V SA/Wa 1716/17

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska-Urbaniak, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Marek Krawczak, Protokolant sekretarz - Maryla Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2018 r. sprawy ze skargi U. P. we W. na decyzję Ministra Inwestycji i Rozwoju z dnia [...] czerwca 2017 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich; oddala skargę. Przedmiotem skargi wniesionej przez skarżącego U.we W. (dalej: U., skarżący) jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów z dnia (...) czerwca 2017 r., nr (...), utrzymująca w mocy decyzję Narodowego Centrum Badań i Rozwoju (dalej: NCBiR, kontrolujący, Instytucja Pośrednicząca) z dnia (...) sierpnia 2012 r. nr (...) w sprawie zwrotu środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej. Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco. W dniu 18 lutego 2013 r. NCBiR zawarł z U. umowę o dofinansowanie projektu pt. "[...] " (dalej: Projekt). Przedmiotem umowy było przyznanie przez Instytucję Pośredniczącą U. dofinansowania na realizację w/w Projektu w okresie od 1 sierpnia 2013 r. do 31 lipca 2015 r. Zgodnie z zapisami umowy Instytucją Pośredniczącą był NCBiR, natomiast Instytucją Zarządzającą Departament Zarządzania Europejskim Funduszem Społecznym w Ministerstwie Rozwoju Regionalnego. W toku realizacji projektu U. zawarł następujące umowy: 1) w dniu (...) września 2013 r. nr (...) z Uniwersytetem Ekonomicznym we W. – o usługę edukacyjną w postaci magisterskich Studiów Menedżerskich dla jednego pracownika, w trybie pozaprzetargowym ze względu na wartość umowy (24.250,00 zł); 2) w dniu (...) października 2013 r. nr (...) z Wyższą Szkołą Bankową we W. - o usługę edukacyjną w postaci studiów podyplomowych MBA dla 5 pracowników U. Zawarcie umowy poprzedziło przeprowadzenie negocjacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.); 3) w dniu (...) października 2013 r. nr (...) z Politechniką W. – o usługę edukacyjną w postaci Studiów Podyplomowych MBA dla dwóch pracowników, w trybie pozaprzetargowym ze względu na wartość umowy (20.000,00 zł); 4) w dniu (...) stycznia 2014 r. nr (...) – o usługę edukacyjną w postaci Studiów Podyplomowych MBA dla jednego pracownika, w trybie pozaprzetargowym ze względu na wartość umowy (10.000,00 zł). W dniach (...) – (...) maja 2014 r. NCBiR przeprowadził u skarżącego kontrolę planową Projektu w zakresie m.in. weryfikacji prawidłowości rozliczeń finansowych, poprawności udzielania zamówień publicznych i poprawności udokumentowania rozeznania na rynku w przypadku wydatków, do których nie mają zastosowania przepisy dotyczące zamówień publicznych. W trakcie kontroli zidentyfikowane zostały nieprawidłowości w odniesieniu do udzielonych w ramach projektu zamówień publicznych. Ujawnione w toku kontroli nieprawidłowości zostały opisane w wydanej w dniu (...) lipca 2014 r. informacji pokontrolnej, w odniesieniu do której U. wniósł zastrzeżenia w piśmie z dnia (...) sierpnia 2014 r. Wyjaśnienia skarżącego zostały poddane weryfikacji, w wyniku czego sporządzona została Ostateczna Informacja Pokontrolna z dnia (...) października 2014 r., w której zespół kontrolujący podtrzymał swoje stanowisko. Powyższej Ostatecznej Informacji Pokontrolnej skarżący pismem z dnia 6 listopada 2014 r. odmówił podpisania i zgłosił zastrzeżenia. W ocenie U. przeprowadzenie procedury w trybach konkurencyjnych (przetarg nieograniczony i ograniczony) niewątpliwie prowadziłby do nieefektywnego dokonywania wydatków, ponieważ rezultatem takich procedur mógłby być wybór wykonawcy, którego usługa edukacyjna nie odpowiadałaby potrzebom zamawiającego. Instytucja Pośrednicząca wydała Zalecenia Pokontrolne nr (...), w których ujawniła nieprawidłowości w zakresie zgodności realizacji Projektu z przepisami i zasadami wspólnotowymi i krajowymi. W dokumencie tym wskazano, że skarżący: - w przypadku trzech postępowań o zamówienie na "realizację usługi edukacyjnej w postaci studiów MBA, w dwóch przypadkach dla jednej osoby i w jednym przypadku dla dwóch osób w ramach realizowanego Projektu - przeprowadził postępowania bez rozeznania rynku o łącznej wartości 59.500 zł, przy czym zamówienia te zostały niezasadnie podzielone; - w przypadku postępowania prowadzonego pod nazwą "Realizacja usługi edukacyjnej w postaci studiów MBA dla 5 osób w ramach projektu Zarządzanie potencjałem dydaktycznym U. we W. poprzez wdrażanie technologii IT" – niezasadnie udzielił zamówienia publicznego z wolnej ręki w oparciu o przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. na kwotę 115.000 zł. W związku z powyższym NBCiR, w ślad za ustaleniami z kontroli, uznała w/w wydatki za niekwalifikowane, a więc kwota w wysokości 174.500 zł podlegała zwrotowi. Pismem z dnia 23 marca 2015 r. (znak: (...)) NCBiR zwróciło się do skarżącego o wskazanie, w których wnioskach o płatność wykazane zostały kwestionowane przez Zespół Kontrolujący usługi. W odpowiedzi z dnia 1 kwietnia 2015 r. skarżący podniósł, że całkowita kwota wydatków niekwalifikowanych w wysokości 174.500 zł, podlegająca zwrotowi, nie znajduje uzasadnienia. Do pisma skarżący załączył egzemplarz niepodpisanej Ostatecznej Informacji Pokontrolnej oraz zgłosił zastrzeżenia. W następstwie ponownej weryfikacji dokumentacji, NCBiR uznało, iż koszt studiów MBA, w których uczestniczył zastępca kanclerza, tj. wydatek poniesiony na wynagrodzenie za realizację umowy nr (...), został uznany za kwalifikowany. W związku z ryczałtowym rozliczaniem przez skarżącego w ramach projektu kosztów pośrednich, NCBiR obok stwierdzonych wcześniej wydatków niekwalifikowalnych w wysokości 159.250 zł (115.000 zł + 25.250 zł + 20.000 zł) stwierdziło niekwalifikowalność kosztów pośrednich w wysokości 6.370 zł. Pismem z dnia 7 maja 2015 r., U. podtrzymał swoje stanowisko co do niezasadności zwrotu żądanej kwoty. Wobec braku przedstawienia przez skarżącego nowych okoliczności, NBCiR pismem z dnia 2 czerwca 2015 r. podtrzymało swoje stanowisko w sprawie i wezwało skarżącego do zwrotu wykorzystanych środków w łącznej wysokości 165.620 zł wraz z odsetkami. Z uwagi na bezskuteczność wezwania, pismem z dnia 29 lipca 2015 r. (znak: (...)) organ I instancji wszczął z urzędu postępowanie administracyjne w sprawie zwrotu środków. W toku postępowania strony prowadziły szeroką korespondencję dotyczącą wyjaśniania okoliczności objętych niniejszym postępowaniem. Strona skarżąca wraz z pismami, na poparcie swoich twierdzeń składała obszerną dokumentację. W czasie trwania postępowania organ wzywał U. do doręczenia pełnej, poukładanej, podzielonej tematycznie i opisanej dokumentacji dotyczącej kwestionowanych zamówień, w tym wszelkich dowodów na okoliczność pierwotnych założeń dotyczących studiów MBA, które pozwalały skarżącemu podjąć decyzję o trybie dokonania zamówienia. Instytucja Pośrednicząca wzywała także stronę do doręczenia wszelkiej dokumentacji będącej dowodem na okoliczność dokonywania przez U. rozeznania rynku oraz do złożenia pisemnych wyjaśnień dotyczących oświadczeń zawartych w Zastrzeżeniach do Ostatecznej Informacji Pokontrolnej. Ponadto Instytucja Pośrednicząca pismem z dnia 15 czerwca 2016 r. zawiadomiła stronę o zgromadzeniu materiału dowodowego będącego podstawą wydania decyzji oraz umożliwiła skarżącemu wypowiedzenie się co do zebranego materiału. W dniu (...) sierpnia 2016 r. NBCiR wydał decyzje nr (...) w sprawie zwrotu środków, gdzie: - w punkcie I określił kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 119.600,00 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. (...) lipca 2013 r. i (...) lipca 2013 r., do dnia ich zwrotu; - w punkcie II umorzył postępowanie administracyjne w pozostałym zakresie wynikającym z wezwania do zwrotu dofinansowania z dnia (...) czerwca 2015 r. o nr (...) ze względu na brak dokonania naruszeń skutkujących koniecznością zwrotu środków. W uzasadnieniu decyzji Instytucja Pośrednicząca wskazała, że w wyniku kontroli ustalono, iż U. naruszył procedury przy wydatkowaniu środków przyznanego dofinansowania w zakresie procedury zawarcia umowy z dnia (...) października 2013 r. nr (...) z Wyższą Szkołą Bankową we W.. Zdaniem NCBiR skarżący nie wykazał spełnienia przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit a p.z.p. uprawniających do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. W ocenie kontrolującego, przy wyborze wykonawcy projektu należało zastosować tryb konkurencyjny. NCBiR wskazało, że tryb zamówienia z wolnej ręki skarżący mógł zastosować, jeżeli z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze dostawy, usługi lub roboty budowlane może wykonać tylko jeden wykonawca, pochodzący ze wszystkich państw członkowskich Unii Europejskiej. Zdaniem NCBiR przy zastosowaniu zamówienia z wolnej ręki, chodzi o wykazanie istnienia monopolu na rynku, przy czym możliwość ich wykonania tylko przez jednego wykonawcę musi mieć charakter obiektywny i trwały oraz nie może opierać się na subiektywnym przekonaniu zamawiającego, że określony wykonawca wykona zamówienie najlepiej, dysponuje najlepszą wiedzą i doświadczeniem, najlepszymi osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jest w najlepszej sytuacji ekonomicznej i finansowej lub cieszy się największym uznaniem na rynku określonych usług, dostaw lub robót budowlanych. W ocenie NCBiR U. nie udokumentował w żaden sposób, że na rynku istnieje tylko jeden potencjalny wykonawca zamówienia. Zdaniem Instytucji Pośredniczącej realizacja programu MBA we współpracy z konkretnie wskazaną uczelnią zagraniczną nie stanowi o obiektywnym charakterze świadczenia