V SA/Wa 2985/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Michał Sowiński, Sędzia WSA - Izabella Janson (spr.), Sędzia WSA - Beata Blankiewicz – Wóltańska, Protokolant st. sekr. sąd. - Marcin Kwiatkowski, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2016 r. sprawy ze skargi Ł. S. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] kwietnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry; oddala skargę. Przedmiotem skargi Ł.S. (dalej: "Skarżący" lub "Strona") jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: "Dyrektor", "organ odwoławczy" lub "organ II instancji") z [...] kwietnia 2015 r., nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. (dalej: "organ I instancji" lub "Naczelnik") nr [...] z dnia [...] stycznia 2015 r., wymierzającą Skarżącemu karę pieniężną w wysokości 12.000 zł za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu [...] lutego 2012 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili kontrolę w lokalu gastronomicznym "P. " przy ul. K. w S. i ujawnili włączony do sieci elektrycznej i gotowy do eksploatacji automat o nazwie H.. Automat nie posiadał numeru. W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono umowę najmu powierzchni w lokalu zawartą w S. w dniu [...] października 2011 r. pomiędzy władającym lokalem Ł.S., prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą PHU O. przy ul. K. w S., a Spółką G. z siedzibą w W., Al. J., zwanej w umowie "Najemcą". Z treści przedmiotowej umowy wynikało, iż odpowiedzialną za instalację i eksploatację w lokalu automatu była Spółka G.. Funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili w miejscu ujawnienia oględziny zewnętrzne automatu H., opisane w protokole oględzin zewnętrznych z dnia [...] lutego 2012 r. Automat został zatrzymany w związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 Kodeksu karnego skarbowego. W dniu [...] czerwca 2012 r. dokonano oględzin wnętrza automatu oraz przeprowadzono eksperyment w celu sprawdzenia, czy gry na urządzeniu mają charakter gier losowych (protokół z dnia [...] czerwca 2012 r.). Ponadto, w wyniku weryfikacji podmiotu odpowiedzialnego za automat, wskazanego przez właściciela lokalu, ustalono, że Spółka G. o numerze NIP [...] nie istnieje. Na podstawie powyższych ustaleń wszczęto dochodzenie karne skarbowe, które zarejestrowano i prowadzono pod nr [...]. Naczelnik Urzędu Celnego w P. postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r. wszczął z urzędu postępowanie, wobec Skarżącego, dotyczące wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. W toku postępowania, organ I instancji postanowieniem z dnia [...] listopada 2014 r. w celu przeprowadzenia badania zatrzymanego w sprawie automatu powołał biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w T. mgr M.T.. W opinii z dnia [...] grudnia 2014 r. biegły, na podstawie przeprowadzonego badania ustalił, że gry prowadzone na automacie zawierają się w definicji gier na automatach, określonej w art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540, z późn. zm.), dalej powoływana jako"u.g.h.". Po przeprowadzeniu postępowania, organ I instancji decyzją z dnia [...] stycznia 2015 r. wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry w kwocie 12.000 zł. Pismem z dnia [...] lutego 2015 r. Strona złożyła odwołanie od decyzji Naczelnika. Dyrektor Izby Celnej w W. po rozpatrzeniu odwołania decyzją z dnia [...] kwietnia 2015 r., utrzymał w mocy decyzję wydaną w I instancji. Powołując się na art. 2 ust. 3, 4 i 5 u.g.h. organ odwoławczy stwierdził, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Działalność w zakresie urządzania gier na automatach do gry może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry (art. 6 ust. 1 u.g.h.). Natomiast karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry. Wysokość kary stosownie do art. 89 ust. 2 pkt 2 u.g.h. wynosi 12.000 zł od każdego automatu. Organ odwoławczy podkreślił, że istotnym zagadnieniem przy wymierzaniu kary pieniężnej jest ustalenie, czy sporne urządzenia spełniają wymogi automatów w rozumieniu u.g.h., czyli, czy gry w nich zainstalowane wypełniają definicję art. 2 ust. 3, ust. 4 lub ust. 5 u.g.h. W ocenie organu II instancji w sprawie bezspornym jest, że automat H. jest urządzeniem elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych i pozostałych akt sprawy wynika, że posiada on, m.in. monitor LCD, przyciski do prowadzenia gier (panel sterowania), systemy sterowania i jest zasilany energią elektryczną, co świadczy o tym, że jest to urządzenie elektroniczne (komputerowe). Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, zarówno w rozumieniu art. 2 ust. 3, jak również art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra jest rozgrywana na urządzeniu elektronicznym, w tym komputerowym. W ocenie Dyrektora jest bezsporne, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Organ odwoławczy zwrócił uwagę, że automat H. udostępniony był publicznie w lokalu gastronomicznym. Automat posiadał wrzutnik monet i akceptor banknotów. Warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Tym samym spełniony został warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 3 oraz z art. 2 ust. 5 ustawy o grach hazardowych, tj. gra była organizowana w celach komercyjnych. Organ odwoławczy podzielił również ocenę organu I instancji, iż gry zainstalowane na automacie zawierały element losowości, ponieważ gracz nie miał wpływu na konfigurację ułożenia poszczególnych wirtualnych bębnów. Odwołując się do ustaleń stwierdzonych w protokole oględzin z dnia [...] czerwca 2012 r. oraz opinii sporządzonej przez biegłego sądowego M.T. wskazał, że na automacie dostępnych było 5 gier wideo, będących typowymi emulacjami gier hazardowych typu bębnowych oraz gier karcianych. Prezentowane na automacie gry wideo polegały na zręcznościowym trafieniu w przycisk START w celu rozpoczęcia kręcenia bębnów/rozdawania kart, natomiast wynik gry zależał jednak od samoczynnego ich zatrzymania przez program gry. Nie można było zatem w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Wynik gry nie zależał od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność (zręczność) gracza miała wpływ jedynie na rozpoczęcie gry. Organ II instancji stwierdził, że gry wideo na automacie H. miały charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów/odkrycie kart następowało samoczynnie i zależało wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powodowało, że zatrzymanie bębnów/rozłożenie kart w odpowiedniej konfiguracji było wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie miał realnego wpływu na wynik gry). Czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry była losowość (przypadek). Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra miała charakter losowy, a tym samym zawierała element losowości. Ponadto, z oględzin zewnętrznych przeprowadzonych przez kontrolujących oraz z opinii biegłego sądowego wynikało, że automat H. nie był przystosowany konstrukcyjnie do bezpośredniego wypłacania wygranych pieniężnych (brak hoppera). Jednakże w wyniku badania urządzenia biegły ustalił, że "Wypłata może być realizowana w formie tak zwanej wypłaty elektronicznej zwanej również wypłatą z klucza czy ręczną wypłatą (H.), gdy grający w wybranym przez siebie momencie chce zakończyć prowadzenie gier (...)". Na powyższe wskazała analiza operacji zarejestrowanych w księgowości elektronicznej urządzenia, która zawierała wpisy dokumentujące wypłaty wygranych. Według biegłego automat umożliwiał również uzyskiwanie wygranych rzeczowych w postaci wygranych punktów pozwalających na prowadzenie dalszych gier bez kolejnego wykupowania punktów. Podsumowując Dyrektor stwierdził, że gry na automacie H. wypełniały definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 u.g.h., a więc były to gry na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne i rzeczowe, zawierające element losowości. Organ II instancji zwrócił uwagę, że organ I instancji dokonując oceny materiału dowodowego w oparciu o wykładnię przepisów ustawy o grach hazardowych wywiódł, że automat do gier spełnia wymogi art. 2 ust. 5 u.g.h. (gry