V SA/Wa 2290/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska – Urbaniak, Sędzia WSA - Beata Krajewska, Sędzia WSA - Dorota Mydłowska (spr.), Protokolant specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 listopada 2013 r. sprawy ze skargi V. Sp. z o.o. w W. na informację zawartą w piśmie Ministra Gospodarki z dnia [...] września 2013 r. nr [...] w przedmiocie oceny wniosku o dofinansowanie realizacji projektu oddala skargę Przedmiotem skargi wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie przez V. Sp. z o.o. w W. jest informacja o ocenie wniosku o dofinansowanie zawarta w piśmie Ministra Gospodarki z [...] września 2013 r. nr [...]. Stan faktyczny sprawy przedstawia się następująco: W dniu [...] maja 2013 r. skarżąca, złożyła wniosek o dofinansowanie w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, lata 2007 – 2013, Priorytet 3: Kapitał dla innowacji, działanie 3.1: "Inicjowanie działalności Innowacyjnej" p.t. "[...]". Pismem z dnia [...] czerwca 2013 r. Instytucja Wdrażająca (dalej: IW) Polska Agencja Rozwoju Przedsiębiorczości poinformowała wnioskodawcę o niezakwalifikowaniu projektu do wsparcia z uwagi na niespełnienie kryterium formalnego nr 6 niepodalegającego możliwości poprawy: Kwalifikowalność Wnioskodawcy w ramach działania. W uzasadnieniu ww. informacji IW wyjaśniła, że warunki, jakie musi spełniać podmiot aby uzyskać wsparcie na inicjowanie działalności innowacyjnej zostały określone w §9 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 2 kwietnia 2012 r. w sprawie udzielania przez PARP pomocy finansowej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 (Dz.U z 2012 r., poz. 438 ze zm.) – dalej: rozporządzenie z dnia 2 kwietnia 2012 r. Wnioskodawca nie spełnia jednak wszystkich wymogów określonych tym przepisie. Treść §10 Aktu założycielskiego Spółki, a w szczególności możliwość przeznaczenia zysku na wypłatę dywidend Wspólnikom, skutkuje bowiem niespełnieniem wymogu stawianego Wnioskodawcy w §9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia. Zgodnie z par. 7 ust. 1 pkt 5 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, stanowi to uchybienie formalne krytyczne, tj. niepodlegające poprawie na etapie uzupełnień przy ocenie formalnej. IW wskazała ponadto, iż nie zostały spełnione również kryteria formalne: nr 4 Kompletność dokumentacji wymaganej na etapie aplikowania oraz nr 5 Wniosek wraz z załącznikami został przygotowany zgodnie z właściwą instrukcją. W proteście Spółka wniosła o dopuszczenie wniosku do powtórnej oceny formalnej oraz dalszej oceny merytorycznej. W ocenie strony IW dokonała nieprawidłowej ocenie Aktu założycielskiego Spółki poprzez błędne uznanie, że wnioskodawca nie spełnia wymogu określonego w §9 ust. 2 ww. rozporządzenia. Ponadto zdaniem strony IW naruszyła § 7 pkt. 1 ust. 4 rozporządzenia Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, Priorytet 3: Kapitał dla innowacji, Działanie 3.1: Inicjowanie działalności innowacyjnej poprzez niepoinformowanie wnioskodawcy za pośrednictwem faksu lub e-maila o konieczności poprawienia lub uzupełnienia złożonych dokumentów. Spółka zauważyła, że zgodnie z §13 jej Aktu założycielskiego, który został przez IW pominięty przy rozpatrywaniu przedmiotowego wniosku, wypracowany w danym roku obrotowym zysk w pierwszej kolejności przeznacza na cele związane z prowadzoną przez siebie działalnością, którą jest działanie na rzecz innowacyjności. Powołane powyżej rozporządzenie z dnia 2 kwietnia 2012 r. nie zawiera natomiast żadnego przepisu, który wskazaywałby na konieczność przeznaczania całego wypracowanego przez Spółkę zysku na cele zgodne z zadaniami, na które udzielono wsparcia na inicjowanie działalności innowacyjnej. Następnie strona powołała się na wyrok NSA z dnia 25 listopada 2010 r. o sygn. II GSK 1304/10, w którym stwierdzono, iż warunkiem dla spełnienia kryterium z §9 ust. 2 ww. rozporządzenia jest to, aby " ... podmiot działający na rzecz innowacyjności, w sytuacji gdy działa w celu osiągnięcia zysku, przeznaczał zyski na cele wskazane w omawianym przepisie, co nie musi