usługi tylko przez jednego wykonawcę, a uznanie możliwości dokonania wyboru wyłącznie studiów realizowanych we współpracy z F. U. stanowi naruszenie konkurencji przez dyskryminowanie innych podmiotów realizujących studia MBA. Organ stwierdził, że również kwestia lokalizacji Wyższej Szkoły Bankowej we W., jakość studiów i stopień dopasowania programu do potrzeb edukacyjnych słuchaczy oraz możliwość prowadzenia zajęć w systemie weekendowym, nie wpisuje się w ustawowa przesłankę możliwości dokonania zamówienia w tym trybie. Zatem wobec nieprawidłowo zastosowanego trybu zamówienia w oparciu o przesłankę z art. 61 ust. 1 pkt 1 lit a p.z.p., wydatek w kwocie 115.000 zł uznano za niekwalifikowalny i podlegajacy zwrotowi wraz z kwotą 4.600 zł stanowiącą koszty pośrednie rozliczane ryczałtowo. W ocenie NCBiR wydatki na usługę edukacyjną w postaci studiów podyplomowych MBA dla pięciu pracowników zamawiającego zostały wykorzystane przez U. z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, tj. z naruszeniem postanowień umowy i ustawy p.z.p. Odnośnie umów: nr (...) z dna (...) września 2013 r. z Uniwersytetem Ekonomicznym we W. oraz nr (...) z dnia (...) października 2013 r. z Politechniką W., w ocenie Instytucji Pośredniczącej, w dacie wyboru i zawarcia umów z w/w wykonawcami doszło do naruszeń procedury, które jednak nie skutkują koniecznością dokonania zwrotu środków przez U.. Pismem z dnia 29 sierpnia 2016 r. U. zaskarżył decyzję organu I instancji w części, tj. w zakresie zobowiązania strony skarżącej do zwrotu kwoty 119.600 zł wraz z należnymi odsetkami, zarzucając wydanie jej z naruszeniem przepisów administracyjnego prawa materialnego i proceduralnego, a nadto istotne błędy w ustaleniach faktycznych. Skarżący wniósł o zmianę przedmiotowej decyzji w zaskarżonej części poprzez umorzenie postępowania w sprawie określenia kwoty przypadającej do zwrotu. W następstwie złożonego odwołania Minister Rozwoju i Finansów decyzją z dnia (...) czerwca 2017 r., nr (...) utrzymał w całości w mocy decyzję organu I instancji z dnia (...) sierpnia 2016 r., nr (...), dotyczącej zwrotu otrzymanych środków. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że postępowanie U. dotyczące wyboru wykonawcy studiów MBA dla pięciu pracowników w trybie zamówienia z wolnej ręki naruszało przepisy p.z.p. Zdaniem Ministra twierdzenia odwołującego się, że Wyższa Szkoła Bankowa we W. była jedynym wykonawcą - było błędne i wynikało z przyjęcia nieuzasadnionego założenia, że: - studia musiały odbywać się we W., celem pogodzenia obowiązków pracowniczych i rodzinnych, - jedynie program studiów oferowany przez Wyższą Szkołę Bankową we W. w pełni odpowiadał zapotrzebowaniu merytorycznemu kandydatów ze strony U. we W. i był realizowany w tzw. systemie weekendowym. Organ odwoławczy wskazał, że U. niezasadnie zastosował przesłankę wyboru wykonawcy w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p., uznając Wyższą Szkołę Bankową we W. za jedyny podmiot zdolny do świadczenia usługi w postaci studiów MBA dla pięciu pracowników, podczas gdyż wskazywany przez stronę skarżącą zakres i system nauczania proponują także inne uczelnie (w tym w.). W ocenie organu II instancji subiektywne przekonanie skarżącego o tym, że program studiów oferowany przez Wyższą Szkołę Bankową we W. był jedynym odpowiadającym jego potrzebom, nie może stanowić uzasadnienia dla ograniczenia swobodnej konkurencji pomiędzy podmiotami, które potencjalnie były zdolne do świadczenia usług w postaci studiów MBA, co jednocześnie doprowadziło do wykreowania sztucznego monopolu. Organ odwoławczy wskazał, że stosownie do art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. nieprawidłowością jest jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. W ocenie organu postępowanie U., ograniczające konkurencję poprzez zastosowanie trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Nadto organ wskazał, że naruszenie p.z.p oznacza naruszenie zapisu zawartego w podrozdziale 3.1 pkt 1 lit. k "Wytycznych", do których stosowania skarżący był zobowiązany na podstawie § 3 ust. 4 umowy. Minister wskazał, że stanowi to też naruszenie § 20a ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu, gdyż "przy udzielaniu zamówienia w ramach Projektu, Beneficjent stosuje ustawę z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (...)