były urządzane na urządzeniach elektronicznych, w celach komercyjnych i miały charakter losowy), to jednak z uwagi na możliwość uzyskiwania wygranych pieniężnych i rzeczowych należało je zakwalifikować, jako gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. Organ odwoławczy podkreślił, że obie kwalifikacje mają identyczny skutek prawny, tj. wymierzenie kary pieniężnej. Następnie organ II instancji stwierdził, że z dokumentacji zgromadzonej w aktach sprawy wynika, że Strona nie posiadała koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych. Strona nie prowadziła również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4. poz. 27. z późn. zm.), tj. nie posiadała zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Podsumowując organ odwoławczy wskazał, że Skarżący urządzał gry na automacie poza kasynem gry bez wymaganej koncesji i zezwolenia, a więc należało w wymierzyć Stronie karę pieniężną w wysokości 12.000 zł, zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. na jednym automacie. Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 u.g.h.). Organ zwrócił uwagę, że od pojęcia "urządzanie gier na automatach" należy odróżnić pojęcie "prowadzenie gier", które ma węższy zakres i oznacza tylko czynności bezpośrednio podejmowane przy grach hazardowych, które są niejako następcze wobec czynności urządzania gier. Prowadzenie gry sprowadza się więc do kontynuacji urządzania gier, ale tylko do takich czynności, które są bezpośrednio podejmowane przy grach hazardowych. Będą to więc wszelkie czynności zapewniające sprawność techniczną i bieżące działanie urządzeń służących do rozgrywania gier (serwis, bieżąca obsługa, zapewnienie środków pieniężnych na wypłaty itp.). W ocenie Dyrektora, z materiału zgromadzonego w sprawie wynika, że urządzającym gry był Skarżący. W toku postępowania administracyjnego ustalono bowiem, że władając lokalem gastronomicznym "P. " przy ul. K. w S., zawarł w dniu [...] października 2011 r. umowę najmu ze Spółką G. z siedzibą w W.. Przedmiotem umowy było wynajęcie wydzielonej powierzchni w tym lokalu celem zainstalowania automatów do gier i uiszczanie z tego tytułu czynszu właścicielowi lokalu. Podjęte czynności sprawdzające wykazały fikcyjność Spółki G.. W ocenie Dyrektora, skoro Skarżący zezwolił nieistniejącej Spółce na wstawienie przedmiotowego automatu do lokalu, to ponosi odpowiedzialność za urządzanie gier na skontrolowanym automacie. Dyrektor zauważył również, że charakter administracyjnoprawny kary pieniężnej wynika z odesłania do przepisów Ordynacji podatkowej i wymierzania jej przez organ administracji publicznej w drodze decyzji administracyjnej. Wysokość tej kary została określona w art. 89 ust. 2 pkt 2 w sposób sztywny i wynosi 12.000 zł od każdego automatu. W ocenie organu, brak elementu winy w hipotezie normy sankcjonującej art. 89 u.g.h. oraz sztywne ustalenie sankcji nie stanowi naruszenia konstytucyjnych zasad równości i sprawiedliwości społecznej, jeśli się zważy, że dotkliwość sankcji ma zapobiegać - niepożądanym z racji powszechnie znanych wysoce negatywnych skutków społecznych uprawiania hazardu - przypadkom łamania zasad u.g.h. W rozpatrywanej sprawie lokal, w którym eksploatowano automat, nie był kasynem gry w rozumieniu u.g.h., a jego właściciel nie miał zezwolenia na prowadzenie takiego rodzaju ośrodka. Zatem w tej sytuacji zastosowanie znalazły postanowienia art. 89 ust. 1 u.g.h. statuujące odpowiedzialność administracyjną w postaci kary pieniężnej. Organ wyjaśnił, że uregulowana w art. 89 u.g.h. kara pieniężna nie miała charakteru represyjnego lecz restytucyjny – jako swoistej rekompensaty za niewpłacony podatek, jaki powinien wpłynąć z tytułu legalnie prowadzonej działalności. Obiektywny i sztywny charakter kary wynikał właśnie z jej restytucyjnego charakteru, jako sankcji administracyjnej. W przeciwieństwie do sankcji karnej mającej na celu represję (odpłatę) za popełniony czyn, która ze swej istoty musi uwzględniać stopień zawinienia i w oparciu o to różnicować wysokość kary, sankcja administracyjna ma służyć