oznaczać, że całe zyski". W uzasadnieniu tego wyroku wskazano również, że “...istotnym bowiem jest, aby podmiot taki w akcie założycielskim posiadał postanowienia, które zobowiązują go do realizacji celu lub celów (w zależności od zakresu prowadzonej działalności) związanych z inicjowaniem dzjałalności innowacyjnej, na który między innymi lub wyłącznie powinien przeznaczać zyski, które wypracuje. Celem wsparcia finansowego jest pomoc publiczna dla podmiotów działających na rzecz innowacyjności, czyli podmiotów, które realizują tego rodzaju projekty, które w akcie założycielskim przewidują taka formę działalności i przeznaczaj a na jej realizacje pewne zyski". W powołanym orzeczeniu podkreślono również to, że oceny czy podmiot ubiegający się o wsparcie spełnia odpowiednie wymogi w tej kwestii można dokonać jedynie po dokonaniu pełnej analizy postanowień aktu założycielskiego tego podmiotu. IW przy ocenie formalnej złożonego przez wnioskodawcę wniosku skupiła się natomiast na treści §10 Aktu założycielskiego Spółki, podczas gdy wnikliwa analiza całego tego dokumentu nie pozostawia wątpliwości, iż stworzenie funduszy w trybie przewidzianym w §10 może ewentualnie nastąpić dopiero po skonsumowaniu przez Spółkę zysków zgodnie z §13 na cele związane z działalnością Spółki. Może to więc nastąpić dopiero po przeznaczeniu zysku na cele zgodne z zasadami, na które udzielono wsparcia na inicjowanie działalności innowacyjnej. Następnie strona wskazała, że warunki dotyczące celu działalności podmiotu, ubiegającego się o wsparcie, określone w § 9 ust. 2 rozporządzenia z dnia 2 kwietnia 2012 r. jednoznacznie rozróżniają podmioty, które w ogóle nie działają w celu osiągnięcia zysku (organizacje non profit) oraz takie, które działają w celu osiągnięcia zysku, jednakże jest on dystrybuowany w określony sposób. Ustawodawca zdecydował zatem, iż wparcie mogą otrzymywać także podmioty prowadzące działalność komercyjną ukierunkowaną w celu osiągnięcia zysku, jednakże postanowienia ich aktów korporacyjnych powinny przewidywać mechanizm dystrybucji zysku zgodnie z zasadami, na które udzielono wsparcia na inicjowanie działalności innowacyjnej. Nie można tego jednak utożsamiać z takim sformułowaniem np. aktu założycielskiego, które wyklucza w ogóle możliwość wypłaty dywidendy. Przyjęcie takiego założenia powodowałoby bowiem w praktyce, iż o udzielenie wsparcia mogłyby się ubiegać jedynie podmioty o charakterze celowym, tworzone jedynie w celu uzyskania wparcia, dyskwalifikując jednocześnie podmioty, które prowadza “normalną" działalność gospodarczą. Podsumowując strona wskazała, że kryterium w przedmiocie działania w celu osiągnięcia zysku, przy jednoczesnym przeznaczeniu tego zysku na cele zgodne z zasadami, na które udzielono wspracia na inicjowanie działalności innowacyjnej zostało spełnione. W dalszej części uzasadnienia protestu strona odniosła się do zakwestionowanych przez IW kryteriów formalnych: Kompletność dokumentacji wymaganej na etapie aplikowania oraz Wniosek wraz z załącznikami został przygotowany zgodnie z właściwą instrukcją. Pismem z dnia [...] września 2013 r. Instytucja Pośrednicząca (Minister Gospodarki) poinformowała stronę, iż protest jest niezasadny. W uzasadnieniu wskazano, iż zgodnie z § 9 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia z dnia 2 kwietnia 2012 r. wsparcie na inicjowanie działalności innowacyjnej może być udzielone podmiotowi działającemu na rzecz innowacyjności, który nie działa w celu osiągnięcia zysku lub przeznacza zysk na cele zgodne z zadaniami, na które udzielono wsparcia na inicjowanie działalności innowacyjnej. Oznacza to, że potencjalny wnioskodawca w zakresie swojego zysku ma do wyboru dwa rozwiązania pozwalające na uzyskanie stosownego dofinansowania. Pierwsze rozwiązanie polega na tym, że potencjalny wnioskodawca nie działa w celu osiągnięcia zysku. Jest zatem działalnością typu "non profit", co oznacza, że majątek takiego wnioskodawcy w zasadzie powinien pochodzić z wpłat członków, darowizn lub zapisów. Tego typu działalność prowadzona jest stosunkowo rzadko. Częstszym sposobem