V SA/Wa 390/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Arkadiusz Tomczak (spr.), Sędzia WSA - Irena Jakubiec - Kudiura, Sędzia NSA - Piotr Piszczek, Protokolant st. specjalista - Anna Wiśniewska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2018 r. sprawy ze skargi Województwa [...] na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów (obecnie Ministra Inwestycji i Rozwoju) z dnia [...] grudnia 2017 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę. Przedmiotem wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargi Województwa [...] jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów (dalej: Minister) z [...] grudnia 2017 nr [...] utrzymująca w mocy decyzję Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (dalej: PARP) z [...] lipca 2017 r. znak: [...] określającą Województwu [...] kwotę przypadającą do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem obowiązujących procedur w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków przez PARP do dnia doręczenia ostatecznej decyzji. Kontrolowane rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym: PARP [...] grudnia 2013 r. zawarła z Województwem [...] jako beneficjentem umowę o dofinansowanie nr [...]na realizację projektu pn. "[...] " w kwocie nieprzekraczającej 24.870.588.44 zł (umowa była dwukrotnie zmieniona aneksami z [...] grudnia 2015 r. oraz [...] grudnia 2015 r ). Umowę zawarto w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007-2013 (PO RPW); Osi priorytetowej V. Zrównoważony rozwój potencjału turystycznego opartego o warunki naturalne, Działania V.2 Trasy rowerowe - komponent promocja tras rowerowych. Projekt realizowano w partnerstwie z Regionalną Organizacją Turystyczną Województwa [...]. W dniach od 5 października do [...] listopada 2015 r. oraz od [...] do [...] lutego 2016 r. PARP przeprowadziła kontrole realizacji projektu. Skontrolowano m.in. poprawność udzielania zamówień w ramach projektu oraz poprawność realizacji oraz zawarcia umów i aneksów do umów objętych katalogiem kosztów kwalifikowalnych. Ustalenia z przeprowadzonych kontroli znalazły swoje odzwierciedlenie w informacjach pokontrolnych nr [...] oraz [...], w następstwie których PARP wezwała beneficjenta do zwrotu środków w kwotach odpowiednio [...] zł oraz [...]zł. Z uwagi na to, że beneficjent nie dokonał zwrotu środków, jak też nie wyraził zgody na potrącenie wskazanych kwot z kolejnych płatności, PARP jako organ I instancji pismem z [...] maja 2016 r. o sygn. [...] poinformował Województwo [...] o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w sprawie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur. Zakres postępowania, obejmujący początkowo ustalenia dokonane w kontroli [...], pismem z [...] czerwca 2016 r. został rozszerzony o ustalenia kontroli [...]. PARP decyzją z [...] lipca 2016 r. określił Województwu [...] kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych. Po rozpatrzeniu złożonego przez beneficjenta odwołania, Minister uchylił wskazane rozstrzygnięcie i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia wskazując uchybienia jakie powinny zostać wyeliminowane. Po ponownym rozpoznaniu sprawy, decyzją z [...] lipca 2017 r. znak: [...] PARP określił Województwu [...] kwotę przypadającą do zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem obowiązujących procedur w wysokości [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków przez PARP do dnia doręczenia ostatecznej decyzji. Organ I instancji wskazał, że w sprawie doszło do naruszenia postanowień umowy o dofinansowanie, Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej 2007 - 2013, a także przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) - dalej: p.z.p., polegających m in. na: 1. dokonaniu opisu sposobu oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewnia równego traktowania wykonawców, 2. zaniżeniu wartości zamówienia a w konsekwencji nie dopełnieniu obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UPUE, 3. ustaleniu terminu składania ofert krótszego niż termin wynikający z p.z.p., 4. nieuprawnionej zmianie postanowień umowy w zakresie sposobu płatności. Beneficjent złożył odwołanie od rozstrzygnięcia PARP z [...] lipca 2017 r. Zaskarżoną obecnie do Sądu decyzją z [...] grudnia 2017 r. Minister Rozwoju i Finansów utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu swojego rozstrzygnięcia Minister podzielił stanowisko PARP oraz stwierdził naruszenie wskazanych w decyzji pierwszoinstancyjnej przepisów p.z.p. Jednocześnie w treści uzasadnienia podkreślił, że zakres postępowania odwoławczego obejmuje, zgodnie z art. 15 