ten pozwala więc na dalsze prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, a zatem na dalsze użytkowanie tych automatów, po dniu wejścia w życie ustawy o grach hazardowych. Trzeba wobec tego stwierdzić, iż w tych okolicznościach przepisów przejściowych ustawy o grach hazardowych nie można uznać za przepisy krajowe pozwalające jedynie na marginalne użytkowanie automatów do gier o niskich wygranych". W takim stanie rzeczy, postanowienia w przedmiocie odmowy wszczęcia postępowania w sprawie przedłużenia zezwolenia na prowadzenie salonu gier na automatach należy uznać za prawidłowe, zaś zarzuty podniesione w skardze za nieuzasadnione, mające jedynie charakter polemiczny. Sąd nie stwierdził takich naruszeń prawa materialnego i procesowego, które miałyby wpływ na wynik sprawy i skutkowałyby koniecznością uwzględnienia skargi. Powyższe stanowisko można uznać za utrwalone w orzecznictwie sądów administracyjnych albowiem znajduje w znacznym zakresie oparcie w ocenach prawnych zawartych - między innymi - w wyrokach NSA w Warszawie w sprawach o sygnaturach: II GSK 1653/15 z 28 października 2015 r., czy też II GSK 1614/15 z 13 października (orzeczenia.nsa.gov.pl). Przytoczone wyżej poglądy sądów administracyjnych w pełni podziela WSA w Warszawie w składzie orzekającym w niniejszej sprawie, a akceptacja tych poglądów oznacza równocześnie, że skarga i zarzuty w niej sformułowane nie zasługują na uwzględnienie. Z tych względów, uznając skargę za nieuzasadnioną, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, stosując art. 151 p.p.s.a., orzekł, jak w sentencji wyroku.