." Z kolei naruszenie Wytycznych i umowy stanowi o niezachowaniu procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE, o których mowa w art. 184 u.f.p. Zdaniem organu odwoławczego, w ten sposób spełniona została ostatnia dyspozycja normy art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Organ wskazał, że według § 20a ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta przepisów p.z.p., instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie projektu może dokonać korekt finansowych, zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (dalej: Taryfikator), zamieszczonym na stronie internetowej NCBiR. Organ odwoławczy podał, iż właściwie został ustalony przez organ I instancji taryfikator, który ma zastosowanie do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 31 maja 2014 r. W związku z tym, zdaniem organu odwoławczego prawidłowo określono kwotę 115.000 zł do zwrotu przez U. z tytułu bezprawnego udzielenia zamówienia z wolnej ręki na zakup usługi edukacyjnej w postaci studiów MBA dla pięciu osób. Ponadto Minister stwierdził, iż przy wyliczaniu kosztów pośrednich organ I instancji zasadnie zastosował § 4 ust. 2 umowy o dofinansowaniu projektu ("Koszty pośrednie Projektu rozliczane ryczałtem zdefiniowane w Wytycznych, o których mowa w § 1 pkt 7, stanowią 4 % poniesionych, udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach kosztów bezpośrednich") oraz stosownie do podrozdziału 4.4 pkt 3 Wytycznych ("na wysokość kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtem mają wpływ nie tylko koszty bezpośrednie wykazane we wnioskach o płatność, lecz również wszelkiego rodzaju pomniejszenia, które są dokonywane w ramach projektu (np. w związku z szacunkowym budżetem lub korektami finansowymi)", dokonał prawidłowego wyliczenia przypadającej do zwrotu kwoty 4.600 zł z tytułu kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtowo (4 % x 115.000 zł). Na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów z dnia (...) czerwca 2017 r. U. wniósł do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, zaskarżając ją w całości i wnosząc o: - jej uchylenie oraz uchylenie poprzedzającej ją decyzji NCBiR z dnia (...) sierpnia 2016 r. nr (...) - umorzenie prowadzonego przez organy obu instancji postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków pochodzących z budżetu UE na podstawie art. 145 § 3 p.p.s.a., a także o zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Skarżący przedmiotowej decyzji zarzucił: 1. naruszenie prawa materialnego, tj. art. 207 ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm.) w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. i art. 184 u.f.p. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że organ posiada kompetencję do samodzielnego, wiążącego ustalenia naruszenia przepisów p.z.p.; 2. naruszenie przepisów postępowania, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 7 in media w związku z art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. poprzez nieprawidłowe ustalenia faktyczne i ocenę dowodów, a także rozpatrzenie całego materiału dowodowego, sprowadzające się do uznania, ze skarżący naruszył przepisy p.z.p. (procedurę wydatkowania środków europejskich określoną w art. 184 u.f.p.) poprzez udzielenie z wolnej ręki zamówienia publicznego na usługę edukacyjną w postaci studiów podyplomowych dla pięciu pracowników skarżącego, dokumentowaną umową z dnia [...] października 2013 r., zawartą z Wyższą Szkołą Bankową we W. a w konsekwencji 3. naruszenie prawa materialnego tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na orzeczeniu zwrotu kwoty dofinansowania pochodzącego ze środków unijnych, pomimo braku ku temu podstaw faktycznych określonych tym przepisem. W uzasadnieniu skargi skarżący wskazał, że żaden przepis jakiejkolwiek ustawy nie upoważnia Ministra Finansów i Rozwoju do wiążącego ustalenia naruszenia norm z obszaru zamówień publicznych, a w szczególności, czy danego zamówienia udzielono zgodnie lub niezgodnie z przepisami. Zdaniem skarżącego, kompetencję posiada Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który zgodnie z art. 161 ust. 1 p.p.p. przeprowadza kontrolę udzielania zamówień, której celem jest, wg ust. 2 sprawdzenie zgodności postępowania o udzielenie zamówienia z przepisami ustawy. Według strony skarżącej, nie można wywodzić kompetencji instytucji zarządzającej z określenia jej właściwości rzeczowej (art. 207 ust. 9 u.f.p.), przepisu materialnoprawnego ustanawiającego przesłanki zwrotu środków (art. 207 ust. 1 u.f.p.), ani z umowy o dofinansowanie z dnia (...) lutego 2013 r., którą skarżący zawarł z organem I instancji. Strona skarżąca wskazała, że w sytuacji podejrzenia naruszenia p.z.p. instytucja zarządzająca ma kompetencję do zwrócenia się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie art. 165 ust. 4 p.z.p. Odnośnie naruszenia przez organ przepisów postępowania i w efekcie prawa materialnego, skarżący powołując się na definicję studiów podyplomowych zawartą w art. 2 pkt 11 ustawy z dnia 27 lipca 2005 r. prawo o szkolnictwie wyższym, wskazał, iż z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, tylko jeden wykonawca mógł wykonać żądaną usługę. Zdaniem skarżącego nie było możliwe zastosowanie konkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia, gdyż nie sposób było znaleźć wielu wykonawców oferujących na rynku studia podyplomowe o autorskim profilu, odpowiadające potrzebom skarżącego. Ponadto U. podkreślił, że organy obu instancji w wydanych decyzjach nie odniosły się do możliwości udzielenia kwestionowanego zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 5 ust. 1 a p.z.p. Minister Rozwoju i Finansów w odpowiedzi na skargę wniósł o jej oddalenie w całości podtrzymując swoje stanowisko oraz argumenty zawarte w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 3 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 ze zm.; zwanej dalej: "p.p.s.a."), sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Oznacza to, iż zadaniem wojewódzkiego sądu administracyjnego jest zbadanie legalności zaskarżonej decyzji pod względem jej zgodności z prawem, to znaczy ustalenie, czy organy orzekające w sprawie prawidłowo zinterpretowały i zastosowały przepisy prawa w odniesieniu do właściwie ustalonego stanu faktycznego. Realizując powyższe uprawnienia Sąd stwierdził, iż skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem w sprawie nie doszło do naruszenia zastosowanych przepisów prawa materialnego, ani takiego naruszenia przepisów postępowania, które miałoby istotny wpływ na wynik sprawy. W pierwszej kolejności wskazać należy, iż z prawidłowo ustalonego przez organy stanu faktycznego sprawy wynikało, że skarżący w toku realizacji projektu zawarł z Wyższą Szkołą Bankową we W. umowę o usługę edukacyjną w postaci Studiów Podyplomowych MBA dla pięciu pracowników U., przy czym zawarcie umowy nastąpiło w trybie zamówienia z wolnej ręki. Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do ustalenia, czy skarżący realizując projekt pn. "[...] " mógł udzielić zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. oraz czy naruszył zasadę konkurencyjności, a w konsekwencji czy naruszenie to spowodowało lub mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE. Sąd wskazuje, iż wykrycie naruszenia prawa Unii Europejskiej, jak też naruszenia prawa krajowego takiego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego, stanowi nieprawidłowość, w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 i skutkuje powstaniem obowiązku odzyskania przez państwo członkowskie kwot wydatkowanych nieprawidłowo, w tym nałożenia korekty finansowej (art. 98). W krajowym porządku prawnym zasady prowadzenia polityki rozwoju, podmioty prowadzące tę politykę oraz tryb współpracy między nimi, zostały określone w ustawie z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1376 ze zm.; zwanej dalej: "u.z.p.p.r."). W myśl art. 30 ust. 1 u.z.p.p.r., umowa o dofinansowanie stanowi podstawę dofinansowania projektu. Umowa ta określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane (art. 30 ust. 2), w czym mieszczą się także zasady zwrotu otrzymanych środków w przypadku – ogólnie rzecz ujmując – nieprawidłowego ich wykorzystania. Stosownie do treści art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p., w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji przewidzianej w art. 207 ust. 9 u.f.p. – wydanej po bezskutecznym upływie terminu (zakreślonego w wezwaniu, w trybie określonym w ust. 8 tego przepisu) zwrotu środków lub wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności. Zgodnie z przepisem art 184 ust. 1 u.f.p., wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3 (środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej oraz niepodlegające zwrotowi środki z pomocy udzielanej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) – pkt 2 oraz środki pochodzące ze źródeł zagranicznych niepodlegające zwrotowi, inne niż wymienione w pkt 2 – pkt 3), są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. W orzecznictwie sądów administracyjnych jednolicie przyjmuje się, iż pod pojęciem procedur, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 u.f.p., należy rozumieć nie tylko procedury określone w powszechnie obowiązującym prawie publicznym (europejskim i krajowym). Sąd orzekający w sprawie podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13, zgodnie z którym, procedury te mogą wynikać nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta (por. także wyroki NSA: z dnia 19 czerwca 2012 r. o sygn. akt II GSK 732/11; z dnia 9 stycznia 2014 r. o sygn. akt II GSK 1546/12; z dnia 23 czerwca |2015 r. o sygn. akt II GSK 1141/14; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie orzeczeń pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Pogląd ten został podtrzymany w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 października 2015 r. o sygn. akt II GSK 2109/14, w którym wskazano, że pod pojęciem "innych procedur" należy rozumieć nie tylko procedury określone obowiązującymi powszechnie normami prawa, lecz również postanowienia umowy zawartej w wyniku wyłonienia danego projektu do dofinansowania. Podpisana przez beneficjenta według wzoru umowa określa procedurę wykonywania przez niego projektu. W tej sytuacji, stosując zarówno gramatyczną, jak też systemową wykładnię przepisu art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. należy przyjąć, że w pojęciu "innych procedur" mieszczą się umowy zawierane przez beneficjentów na wykonanie zgłoszonych przez nich w ramach określonych programów operacyjnych i wyłonionych do dofinansowania projektów. Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela ten pogląd i przyjmuje w rozpoznawanej sprawie za własny. Reasumując powyższe Sąd stwierdza, iż naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p. może wynikać z postanowień umowy oraz procedur, których stosowanie w umowie postanowiono, jak też z przywołanych w umowie aktach prawnych. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi. Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż procedurę, o której mowa w art. 184 u.f.p. stanowiły zapisy umowy o dofinansowanie projektu z dnia 18 lutego 2013 r., na mocy której skarżący zobowiązał się do realizacji projektu na podstawie wniosku o dofinansowanie, jak również do stosowania aktualnie obwiązujących Wytycznych przy wydatkowaniu środków przyznanych w ramach projektu (§ 3 ust. 4 umowy). Ponadto, zgodnie z § 20a ust. 1 i 2 umowy, przy udzielaniu zamówienia skarżący zobowiązany był do stosowania tejże ustawy, ale w przypadku stwierdzenia naruszenia przez skarżącego przepisów p.z.p., instytucja będąca stroną umowy o dofinansowanie projektu może dokonać korekt finansowych zgodnie z Taryfikatorem. Sąd w pełni podziela stanowisko orzekających w sprawie organów, iż zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w oparciu o przesłankę art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. nie znajduje zastosowania, bowiem skarżący nie wykazał istnienia monopolu na rynku określonych usług, który to musi mieć charakter obiektywny |i trwały oraz nie wykazał, że danego zamówienia nie jest w stanie wykonać żaden inny podmiot. Sąd również, w pełni podziela stanowisko organów, że skarżący nie wskazał jakie elementy programu studiów MBA były dla niego niezbędne i jako jedyne zostały zaoferowane przez Wyższą Szkołę Bankową we W., a fakt współpracy tej uczelni z F. nie mógł być przesłanką wyboru tego wykonawcy, gdyż nie był on jedynym podmiotem, z którym mogły współpracować uczelnie oferujące studia MBA. Zdaniem Sądu, organy orzekające w sprawie słusznie zauważyły, że argumentacja dotycząca najwyższych kwalifikacji wykładowców, konsultowania programu studiów z praktykami biznesu, jak i wielość zagadnień z zakresu miękkich aspektów zarządzania, a także fakt, iż Wyższa Szkoła Bankowa we W. realizuje studia MBA skierowane do menadżerów szczebla średniego i wysokiego, którzy nie posiadają wykształcenia kierunkowego z zarządzania, nie stanowią o możliwości świadczenia usługi tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze. W ocenie Sądu nie można również uznać by warunkiem zastosowania wyboru wykonawcy studiów MBA w trybie zamówienia z wolnej ręki były subiektywnie obrane kryteria. Zgodzić się należy z Ministrem, że nie zasługuje na akceptację przekonanie skarżącego o tym, że program studiów oferowany przez Wyższą Szkołę Bankową we W. był jedynym odpowiadający potrzebom zamawiającego. Nie może stanowić to uzasadnienia dla ograniczenia swobodnej konkurencji pomiędzy podmiotami, które potencjalnie byłyby zdolne do świadczenia usługi w postaci studiów MBA. Sąd w składzie rozpoznający niniejszą sprawę w pełni podziela pogląd wyrażony przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 13 września 2016 r. o sygn. akt II GSK 321/15, zgodnie z którym, ograniczenie liczby potencjalnych wykonawców poprzez stwarzanie dodatkowych warunków może naruszać zasadę konkurencyjności wówczas, gdy dojdzie do nieuprawnionego ograniczenia możliwości złożenia oferty przez uczestników rynku, a co za tym idzie do zmniejszenia możliwości wyboru najkorzystniejszej oferty. Aby można było jednak mówić o tego rodzaju nieuprawnionym ograniczeniu konkurencji należy wykazać, że postawione warunki są nieuzasadnione. Zdaniem Sądu działające w sprawie organy wykazały, iż skarżący w oparciu o przyjęte przez niego kryteria wyboru wykonawcy projektu nie miał podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Wobec powyższego za prawidłowy i w pełni uprawniony uznać należało wniosek wyprowadzony przez organy, zgodnie z którym, skarżący przy realizacji projektu naruszył ustawę p.z.p. poprzez naruszenie zapisu zawartego w podrozdziale 3.1.pkt 1 lit. k Wytycznych (w brzmieniu z dnia 1 lipca 2013 r. tj. obowiązującego