k.p.a. ponowne rozpatrzenie sprawy w granicach zakreślonych przez postępowanie pierwszoinstancyjne. Jako, że przedmiotem niniejszej sprawy jest zwrot nieprawidłowo wydatkowanych środków dofinansowania, należało przyjąć, że rozpoznaniu przez organy podlegają wyłącznie przypadki nieprawidłowości w zakresie środków, które zostały beneficjentowi faktycznie przekazane na podstawie umowy o dofinansowanie (warunkiem powstania możliwości orzeczenia zwrotu środków na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p. jest bowiem ich uprzednie wypłacenie beneficjentowi). Podkreślił, że - jakkolwiek organ I instancji w celu zachowania całości obrazu dla wszystkich zidentyfikowanych w projekcie nieprawidłowości, w tym również tych, co do których środki dofinansowania nie zostały w ogóle udostępnione skarżącemu, dokonał oddzielnego opisu poszczególnych naruszeń w każdym z kontrolowanych postępowań w sprawie zamówienia publicznego - sentencją decyzji pierwszoinstancyjnej objęte są wyłącznie nieprawidłowo wydatkowane środki publiczne (pochodzące z dofinansowania w ramach programu), a nie środki własne beneficjenta. Dzieje się tak ponieważ jedynie dla części pochodzącej z dofinansowania ze środków Unii Europejskiej istnieje podstawa prawna do orzeczenia ich zwrotu w drodze decyzji administracyjnej, o której mowa w art. 207 u.f.p. Wyjaśnił więc, że postępowanie w obu instancjach obejmowało w istocie cztery przypadki postępowania o udzielanie zamówienia publicznego, w których stwierdzone zostały naruszenia stanowiące nieprawidłowości, które złożyły się na ujętą w sentencji zaskarżonej decyzji kwotę środków podlegającą zwrotowi, i to na ich analizie - z wcześniej wskazanych względów - skoncentrował się organ odwoławczy. W odniesieniu do postępowania pod nazwą "Przygotowanie projektu graficznego i stworzenie Portalu internetowego dla projektu "[...]" (nr postępowania [...]) organ odwoławczy stwierdził naruszenie art. 7 p.z.p. (i wynikającej z tego przepisu zasady konkurencyjności) w związku z art. 22 ust 4 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję. Minister podzielił ustalenia i twierdzenia organu I instancji, że postawione wymogi odnoszące się do doświadczenia osób wchodzących w skład zespołu projektowego były nieuzasadnione. Wskazanie jako warunku udziału w postępowaniu doświadczenia u osób na stanowisku kierownika projektu, informatyka - programisty oraz grafików uzyskanego "w nie mniej niż 2 a nie więcej niż w 5 projektach", w ocenie organu odwoławczego stanowiło przejaw dyskryminacji w odniesieniu do potencjalnych wykonawców posiadających w swoim zespole osoby z dłuższym i bogatszym doświadczeniem (w więcej niż 5 projektach). Jednocześnie brak było przesłanek do uznania, że doświadczenie w więcej niż 5 projektach mogłoby negatywnie wpłynąć na wykonywanie przez osoby na wskazanych stanowiskach swojej pracy. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ II instancji wskazał, że zamawiający swoim postępowaniem nie realizował podstawowego celu wynikającego z art 22 ust 4 p.z.p., którym było wskazanie warunków udziału dla ustalenia zdolności konkretnego podmiotu do prawidłowego wykonania zamówienia. Brak było jakiegokolwiek racjonalnego uzasadnienia dla formułowania górnej granicy doświadczenia, co doprowadziło Ministra do przekonania, że działanie beneficjenta było intencjonalne, w nieuprawniony sposób ograniczało konkurencję i mogło być skierowane do konkretnego wykonawcy. Powołując się na utrwaloną linię orzeczniczą oraz cytując stosowne orzecznictwo organ wyjaśnił, że opisane naruszenia stanowiły nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia (WE) nr 1083/2006. Jednocześnie wykazał, że naruszenia te stwarzały realne wystąpienie szkody finansowej w budżecie UE. W tym stanie rzeczy Minister uznał, że z uwagi na sformułowane ograniczenie odnoszące się do doświadczenia, naruszenie konkurencyjności było znaczące. Ponadto wskazał, że z uwagi na brak możliwości określenia rzeczywistej szkody organy obydwu instancji zgodnie stwierdziły zasadność skorzystania z taryfikatora dla określenia wysokości korekty. Ze względu zaś na stwierdzone naruszenie zasady konkurencyjności w stopniu znaczącym, co zgodnie z częścią opisową taryfikatora stanowiło negatywną przesłankę do obniżenia korekty organ odwoławczy uznał za słuszne zastosowanie wskaźnika korekty w wysokości 25%. Drugim postępowaniem, którego prawidłowość została w kontrolowanej decyzji zakwestionowana było "Świadczenie kompleksowych usług doradczych w zakresie wsparcia zamawiającego we wdrożeniu działań wspierających rozwój trasy rowerowej, jako produktu turystycznego, w