restytucji (przywróceniu do stanu poprzedniego), a więc w przypadku stosunków majątkowych jej istotą jest konfiskata odpowiedniej części majątku zgromadzonego w związku z inkryminowaną działalnością. Odpowiedzialność obiektywna wynika z samej istoty kary pieniężnej - skonfiskowania majątku w określonej wysokości. Na wysokość uszczuplenia nie wpływa stopień zawinienia lub sytuacja osobista sprawcy, tak więc wysokość kary pieniężnej nie może od tego zależeć. Istotne tu jest zaistnienie określonego zdarzenia (prowadzenia danej działalności), a nie okoliczności jego zaistnienia. Dodatkowego organ II instancji wyjaśnił kwestię "braku notyfikacji" oraz "niekonstytucyjności" zastosowanej normy prawnej zawartej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. We wniesionej w terminie skardze Strona wniosła o stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji organu odwoławczego, ewentualnie o uchylenie w całości zarówno decyzji wydanej przez organ I instancji jak również organ odwoławczy oraz zasądzenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił: 1. rażące naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, poprzez jego niezastosowanie i nie zawieszenie z urzędu postępowania w sprawie pomimo skierowania przez Wojewódki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2014 r., sygn. akt III SA/G1 1979/11 pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego - co skutkowało nieważnością decyzji wydanych w I i II instancji z art. 247 § 1 pkt 3 ordynacji podatkowej, z uwagi na fakt, iż w/w zagadnienie stanowi w niniejszej sprawie zagadnienie wstępne w rozumieniu art. 201 § 1 pkt 2 ordynacji podatkowej i zawieszenie postępowania w takiej sytuacji jest obligatoryjne, 2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez jego błędne zastosowanie i na tej podstawie prawnej wymierzenie kary pieniężnej, pomimo że zobowiązanym do poniesienia kary pieniężnej może być jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 u.g.h., urządzający gry hazardowe poza kasynem bez koncesji lub zezwolenia. Natomiast osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje jej jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, co skutkowało nieważnością decyzji na podstawie art. 247 § 1 pkt 2 ordynacji podatkowej, z uwagi na fakt, iż zostały wydane bez podstawy prawnej. W przypadku, gdyby Sąd uznał, że nie zachodzi nieważność decyzji, dodatkowo zaskarżonej decyzji Skarżący zarzucił: 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h., poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, iż Skarżący, który jedynie dzierżawił powierzchnię pod zatrzymane urządzenia do gier otrzymując wyłącznie stały miesięczny czynsz jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną; 4. naruszenie art. 122, art. 180 i art. 187 ordynacji podatkowej oraz art. 129 u.g.h., a także art. 23b ust. 1 u.g.h. poprzez zaniechanie podjęcia wszelkich niezbędnych działań w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy w postępowaniu podatkowym, w szczególności nie przeprowadzenie dowodów mogących świadczyć, czy zatrzymane urządzenia rzeczywiście stanowią automaty do gier o niskich wygranych, tj. nie przeprowadzenie badania przez upoważnioną przez MF jednostkę badającą; 5. art. 89 ust. 1 pkt 2) u.g.h. w zw. z art. 107 § 1 kodeksu karnego skarbowego, poprzez jego bezpodstawne zastosowanie prowadzące do podwójnego ukarania Skarżącego za to samo zachowanie polegające na urządzaniu gry na automacie poza kasynem, najpierw z art. 107 kodeksu karnego skarbowego, a następnie przed tym samym organem administracji celnej karą pieniężną w trybie administracyjnym i przez to, naruszenie wynikającej z przepisu art. 2 Konstytucji RP zasady zaufania obywatela do państwa, skonkretyzowanej w przepisach art. 120, art. 121 i art. 122 ordynacji podatkowej, 6. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., art. 90 u.g.h., art. 91 u.g.h u.g.h., poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych (m.in. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku z dnia 12 lutego 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 844/12, wyrok WSA w Opolu z dnia 24 października 2011 r. (sygn. akt IISA/Op 407/11); 7. art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt a, 2, 3, i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (Dz. U. Nr 239, poz. 2039 ze zm.), poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g.h., mimo że przepisy te nie powinny być zastosowane w sprawie, ponieważ zatrzymane urządzenia nie stanowią gier hazardowych, a jeśliby nawet je za takie uznać, ww. przepisy jako techniczne i nienotyfikowane przez KE nie mają zastosowania. Dyrektor Izby Celnej w odpowiedzi na skargę, wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Uprawnienia wojewódzkich sądów administracyjnych, określone przepisami m.in. art. 1 § 1 i § 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz. U. z 2014 r., poz. 1647 ze zm.) oraz art. 3 § 1 p.p.s.a., sprowadzają się do kontroli działalności administracji publicznej pod względem legalności, tj. kontroli zgodności zaskarżonego aktu z przepisami postępowania administracyjnego, a także prawidłowości zastosowania i wykładni norm prawa materialnego. Ponadto w myśl art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd administracyjny I instancji rozstrzyga sprawę w granicach sprawy administracyjnej, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Niezwiązanie sądu administracyjnego granicami skargi oznacza m.in., że sąd ma obowiązek rozpatrzyć sprawę rozstrzygniętą zaskarżoną decyzją z punktu widzenia zgodności z prawem całego postępowania administracyjnego, a podstawę orzekania przez ten sąd stanowi cały materiał dowodowy zgromadzony przez organy administracji w toku całego prowadzonego w danej sprawie postępowania, gdyż zgodnie z art. 133 § 1 p.p.s.a. sąd rozpoznaje sprawę na podstawie akt sprawy. Aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź przepisu prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisu postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a-c p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi następuje również w przypadku stwierdzenia, że zaskarżony akt jest dotknięty jedną z wad wymienionych w art. 156 k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Sąd, kierując się tymi przesłankami i badając zaskarżoną decyzję w granicach określonych przepisami powołanych wyżej ustaw, nie dopatrzył się naruszenia prawa przez organy orzekające i stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Odnosząc się do zarzutu rażącego naruszenie art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej, poprzez jego niezastosowanie i nie zawieszenie z urzędu postępowania w sprawie pomimo skierowania przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2014 r., sygn. akt III SA/Gl 1979/11 pytania prawnego do Trybunału Konstytucyjnego, co w ocenie Strony powinno skutkować stwierdzeniem przez Sąd nieważności zaskarżonej decyzji jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa wskazać należy, że z zagadnieniem wstępnym (kwestią prejudycjalną), mamy do czynienia w sytuacji, gdy warunkiem rozstrzygnięcia sprawy administracyjnej jest uprzednie rozstrzygnięcie kwestii prawnej. Zagadnienie wstępne nie powstaje w przypadku, gdy na rozpatrzenie i wydanie decyzji administracyjnej mogą mieć wpływ ustalenia faktyczne dokonane przez wskazany w przepisie inny organ lub sąd. Jeżeli "zagadnienie" wykazuje jedynie pośredni, luźny związek z rozpatrzeniem sprawy i wydaniem decyzji, nie ma ono charakteru zagadnienia wstępnego. Mogą wiązać się z nim określone skutki procesowe, ale powstanie takiego "zagadnienia" nie rodzi obowiązku zawieszenia postępowania podatkowego." (por. wyroki NSA z dnia 25 listopada 2003 r., sygn. akt I SA/Łd 970/03, z dnia 16 kwietnia 2010 r., sygn. akt I FSK 536/09, wyrok WSA w Gliwicach z dnia 18 września 2009 r., sygn. akt III SA/Gl 798/09). Nie każda kwestia, która w przekonaniu Strony lub organu stanowi zagadnienie wstępne, takim zagadnieniem jest w istocie i obliguje organ do zawieszenia postępowania administracyjnego. Konieczność rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ i obowiązek wstrzymania się z rozstrzygnięciem danej sprawy administracyjnej do czasu rozstrzygnięcia tego zagadnienia (prejudykatu), będą zatem zachodziły jedynie w sytuacji bezpośredniego uzależnienia rozstrzygnięcia danej sprawy od rozstrzygnięcia zagadnienia prejudycjalnego, a zatem w sytuacji istnienia pomiędzy tymi kwestiami ścisłego związku. Związek ten nie zachodzi natomiast, kiedy sprawa, co do której rozstrzygać ma organ administracji, jest przedmiotowo związana z inną sprawą toczącą się przed organem administracji bądź sądem czy organami ścigania, ale której brak rozstrzygnięcia nie tamuje (nie uniemożliwia) prawidłowego rozstrzygnięcia danej sprawy administracyjnej. Samo stwierdzenie, że wynik innego postępowania może mieć, a nawet będzie miał, wpływ na losy sprawy administracyjnej, nie daje jeszcze podstaw do zawieszenia postępowania, jeżeli w chwili orzekania możliwe jest rozpatrzenie sprawy przez organ administracyjny i wydanie decyzji (por. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 1526/13). W ocenie sądu pytanie prawne skierowane przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach postanowieniem z dnia 21 maja 2014 r., sygn. akt III SA/G1 1979/11 do Trybunału Konstytucyjnego, nie mogło być uznane za zagadnienie wstępne w niniejszym postępowaniu, ponieważ nie występowała tutaj przeszkoda uniemożliwiająca rozstrzygnięcie sprawy przez organ podatkowy. W związku z powyższym w ocenie Sądu zarzut naruszenia art. 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej jaki art. 247 § 1 pkt 3 Ordynacji podatkowej uznać należy za bezzasadny. Przechodząc do oceny pozostałych zarzutów skargi wskazać na wstępie należy, że zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. W myśl art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Jak stanowi art. 2 ust 4 u.g.h. "wygraną rzeczową" w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Dokonując oceny zaskarżonej decyzji w pierwszej kolejności wskazać należy, że organy obu instancji dokonały prawidłowych ustaleń w przedmiocie stanu faktycznego, która doprowadziła do trafnej, w ocenie sądu, konkluzji, że gry urządzane na automacie H. zainstalowanym w lokalu gastronomicznym "B." w S. były grami hazardowymi w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Przemawia za tym zarówno udowodniony losowy charakter gier, możliwość uzyskania wygranych rzeczowych, jak i fakt ich organizowania w celach komercyjnych na urządzeniu spełniających cechy określone w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h. Powyższe wynika zarówno z przeprowadzonego eksperymentu, jak i ekspertyzy biegłego sądowego. Okoliczności te nie zostały, zdaniem sądu, przez Stronę skutecznie zakwestionowane. Sąd nie podzielił również zarzutów Skarżącego odnoszących się do naruszenia zasad prowadzenia postępowania, bowiem organy obu instancji zgromadziły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia merytorycznego rozstrzygnięcia w sprawie, a poczynione ustalenia faktyczne korespondują ze zebranymi w sprawie dowodami i nie noszą cech dowolności. Sąd podzielił stanowisko organu, iż urządzającym gry jest każdy, kto bierze udział w procesie organizowania gier hazardowych, a bez czyjego udziału rozgrywanie gier na automacie byłoby w danych okolicznościach niemożliwe. Będzie to zatem zarówno właściciel automatu internetowego, który umożliwia rozgrywanie gier hazardowych, jak i osoba, która udostępnia lokal i stwarza odpowiednie warunki, aby urządzenie mogło prawidłowo funkcjonować. W ocenie Sądu w niniejszej sprawie ustalono bezspornie, że Skarżący pomimo posługiwania się urządzeniem umożliwiającym gry na automatach nie legitymował się którymkolwiek z dokumentów legalizujących prowadzoną działalność. Ponadto, pomimo, że Skarżący eksploatował urządzenie umożliwiające grę na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych to nie wykazał, że przed udostępnieniem urządzenia osobom grającym zadośćuczynił obowiązkowi jego rejestracji stosownie do unormowań zawartych w art. 23a u.g.h. W konsekwencji podzielić należy