prowadzeniem działalności jest drugi typ wnioskodawców, tj. takich, którzy przeznaczają zysk na cele zgodne z zadaniami, na które udziela się wsparcia. Ten sposób prowadzenia działalności można zakwalifikować jako działalność typu "non for profit", czyli zysk nie jest przeznaczany np. na dywidendy lub wypłatę zysków wspólnikom w innej formie, w zależności od formy prowadzonej działalności. IP wskazała następnie, że zgodnie z treścią §10 Aktu założycielskiego Spółki zysk przeznacza się na wypłatę dywidend Wspólnikom, co wpływa na brak spełnienia wymogów wynikających z §9 ust. 2 pkt 1 ww. rozporządzenia, tj. Wnioskodawca bez wątpienia działa w celu osiągnięcia zysku. Powyższe stanowisko potwierdzają również zapisy §13 ust. 4 Aktu założycielskiego, zgodnie z którym: “Zysk wypracowany w danym roku obrotowym Spółka w pierwszej kolejności przeznacza na cele związane z prowadzoną przez Spółkę działalnością (...)" - Spółka działa więc w celu osiągnięcia zysku. W ocenie IP analiza zapisów Aktu założycielskiego Spółki prowadzi do wniosku, że ewentualny zysk wypracowany przez Spółkę w związku z realizacją przedmiotowego projektu może być przeznaczony na wypłatę dywidend. Akt założycielski Spółki nie zawiera żadnych zapisów, które by tę ewentualność wykluczały. Taka sytuacja jest natomiast niedopuszczalna w świetle zapisów § 9 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia z dnia 2 kwietnia 2012 r. Odnosząc się do powołanego w proteście wyroku NSA z dnia 25 listopada 2010 r. o sygn. II GSK 1304/10, IP zauważyła, że wyrok ten potwierdza stanowisko IW, a Spółka cytuje fragmenty tegoż wyroku wybiórczo i bez ukazania całego kontekstu sprawy. Zdaniem IP pełna analiza postanowień Aktu założycielskiego Spółki, o jakiej mowa w wymienionym wyroku nie potwierdza jednoznacznie, że w programie jej działania przewidziano realizację celu lub celów związanych z inicjowaniem działalności innowacyjnej, oraz że zysk wypracowany w ramach realizacji przedmiotowego projektu przeznaczany jest na inicjowanie działalności innowacyjnej. Odnosząc się do pozostałych kryteriów formalnych: Kompletność dokumentacji wymaganej na etapie aplikowania oraz Wniosek wraz z załącznikami został przygotowany zgodnie z właściwą instrukcją IP stwierdziła, że w sytuacji, gdyby było spełnione kryterium krytyczne Kwalifikowalność Wnioskodawcy w ramach działania, Wnioskodawca miałby możliwość ich poprawy. W skardze strona wniosła o uchylenie rozstrzygnięcia zawartego w piśmie z dnia [...] września 2013 r. z uwagi na naruszenie §9 ust. 2 rozporządzenia z dnia 2 kwietnia 2012 r. poprzez zastosowanie wykładni rozszerzającej tego przepisu, co doprowadziło do nieprawidłowej oceny Aktu założycielskiego Spółki, a w konsekwencji do błędnego uznania, iż Wnioskodawca nie spełnia wynogu formalnego dotyczącego Kwalifikowalności Wnioskodawcy. Uzasadniając skargę skarżąca potrzymała stanowisko i argumentację powołaną w proteście odnoszącą się do treści §13 ust. 4 Aktu założycielskiego oraz wyroku NSA z dnia 25 listopada 2010 r. sygn. akt II GSK 1304/10. Dodatkowo skarżąca powołała się na wyrok WSA w Warszawie z dnia 30 marca 2011 r., sygn. akt V SA/Wa 286/11, w którym – podobnie jak w ww. wyroku NSA – wyrażono pogląd, iż wnioskodawca nie musi przeznaczać całości osiąganych zysków na cele związane z inicjowaniem działalności innowacyjnej. Skarżąca wskazała ponadto, że zgodnie z §5 ust. 1 jej Aktu założycielskiego, działalność Spółki prowadzona jest m.in. poprzez działalność związaną z oprogramowaniem i doradztwem w zakresie informatyki oraz działalność powiązaną, działalność usługową w zakresie informacji, doradztwo związane z zarządzaniem, badania naukowe i prace rozwojowe oraz pozostałą działaność profesjonalną, naukową i techniczną. Z treści tej regulacji skarżąca wywiodła, iż działania przez nią podejmowane w zakresie zgłoszonego PKD są działaniami na rzecz innowacyjności W odpowiedzi na skargę Minister Gospodarki wniósł o oddalenie skargi podtrzymując stanowisko wyrażone w zaskarżonej informacji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269, ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Wobec tego, iż przedmiotem skargi w niniejszej sprawie jest ocena wniosku o dofinansowanie realizacji projektu dokonana w oparciu o przepisy ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju wskazać również należy, iż prawo do jej złożenia zagwarantowane zostało w przepisie art. 30c ust. 1 u.z.p.p.r., zgodnie z którym po wyczerpaniu środków odwoławczych przewidzianych w systemie realizacji programu operacyjnego i po otrzymaniu informacji o negatywnym wyniku procedury odwoławczej przewidzianej w systemie realizacji programu operacyjnego, o której mowa w art. 30b ust. 4, wnioskodawca może w tym zakresie wnieść skargę do wojewódzkiego sądu administracyjnego, zgodnie z art. 3 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2012 r. nr 270 ze zm.), dalej: p.p.s.a. Oceniając, co będzie stanowić wzorzec kontroli sądowej, uznać należy, że prawo, wedle którego badana jest legalność oceny projektu, to nie tylko przepisy u.z.p.p.r., ale także postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego. Zatem, kontrolując zgodność z prawem dokonanej przez organ oceny projektu, sąd administracyjny ma na względzie zgodność z prawem powszechnie obowiązującym, a także z postanowieniami aktów wydanych na podstawie prawa powszechnie obowiązującego przez właściwe podmioty i w granicach ich kompetencji. Wzorzec kontroli stanowią postanowienia u.z.p.p.r., postanowienia systemu realizacji programu operacyjnego oraz postanowienia regulaminu konkretnego konkursu. Sąd nie jest jednak związany aktami prawa administracyjnego innymi niż wymienione w art. 178 Konstytucji RP, w tym znaczeniu, że zanim je zastosuje jako wzorzec kontroli, może i powinien badać ich zgodność z przepisami prawa powszechnie obowiązującego, a więc przede wszystkim z przepisami ustaw i Konstytucji. O ile nie stwierdzi niezgodności, powinien stosować je, jako wzorzec kontroli sądowo administracyjnej (vide: wyrok NSA z 20 stycznia 2011 r., sygn. akt II GSK 1493/10, dostępny na stronie internetowej www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Kontrolując zatem legalność oceny projektu, jak również legalność działań podejmowanych w toku procedury odwoławczej, które znalazły ostateczny wynik w informacji z [...] września 2013 r., stwierdzić trzeba, iż odpowiadają one prawu. Ocena Sądu sprowadza się do zbadania zgodności postępowania z prawem powszechnie obowiązującym, w tym zgodności z: - ustawą o zasadach prowadzenia polityki rozwoju; - Regulaminem konkursu; - Załącznikiem 4.4 do Szczegółowego opisu priorytetów Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007-2013 (wersja piętnasta) z 5 kwietnia 2012 r. "Procedura odwoławcza w ramach PO IG", dalej: Procedura odwoławcza PO IG; - Przewodnikiem po kryteriach. Dokonując oceny zaskarżonej informacji zawartej w piśmie z [...] września 2013 r. w pierwszej kolejności należy zauważyć, że projekt skarżącej nie spełnił kryterium formalnego nr 6 Kwalifikowalność wnioskodawcy w ramach działania. W przypadku skarżącej Spółki wystąpiło bowiem uchybienie formalne krytyczne określone w § 7 ust. 1 pkt 5 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach POIG z uwagi na niespełnienie przez Spółkę wymagań określonych w § 9 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 2 kwietnia 2012 r. w sprawie udzielania przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pomocy finansowej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007–2013. W odniesieniu do oceny spełnienia ww. wymagań skarżąca powołała się na wyrok Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę nie podziela stanowiska wyrażonego w wyroku NSA z dnia 25 listopada 2011 r., sygn. akt II GSK 1304/10 jakoby wnioskodawca nie musiał przeznaczać całego osiągniętego zysku na cele zgodne z zadaniami, na które udzielono wsparcia, tj. na inicjowanie działalności innowacyjnej. Zdaniem Sądu, z wykładni literalnej § 9 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 2 kwietnia 2012 r. wynika, że chodzi o przeznaczenie całego zysku na cele zgodne z zadaniami, na które udzielono