ramach projektu [...]" (nr postępowania [...]). W postępowaniu tym Minister uznał, że zamawiający złamał zasady udzielania zamówień publicznych poprzez naruszenie należytej staranności w celu prawidłowego oszacowania wartości zamówienia, a w konsekwencji nie wypełnienia dyspozycji ówcześnie obowiązującego przepisu art 11 pkt. 7 p.z.p. nakładającego obowiązek przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej (dalej: UPUE). W przeprowadzonym postępowaniu organ Il instancji ustalił, że zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 199.125,03 euro (tj. 841,283,33 zł). Wartość oszacowanego zamówienia, jako że znajdowała się poniżej obowiązującego wówczas progu 207.000,00 euro nie nakładała obowiązku przekazania ogłoszenia do UPUE. Materiał dowodowy sprawy potwierdził jednak, że na etapie szacowania wartości zamówienia (wartość ustalona na podstawie odpowiedzi na wysłane do potencjalnych wykonawców zapytanie cenowe) beneficjent w zapytaniu cenowym nie zawarł wszystkich czynników wpływających na cenę zamówienia. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 35 ust. 2 p.z.p., jeżeli po ustaleniu wartości zamówienia nastąpiła zmiana okoliczności mających wpływ na dokonane ustalenie, zamawiający przed wszczęciem postępowania winien był dokonać zmiany wartości zamówienia. Beneficjent nie uczynił jednak zadość obowiązkowi wynikającemu z tego przepisu i nie dokonał ponownego oszacowania wartości zamówienia. W następstwie powyższego zamawiający wybrał ofertę podmiotu, który na etapie szacowania określił wartość zamówienia na kwotę 1.098.850,00 zł netto zaś w postępowaniu o udzielenie zamówienia złożył ofertę opiewającą na kwotę 1.339,500,00 zł netto. Wyjaśnił, że już na etapie szacowania wybrany wykonawca ocenił wartość zamówienia na kwotę przekraczającą próg 207.000,00 euro zaś w ogłoszonym przetargu oferta wzrosła o dodatkowe ok. 240.000,00 zł. Konsekwencją braku staranności w prawidłowym oszacowaniu wartości zamówienia było zawinione nie przekazanie ogłoszenia do UPUE a w konsekwencji jego nie opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (dalej także DUUE), pomimo iż wartość zamówienia przekroczyła kwotę 317.000,00 euro netto. Opisana nieprawidłowość została ujęta w Tabeli 1 poz. 2 taryfikatora i obwarowana sankcją korekty w wysokości 25%. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazano, że w odniesieniu do tej nieprawidłowości taryfikator nie przewidział możliwości obniżenia wskaźnika korekty. Kolejne postępowanie, w którym zidentyfikowano nieprawidłowości dotyczyło "Przygotowania projektu graficzno-plastycznego i wykonania stoiska targowego dla projektu [...]" (nr postępowania [...]). W postępowaniu tym Minister stwierdził naruszenie zasady konkurencyjności i równego traktowania wykonawców z uwagi na nieuzasadnione wprowadzenie obostrzenia dotyczącego potencjału technicznego wykonawcy. W regulaminie konkursu zamawiający wymagał, żeby wykonawca dysponował grafikiem legitymującym się doświadczeniem obejmującym "tworzenie koncepcji graficznej stoisk w nie mniej niż 2, a nie więcej niż 5 projektach o podobnym charakterze, tj. wykonanie projektu stacjonarnego stoiska wystawienniczego o łącznej wartości nie mniejszej niż 150.000 zł brutto". Organ odwoławczy analogicznie jak w poprzednim postępowaniu nie dopatrzył się logicznego związku pomiędzy potrzebami zamawiającego i dbałością o prawidłową realizację zamówienia a górną granicą doświadczenia w nie więcej niż 5 zrealizowanych dotychczas projektach. Opierając się na przywołanych w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji orzeczeniach sądów administracyjnych Minister stwierdził, że zamawiający, wprowadzonym wymogiem mógł wyeliminować z udziału w postępowaniu potencjalnych wykonawców. Opisane naruszenie zakwalifikowano do tej samej kategorii jak w przypadku postępowania [...] i zastosowano analogiczny wskaźnik korekty w wysokości 25%. Podobnie jak we wcześniejszym postępowaniu organ nie dostrzegł przesłanek do obniżenia wskaźnika korekty za działanie wskazujące na jego intencjonalny charakter. Ostatnie postępowanie, w którym zidentyfikowano naruszenia ujęte w zaskarżonej decyzji i za które zastosowano korektę wpływającą na wysokość kwoty podlegającej zwrotowi dotyczyło zamówienia na wykonanie i dostawę wydawnictw w ramach projektu "[...]" (nr postępowania ([...]). W odniesieniu do postępowania Minister stwierdził za PARP naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust 4 p.z.p. poprzez dokonanie opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógł utrudniać uczciwą konkurencję oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców. W