ocenę organu, że Skarżący wykorzystywał skontrolowane urządzenie do organizowania gier hazardowych w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h., bez koncesji lub zezwolenia, a przy tym nie wypełnił ustawowego obowiązku rejestracji urządzenia, a tym samym takie działanie wypełniło znamiona czynu opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Analizując na zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną jego wykładnię polegającą na uznaniu, iż Skarżący, który "dzierżawił powierzchnię pod zatrzymane urządzenie do gier otrzymując wyłącznie stały miesięczny czynsz jest podmiotem urządzającym gry i na tej podstawie ponosi odpowiedzialność administracyjną", Sąd stwierdza, że organy celne podjęły w toku postępowania czynności niezbędne do ustalenia stanu faktycznego, co doprowadziło do prawidłowego wniosku, iż to Skarżący był urządzającym gry na niezarejestrowanym automacie H. bez wymaganego zezwolenia. Organ odwoławczy wskazał, że podstawą do uznania Skarżącego za urządzającego gry był zgromadzony w sprawie materiał dowodowy tj. dokumenty przekazane przez Skarżącego. W toku postępowania ustalono, że Skarżący, władający lokalem gastronomicznym "P. " w S., zawarł w dniu [...] października 2011 r. umowę najmu ze Spółką G. z siedzibą w W.. Przedmiotem umowy było wynajęcie wydzielonej powierzchni w tymże lokalu celem zainstalowania automatów do gier i uiszczanie z tego tytułu czynszu właścicielowi lokalu. Jednak podjęte czynności sprawdzające wykazały, że Spółka G. nie jest zarejestrowanym podmiotem funkcjonującym w obrocie prawnym i gospodarczym. Dlatego Dyrektor działając w ramach kodeksowej zasady swobodnej oceny dowodów stwierdził, że to Skarżący urządzał gry na niezarejestrowanym automacie. Takie są skutki sytuacji w której Skarżący zezwolił nieistniejącej Spółce na wstawienie przedmiotowego automatu do należącego do niego lokalu. W konsekwencji to Skarżący ponosi odpowiedzialność za urządzanie gier na skontrolowanym automacie. Podkreślić należy, że Strona nie przedstawiła dowodów obalających ustalenia organów celnych. Sąd zgadza się z oceną przedstawioną przez organy celne, że w Polsce wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest powszechna, a szczególnie wśród osób, które działalność tego rodzaju podejmują. W ocenie Sądu Skarżący miał taką wiedzę, ale nie podjął działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności. Dbający o swoje interesy przedsiębiorca powinien wykazać się przezornością, a przy tym gdyby był solidny i nie przekroczył ponad miarę granic ryzyka prowadzenia działalności gospodarczej, to nie udostępniłby lokalu bez zweryfikowania wiarygodności kontrahenta. Skarżący nie skorzystał również z możliwości uzyskania w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie charakteru urządzanych gier, co pozwoliłoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. Biorąc pod uwagę powyższe należy podkreślić, że to podmiot prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko jej prowadzenia. Skarżący nie wykazał się starannością, jakiej wymaga się od dbającego o swoje interesy przedsiębiorcy, decydując się na "współpracę" z "G. Sp. z o.o.", szczególnie w przedmiocie urządzania gier na automatach. Skarżący zezwalając na wstawienie automatu do lokalu nie dochował zatem należytej staranności wymaganej w takich przypadkach i jest to okoliczność Jego obciążająca. Stwierdzić więc należy, że postępowanie w sprawie wymierzenia Stronie kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automacie poza kasynem gry przeprowadzone było zgodnie z wymogami proceduralnymi, w szczególności zgodnie z regułami przewidzianymi m.in. w przepisach: art. 121 § 1, art. 122 § 1, art. 180 § 1 i art. 187 § 1 Ordynacji podatkowej. W postępowaniu wyjaśnione zostały wszystkie istotne okoliczności sprawy, a ustalenia faktyczne dokonane zostały niewadliwie. Przechodząc do oceny zarzutów dotyczących naruszenia przepisów prawa materialnego, w tym przede wszystkim przepisów ustawy o grach hazardowych należy udzielić odpowiedzi na pytanie, czy w realiach