wsparcia. Zgodnie bowiem z tym przepisem wsparcie na inicjowanie działalności innowacyjnej może być udzielone podmiotowi działającemu na rzecz innowacyjności, który nie działa w celu osiągnięcia zysku lub przeznacza zysk na cele zgodne z zadaniami, na które udzielono wsparcia na inicjowanie działalności innowacyjnej. Zarówno wykładnia literalna jak i funkcjonalna prowadzi więc do wniosku, że cały zysk, a nie jedynie jego część, musi być przeznaczony na ww. cele. Sąd nie kwestionuje przy tym, iż przy ocenie kwestii przekazywania zysków na realizację zadań, na które udzielono wsparcia, kluczowe znaczenie ma analiza postanowień aktu założycielskiego Wnioskodawcy. Analiza przeprowadzona w odniesieniu do Aktu założycielskiego skarżącej Spółki prowadzi jednak do wniosku – na co trafnie zwrócono uwagę w zaskarżonej informacji – iż warunek przeznaczenia całości zysku na ww. cele nie został spełniony. W § 10 Aktu założycielskiego wyraźnie wskazano bowiem, że "Spółka może tworzyć fundusze i kapitały (...), w szczególności kapitał zapasowy i rezerwowy. (...) w Spółce może być utworzony fundusz zasilany kwotami zysku zatrzymanego w Spółce. Ze środków znajdujących się na tym funduszu mogą być wypłacane Wspólnikom dywidendy za lata ubiegłe." Ponadto, w § 13 ust. 4 Aktu założycielskiego wskazano, że zysk wypracowany w danym roku obrotowym Spółka w pierwszej kolejności przeznacza na cele związane z prowadzoną przez Spółkę działalnością. Zgodnie natomiast z § 5 ust. 1 Aktu założycielskiego skarżącej Spółki przedmiotem jej działalności jest: - działalność wydawnicza, - działalność związana z oprogramowaniem i doradztwem w zakresie informatyki oraz działalność powiązana, - działalność usługowa w zakresie informacji, - działalność firm centralnych (head offices); doradztwo związane z zarządzaniem, - badania naukowe i rozwojowe, - reklama, badanie rynku i opinii publicznej, - pozostała działalność profesjonalna, naukowa i techniczna, - edukacja. Z powyższego zestawienia nie wynika zatem, że skarżąca w ramach wykonywanej działalności prowadzi wyłącznie działania na rzecz innowacyjności i na tę działalność przeznacza cały lub nawet część osiąganego zysku. Treść § 13 ust. 4 oraz § 5 ust. 1 Aktu założycielskiego skarżącej Spółki wyraźnie wskazuje, że – nawet przy założeniu jak to postuluje skarżąca, iż działalność związana z oprogramowaniem i doradztwem w zakresie informatyki oraz działalność powiązana, działalność usługowa w zakresie informacji, doradztwo związane z zarządzaniem, badania naukowe i prace rozwojowe oraz pozostała działalność profesjonalna, naukowa i techniczna może być uznana za działalność na rzecz innowacyjności – z osiągniętego zysku Spółka ma jedynie możliwość, a nie obowiązek inicjowania działalności innowacyjnej. W Akcie założycielskim nie znajduje się żaden przepis, który precyzowałby, iż zysk osiągnięty przed czy też już po udzieleniu wsparcia, musi być przeznaczony na działalność innowacyjną. Nie sprecyzowano jego przeznaczenia np. na działalność związaną z oprogramowaniem lub na badania rozwojowe z jednoczesnym pominięciem pozostałych przedmiotów działalności Spółki, które przymiotu innowacyjności nie posiadają. W konsekwencji, w ocenie Sądu, należało uznać, że złożony przez skarżącą Spółkę projekt był obarczony uchybieniem formalnym krytycznym, o którym mowa w § 7 ust. 1 pkt 5 Regulaminu przeprowadzania konkursu w ramach POIG. Treść powołanych przepisów Aktu założycielskiego Spółki wskazuje bowiem, że Spółka nie spełniła wymagań określonych w § 9 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 2 kwietnia 2012 r. w sprawie udzielania przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pomocy finansowej w ramach Programu Operacyjnego Innowacyjna Gospodarka, 2007–2013. Z uwagi na fakt, iż uchybienie to zgodnie z ww. Regulaminem niepodległa poprawie na etapie uzupełnień przy ocenie formalnej PARP zobowiązana była do niezakfalifikowania projektu skarżącej do wsparcia. Mając powyższe na względzie Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 30c ust. 3 pkt 2 u.z.p.p.r. orzekł jak w sentencji.