opracowanej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ) zamawiający zażądał, by wykonawca dysponował m. in. autorem tekstów, z "co najmniej 5-letnim stażem w pisaniu przewodników i folderów turystycznych z terenu Polski Wschodniej". Przywołanego wymogu organ odwoławczy nie uznał za związany z przedmiotem zamówienia ani też do niego proporcjonalny. W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wskazał, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału nie może eliminować z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia jakiegokolwiek wykonawcy, który daje uzasadnione przekonanie jego zrealizowania. Po analizie opisanego wymogu Minister uznał, że dyskryminuje on twórców, którzy będąc doświadczonymi i uznanymi specjalistami w pisaniu przewodników turystycznych, nie napisali przewodników z obszaru Polski Wschodniej. A contrario niezasadna byłaby też automatyczna nobilitacja autorów, którzy napisali przewodnik z obszaru Polski Wschodniej, jednak niekoniecznie muszą dawać gwarancję zrealizowania zamówienia zgodnie z potrzebami bądź wizją zamawiającego. Organ odwoławczy nie dostrzegł potrzeby sformułowania takiego wymogu, który w jego ocenie w żaden sposób nie przekładał się na większą pewność, co do prawidłowego zrealizowania zamówienia. Jak wynikało z dokumentacji analizowanego postępowania zakres prac, jaki przewidział zamawiający możliwy był do wykonania na podstawie wiadomości ogólnie dostępnych i nie wymagał od wykonawcy specjalnych informacji z obszaru Polski Wschodniej, bądź takich, których nie mógł pozyskać przy wykorzystaniu stosownej literatury Jeśli dodać fakt, że wykonawca był zobligowany wprowadzać wszelkie uwagi i poprawki zamawiającego pod rygorem zastosowania kar umownych, zdaniem Ministra nie było ryzyka niewłaściwego wywiązania się z zamówienia również przez twórcę niebędącego autorem przewodnika z obszaru Polski Wschodniej. Wyżej wskazane uchybienie organ uznał za celowe i niedające się racjonalnie wytłumaczyć ograniczenie zasady konkurencyjności, wobec czego zastosował 25% wskaźnik korekty na to postępowanie. Skargę na opisaną decyzję złożyło do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Województwo [...]. Wniosło o: 1. uchylenie w całości decyzji Ministra Rozwoju i Finansów z [...] grudnia 2017 r. znak: [...], 2. na podstawie art. 135 p.p.s.a. o rozważenie przez Sąd uchylenia w całości decyzji Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości z [...] lipca 2017 r. znak: [...], 3. na podstawie art. 200 p.p.s.a. o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 15 w związku żart. 138 § 2 k.p.a., poprzez rozpatrzenie przez organ odwoławczy sprawy w zakresie ograniczonym jedynie do czterech postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, tj. nr [...],[...],[...],[...], podczas gdy organ I instancji na skutek uchylenia decyzji z [...] lipca 2016 r. znak [...] i przekazania sprawy (obejmującej swoim zakresem jedenaście postępowań) do ponownego rozpatrzenia, rozstrzygnął w decyzji w zakresie wszystkich jedenastu postępowań, tj. stwierdził nieprawidłowości oraz orzekł, co do zastosowania korekt finansowych lub pomniejszenia wydatków na etapie autoryzacji w zakresie wszystkich jedenastu postępowań; przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 107 § 3 k.p.a., poprzez utrzymanie w mocy decyzji orzekającej o zwrocie środków finansowych, podczas gdy organy nie wykazały zaistnienia czterech koniecznych przesłanek stwierdzenia "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006, w szczególności nie podały jasnych i bezpośrednich konkluzji, w jaki sposób zaistniałe nieprawidłowości przełożyły się lub mogły się przełożyć na chociażby potencjalną szkodę w postaci finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego; przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7, art, 77 § 1, art 80 oraz art. 107 § 3 k.p.a., poprzez nie zebranie i nie rozpatrzenie całego materiału dowodowego, a jedynie oparcie się na materiale dowodowym potwierdzającym stanowisko organu I instancji, z pominięciem materiału dowodowego potwierdzającego stanowisko skarżącej, i na tej podstawie dokonanie oceny istotnych w sprawie okoliczności, co znalazło odzwierciedlenie w uzasadnieniu decyzji organu odwoławczego, podczas gdy organ odwoławczy obowiązany był w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy oraz dokonać oceny okoliczności na podstawie całokształtu materiału dowodowego, a następnie dać temu wyraz w uzasadnieniu decyzji; przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7 i art. 77 k.p.a., poprzez utrzymanie decyzji I