w momencie udzielania zamówienia z wolnej ręki wykonawcy usługi edukacyjnej w zakresie studiów MBA), do których stosowania U. zobowiązał się na podstawie § 3 ust. 4 umowy. Minister prawidłowo uznał także, że równocześnie doszło do naruszenia § 20a ust. 1 umowy o dofinansowanie projektu. Powyższe naruszenie Wytycznych oraz umowy spowodowało niezachowanie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE, o których mowa w art. 184 u.f.p., co z kolei implikowało obowiązek zastosowania trybu określonego w art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. Przechodząc natomiast do kontroli samego procesu odzyskiwania wypłaconego dofinansowania, przypomnieć na wstępie należy, iż zgodnie z art. 98 ust. 1 rozporządzenia nr 1083/2006, Państwa Członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych. Ponadto, Państwo Członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez Państwo Członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo Członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Definicja pojęcia "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006. Przez "nieprawidłowość" należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Uzupełnieniem regulacji w zakresie postępowań kontrolnych prowadzonych przez organy w ramach udzielonych dofinansowań z budżetu Unii Europejskiej jest rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1; zwane dalej: "rozporządzeniem nr 2988/95"). Stosownie do art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia, stwierdzenie w wyniku kontroli nieprawidłowości z reguły prowadzi do cofnięcia bezprawnie uzyskanej korzyści poprzez zobowiązanie do zapłaty lub zwrotu kwot pieniężnych nienależnych lub bezprawnie uzyskanych. Rozporządzenie to w art. 2 ust. 4 określa, że – z zastrzeżeniem stosowanego prawa wspólnotowego – procedury dotyczące zastosowania wspólnotowych kontroli, środków i kar będą podlegały prawu państw członkowskich. Zawarta także w art. 1 ust. 2 rozporządzenia konstrukcja nieprawidłowości oraz jej normatywne skutki zostały przeniesione na grunt przepisów prawa. Przepisami tymi uregulowano kompetencje do ustalania i nakładania na beneficjentów sankcji w związku z powstałymi w toku realizacji projektów nieprawidłowościami. Również, w prawie krajowym znajdują się normy precyzujące przesłanki zwrotu środków oraz tryb ich dochodzenia. Kwestie te regulują wskazane już przepisy u.f.p. Powyższe regulacje wskazują, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Konieczna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 cytowanego rozporządzenia. Wymieniona "nieprawidłowość" ma natomiast miejsce w sytuacji gdy wskutek naruszenia procedur doszło do powstania szkody lub mogłoby dojść do jej powstania w budżecie ogólnym UE. Możliwość powstania szkody należy rozumieć jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006 wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Sąd orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela stanowisko, jakie zajął Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 7 kwietnia 2017 r. o sygn. akt II GSK 1984/15, zgodnie z którym, "nieprawidłowością" jest zatem nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (szkoda potencjalna). Niewątpliwie postępowanie skarżącego, ograniczające konkurencję poprzez zastosowanie trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Odnosząc powyższe rozważania do ustalonego stanu faktycznego sprawy, w ocenie Sądu zgodzić należało się z organami, że skarżącemu można skutecznie zarzucić naruszenie procedur wynikających z umowy o dofinansowanie oraz Wytycznych, które to naruszenie spowodowało szkodę w budżecie UE poprzez nieuzasadnione zastosowanie wyboru wykonawcy w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a p.z.p. W tej sytuacji, w ocenie Sądu, organ prawidłowo dokonał korekty finansowej, zgodnie z dokumentem pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE." Przypomnieć zatem należy, iż podstawą prawną do ustalania i nakładania korekt finansowych jest art. 98 rozporządzenia nr 1083/2006, do którego odsyła wprost art. 26 ust. 1 pkt 15a u.z.p.p.r. Przepis ten stanowi, że państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Należy zwrócić szczególną uwagę, że państwo członkowskie analizuje charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze. Prowadzi to do konkluzji, że nakładanie korekt jest obowiązkiem ciążącym na państwie członkowskim, korzystającym ze środków pomocowych (por. wyrok WSA w Gliwicach z dnia 2 kwietnia 2014 r. o sygn. akt III SA/Gl 1614/13). Sąd dokonując kontroli zastosowanej korekty finansowej wskazuje, iż organy orzekające właściwie ustaliły wersję taryfikatora mającego zastosowanie w niniejszej sprawie, tj. taryfikator, który ma zastosowanie do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 