niniejszej sprawy istniała podstawa do uchylenia przez sąd zaskarżonej decyzji jako wydanej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (t.j.: Dz.U. z 2015 r., poz. 612) ze względu na to, że przepis ten nie był notyfikowany Komisji Europejskiej jako podlegający tej notyfikacji w związku z jego charakterem "regulacji technicznej" w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE z 1998 r. (Dz.U.UE.L98.204.37). Powyższe zagadnienie prawne budziło istotne wątpliwości w orzecznictwie. Prezes Naczelnego Sądu Administracyjnego wnioskiem z dnia 8 marca 2016 r. wystąpił o podjęcie przez skład siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego na podstawie art. 15 § 1 pkt 2 w związku z art. 264 § 1-3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.) uchwały mającej na celu wyjaśnienie przepisów prawnych: 1. Czy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i czy wobec braku notyfikacji tego przepisu w Komisji Europejskiej, mógł on być podstawą do wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie niektórych przepisów ustawy o grach hazardowych? 2. Czy dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego opisanego w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) oraz stosowalności tego przepisu w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, ma znaczenie brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.) - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy?" 3. Czy urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez koncesji i wymaganej rejestracji automatu, podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.), czy też karze pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy?". Naczelny Sąd Administracyjny podjął uchwałę w dniu 16 maja 2016 r., II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Przepis artykułu 269 § 1 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r., II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r., II FSK 1474/14). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 Prawa o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – a taka sytuacja ma miejsce w niniejszej sprawie - to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r., II OSK 1632/13). W związku z powyższym należy stwierdzić, że nie mogły w niniejszej sprawie osiągnąć skutku zamierzonego przez stronę skarżącą zarzuty naruszenia przez organy celne przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90, art. 91, art. 14 ust. 1 oraz art. 6 ust. 1 u.g.h. Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut , iż na osobę fizyczną nie może być nałożona kara pieniężna na podstawie ww. przepisów, co może dodatkowo skutkować podwójnym ukaraniem skarżącego za jeden czyn. W tym zakresie wskazać należy, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt P 32/12 orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u. g. h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k. k. s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k. k. s. Co prawda w dacie orzekania przez organy nie był jeszcze wydany wyrok TK, to zauważyć należy, że według konstytucyjnej zasady "organy władzy publicznej działają na podstawie i w granicach prawa", co oznacza m.in., obowiązek przestrzegania prawa powszechnie obowiązującego tak długo, dopóki prawo to nie utraciło mocy obowiązującej do kształtowania konkretnych praw i obowiązków. Organy celne nie mogą więc odmawiać stosowania i egzekwowania przepisów, dopóki Trybunał Konstytucyjny nie stwierdzi niezgodności konkretnego unormowania z Konstytucją RP. Przed rozstrzygnięciem sprawy zakończonej zaskarżoną decyzją Trybunał Konstytucyjny nie wypowiedział się w sprawie legalności unormowania zawartego w art. 89 u. g. h., zatem stawianie organom celnym zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego było bezpodstawne, ze względu na domniemanie konstytucyjności nieuchylonych przepisów. Powołany wyrok TK z dnia 21 października 2015 r. potwierdził zgodność z prawem zastosowanego w sprawie niniejszej przepisu. W tym stanie rzeczy sąd na podstawie art. 151 p.p.s.a. skargę oddalił.