instancji w mocy, pomimo niewyjaśnienia czy kwestionowane postanowienia opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nr [...] były uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i w rezultacie błędne przyjęcie, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu utrudniał uczciwą konkurencję, a w konsekwencji błędne założenie, że w postępowaniu doszło do "nieprawidłowości" uzasadniającej dokonanie korekt finansowych, podczas gdy postanowienia te były związane z przedmiotem zamówienia i miały na celu ograniczenie konieczności weryfikacji przez komisję przetargową wszystkich przedstawionych przez wykonawcę projektów o podobnym charakterze; przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7 i art. 77 k.p.a., poprzez utrzymanie decyzji I instancji w mocy pomimo niewyjaśnienia na czym faktycznie polegały zmiany w dokumentacji postępowania (pomiędzy etapem szacowania zamówienia a etapem wszczęcia postępowania), a tym samym pomimo niewyjaśnienia czy zakres udzielonego zamówienia był faktycznie większy od zakresu szacowanego zamówienia i w rezultacie błędne przyjęcie, że zamawiający nie dopełnił obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu nr [...]Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a w konsekwencji błędne założenie, ze w postępowaniu doszło do "nieprawidłowości" uzasadniającej dokonanie korekt finansowych, podczas gdy wszystkie istotne elementy cenotwórcze były uwzględnione na etapie szacowania wartości zamówienia, a tym samym zakres szacowanego zamówienia był tożsamy z zakresem udzielonego zamówienia; przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7 i art. 77 kp.a., poprzez utrzymanie decyzji I instancji w mocy pomimo niewyjaśnienia czy w postępowaniu nr [...] zamawiający uzyskał opinie wymagane na podstawie przepisu § 7 ust. 6 i 7 Regulaminu Udzielania Zamówień Publicznych w ramach projektu "[...]" i w rezultacie błędne przyjęcie, że zamawiający nie zastosował się do wewnętrznych procedur, a w konsekwencji błędne założenie, że w postępowaniu doszło do "nieprawidłowości" uzasadniającej dokonanie korekt finansowych, podczas gdy zamawiający uzyskał wymagane opinie w formie ustnej oraz mailowej, w szczególności podczas dyżurów i konsultacji; prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. oraz w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez błędne przyjęcie, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nr [...] mógł utrudniać uczciwą konkurencję przez nieuzasadnione zawężenie kręgu wykonawców oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji błędne założenie, że w postępowaniu doszło do "nieprawidłowości" uzasadniającej dokonanie korekt finansowych, podczas gdy kwestionowane sformułowania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu miały charakter jedynie porządkowy i nie mogły wywierać skutku w postaci zawężenia kręgu wykonawców lub nierównego traktowania wykonawców, a w rezultacie nie mogły utrudniać uczciwej konkurencji; prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. oraz w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 poprzez błędne przyjęcie, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nr [...] mógł utrudniać uczciwą konkurencję przez nieuzasadnione zawężenie kręgu wykonawców oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji błędne założenie, że w postępowaniu doszło do "nieprawidłowości" uzasadniającej dokonanie korekt finansowych, podczas gdy kwestionowane sformułowania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu miały charakter jedynie porządkowy i nie mogły wywierać skutku w postaci zawężenia kręgu wykonawców tub nierównego traktowania wykonawców, a w rezultacie nie mogły utrudniać uczciwej konkurencji; przepisów prawa materialnego, tj. art. 40 ust. 3 w związku z art. 32 ust. 1 - 2 i art. 35 ust. 2 p.z.p. oraz w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający zbyt nisko oszacował wartość zamówienia i w rezultacie nie dopełnił obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu nr [...] Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, a w konsekwencji błędne założenie, że w postępowaniu doszło do "nieprawidłowości" uzasadniającej dokonanie korekt finansowych, podczas gdy zamawiający prawidłowo oszacował wartość zamówienia na kwotę 199.125,03 euro, a tym samym nie był obowiązany do przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; prawa materialnego, tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. oraz w związku z art. 2 pkt 7 i art 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 poprzez błędne przyjęcie, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nr [...] mógł utrudniać uczciwą konkurencję przez nieuzasadnione zawężenie terytorialne kręgu wykonawców (jedynie do Polski Wschodniej) oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji błędne założenie, że w postępowaniu doszło do "nieprawidłowości" uzasadniającej dokonanie korekt finansowych, podczas gdy kwestionowane sformułowania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie mogły wywierać skutku w postaci zawężenia terytorialnego kręgu wykonawców lub nierównego traktowania wykonawców, a w rezultacie nie mogły utrudniać uczciwej konkurencji, o czym dobitnie świadczą złożone w tym postępowaniu oferty wykonawców (wszystkie złożyli wykonawcy spoza terenu Polski Wschodniej); prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. oraz w związku z art 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 poprzez błędne przyjęcie, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nr [...] mógł utrudniać uczciwą konkurencję przez nieuzasadnione zawężenie kręgu wykonawców oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji błędne założenie, że w postępowaniu doszło do "nieprawidłowości" uzasadniającej dokonanie korekt finansowych, podczas gdy kwestionowane sformułowania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu umożliwiają jak najszerszemu gronu wykonawców dostęp do zamówienia, a tym samym są prawidłowe i w żaden sposób nie ograniczają uczciwej konkurencji; prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. art. 144 ust. 1 p.z.p. oraz w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 poprzez błędne przyjęcie, że dokonana w postępowaniu nr [...] zmiana umowy stanowi zmianę istotną, a w konsekwencji błędne założenie, że w postępowaniu doszło do "nieprawidłowości" uzasadniającej dokonanie korekt finansowych, podczas gdy dokonana zmiana umowy miała charakter nieistotny i stanowiła urzeczywistnienie zasad finansów publicznych w szczególności wyrażonych w art. 43 u.f.p.; prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art 7 ust 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. oraz w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 poprzez błędne przyjęcie, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nr [...] mógł utrudniać uczciwą konkurencję przez nieuzasadnione zawężenie kręgu wykonawców oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji błędne założenie, że w postępowaniu doszło do "nieprawidłowości" uzasadniającej dokonanie korekt finansowych, podczas gdy kwestionowane sformułowania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, są prawidłowe i w żaden sposób nie ograniczają uczciwej konkurencji; prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. oraz w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 poprzez błędne przyjęcie, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nr [...] mógł utrudniać uczciwą konkurencję przez nieuzasadnione zawężenie kręgu wykonawców oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji błędne założenie, że w postępowaniu doszło do "nieprawidłowości" uzasadniającej dokonanie korekt finansowych, podczas gdy kwestionowane sformułowania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu są prawidłowe i w żaden sposób nie ograniczają uczciwej konkurencji; prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 ust. 1 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. oraz w związku z art. 2 pkt 7 i art 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 poprzez błędne przyjęcie, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nr [...] oraz nr [...] mógł utrudniać uczciwą konkurencję przez nieuzasadnione zawężenie kręgu wykonawców oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji błędne założenie, że w postępowaniu doszło do "nieprawidłowości" uzasadniającej dokonanie korekt finansowych, podczas gdy kwestionowane sformułowania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu są prawidłowe i w żaden sposób nie ograniczają uczciwej konkurencji; prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art 7 ust. 1 w związku z art, 22 ust. 4 p.z.p. oraz w związku z art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 poprzez błędne przyjęcie, że opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nr [...] mógł utrudniać uczciwą konkurencję przez nieuzasadnione zawężenie kręgu wykonawców oraz nie zapewniał równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji błędne założenie, że w postępowaniu doszło do "nieprawidłowości" uzasadniającej dokonanie korekt finansowych, podczas gdy kwestionowane sformułowania opisu sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu są prawidłowe i w żaden sposób nie ograniczają uczciwej konkurencji; prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 43 ust. 1 p.