31 maja 2014 r. (informacja pokontrolna, w której stwierdzono nieprawidłowości została bowiem wydana 10 lipca 2014 r.). Taryfikator w poz. 5 tabeli 2 stanowi, iż "za bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę" stosuje się korektę w wysokości 100% wartości wydatków poniesionych na zakwestionowane zamówienie. Sąd podziela stanowisko organów, iż z uwagi na rodzaj wykrytej nieprawidłowości w postaci udzielenia zamówienia z wolnej ręki na zakup usługi edukacyjnej w postaci studiów MBA dla pięciu osób, konieczny stał się zwrot 100% otrzymanej w ramach projektu kwoty tj. 115.000 zł. Ponadto organ przy obliczaniu kosztów pośrednich podlegających zwrotowi, prawidłowo zastosował § 4 ust. 2 umowy o dofinansowanie projektu, który stanowi że: "Koszty pośrednie projektu rozliczane ryczałtem zdefiniowane w Wytycznych, o których mowa w § 1 pkt 7, stanowią 4 % poniesionych udokumentowanych i zatwierdzonych w ramach Projektu kosztów bezpośrednich". Natomiast zgodnie z Wytycznymi "na wysokość kosztów pośrednich rozliczanych ryczałtem mają wpływ nie tylko koszty bezpośrednie wykazane we wnioskach o płatność, lecz również wszelkiego rodzaju pomniejszenia, które są dokonywane w ramach projektu" (podrozdział 4.4. pkt 3 Wytycznych). Reasumując, organ prawidłowo dokonał obliczenia kwoty podlegającej zwrotowi z tytułu nieprawidłowego udzielenia zamówienia z wolnej ręki na zakup usługi edukacyjnej, uznając iż oprócz kwoty 115.000 zł, U. powinien zwrócić także kwotę 4.600 zł (4% x 115.000 zł = 4.600 zł), co daje łącznie 119.600 zł. Stwierdzić bowiem należało, iż skarżący bez wątpliwości naruszyli zasadę konkurencyjności poprzez dokonanie wyboru wykonawcy projektu z wolnej ręki, podczas gdy wartość i zakres usługi oraz zapotrzebowanie skarżącego wskazywały na to, że Wyższa Szkoła Bankowa we W. nie była jedynym podmiotem zdolnym do świadczenia usługi w postaci studiów MBA. W ocenie Sądu niezasadnym jest też zarzut naruszenia prawa materialnego tj. art. 207 ust. 9 u.f.p. poprzez uznanie, że organ nie posiada kompetencji do samodzielnego, wiążącego ustalenia naruszenia przepisów p.z.p. Zgodnie z w/w przepisem, do wydania decyzji w sprawie zwrotu środków kompetencje posiada instytucja zarządzająca lub pośrednicząca. Ponadto w art. 26 ust. 1 pkt 15 i 15a u.z.p.p.r. wskazano, że jednym z zadań instytucji zarządzającej jest odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi oraz ustalanie i nakładanie korekt finansowych, o których mowa w art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999. W świetle tych uregulowań, to państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Jednakże państwo dokonuje tych korekt przez organy do tego umocowane tj. instytucję pośredniczącą lub instytucję zarządzającą. Zgodnie z art. 5 pkt 3) u.z.p.p.r. instytucją pośredniczącą jest organ administracji publicznej lub inna jednostkę sektora finansów publicznych, której została powierzona, w drodze porozumienia zawartego z instytucją zarządzającą, część zadań związanych z realizacją programu operacyjnego. Natomiast pkt 2) tej ustawy stanowi, że instytucją zarządzającą jest właściwy minister, minister właściwy do spraw rozwoju regionalnego lub, w przypadku regionalnego programu operacyjnego, zarząd województwa, odpowiedzialny za przygotowanie i realizację programu operacyjnego. Sąd wskazuje, że skoro organy na podstawie w/w przepisów są właściwe do dokonywania korekt finansowych, to tym samym posiadają kompetencje do oceny przebiegu realizacji projektu, m.in. w zakresie naruszania procedur. W związku z powyższym błędem byłoby zgodzenie się ze skarżącym, iż w przypadku podejrzenia naruszenia przepisów dotyczących zamówień publicznych, o wszczęcie kontroli doraźnej należy zwrócić się do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Jednocześnie Sąd podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 9 grudnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2698/16, iż Prawo Zamówień Publicznych nie nakłada na instytucję zarządzającą obowiązku zwrócenia się do Prezesa Urzędu. Z tych wszystkich względów za nieuzasadnione uznać należało podniesione w skardze zarzuty naruszenia art. 184, art. 207 ust. 1 pkt 2 i ust. 9 u.f.p. Nie zasługują na uwzględnienie również zarzuty naruszenia przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 k.p.a. W ocenie Sądu działające w sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania celem ustalenia stanu faktycznego sprawy, zebrały i prawidłowo rozpatrzyły cały materiał dowodowy, wyciągając z niego poprawne wnioski dające podstawę do podjęcia rozstrzygnięcia. Z tych wszystkich względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał, że skarga jest niezasadna i na zasadzie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji wyroku.