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w postępowaniu nr [...], podczas gdy na mocy art. 5 ust. 1 p.z.p. do postępowań, których przedmiotem są usługi o charakterze nie priorytetowym, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 2a i 2b p.z.p., nie stosuje się przepisów ustawy dotyczących terminów składania ofert; prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. przepisu art. 4 pkt 8 p.z.p., poprzez jego niezastosowanie, a w konsekwencji błędne przyjęcie, że w postępowaniu nr [...] specyfika, charakter zamawiającego czy wykonawcy, jak i sam przedmiot zamówienia czy sposób realizacji nie uzasadniały konieczności zastosowania trybu niekonkurencyjnego, a tym bardziej trybu zamkniętego, jakim były negocjacje tylko z jednym wykonawcą, podczas gdy do na mocy art. 4 pkt 8 p.z.p. do przedmiotowego postępowania nie stosuje się przepisów p.z.p.; prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj. przepisu art. 28 k.p.a. poprzez odmówienie przymiotu strony Regionalnej Organizacji Turystycznej Województwa [...]; ewentualnie, w razie nieuwzględnienia przez Sąd powyższych zarzutów, zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie: przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 107 § 3 k.p.a., poprzez nie wyjaśnienie w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji motywów przyznania tak dużej wagi naruszeniu art. 7 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p., które zostało przypisane zamawiającemu w postępowaniach nr [...], nr [...] i nr [...]. a w konsekwencji dokonanie korekty finansowej w maksymalnej wysokości, tj. 25 %, podczas gdy "taryfikator" przewiduje, że naruszenie art. 7 w związku z art. 22 ust. 4 p.z.p. może mieć różną wagę, z czym wiąże się możliwość obniżenia wysokości korekty; przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, to jest art. 7 i art. 77 k.p.a., poprzez utrzymanie decyzji I instancji w mocy pomimo niewyjaśnienia czy organ zastosował właściwy "taryfikator", a w konsekwencji dokonanie korekty finansowej w maksymalnej wysokości tj. 25 %, podczas gdy organ powinien zastosować "taryfikator" względniejszy dla zamawiającego. W odpowiedzi na skargę Minister wniósł o jej oddalenie skargi podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2017 r. poz. 2188 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sądy administracyjne, kierując się wspomnianym kryterium legalności, dokonują oceny zgodności treści zaskarżonego aktu oraz procesu jego wydania z normami prawnymi – ustrojowymi, proceduralnymi i materialnymi. Ocena ta jest dokonywana według stanu prawnego i zasadniczo na podstawie akt sprawy istniejących w dniu wydania zaskarżonego aktu. W świetle art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302, ze zm.) - dalej także: p.p.s.a., kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Stosownie do art. 134 § 1 p.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną w niej podstawą prawną, z zastrzeżeniem art. 57a tej ustawy. Oznacza, że Sąd bierze pod uwagę wszelkie naruszenia prawa, a także wszystkie przepisy, które powinny znaleźć zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, niezależnie od żądań i wniosków podniesionych w skardze. Oceniając zaskarżoną decyzję z punktu widzenia wskazanych kryteriów legalności Sąd nie stwierdza, by została wydana z naruszeniem prawa skutkującym koniecznością jej wyeliminowanie z obrotu prawnego. Ustalony w zaskarżonej decyzji stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości i Sąd uznaje go za swój. Organy obu instancji zasadnie stwierdziły, że Skarżący w toku realizowanego na podstawie zawartej umowy projektu dopuścił się nieprawidłowości mogących spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. W kontrolowanym postępowaniu wykazano wystąpienie wszystkich przesłanek wskazanych w definicji nieprawidłowości określonej w rozporządzeniu Rady WE nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności, zgodnie z którym za nieprawidłowość należy traktować każde naruszenie prawa wspólnotowego (lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego), wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Okoliczność ta w pełni uprawniały organy do wydania decyzji nakazującej na podstawie art. 207 ust. 1 pkt 2,ust. 9 pkt 1 i ust. 11 w zw. z art. 61 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1870 ze zm.) – dalej: u.f.p., zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem obowiązujących procedur. Dzieje się tak, bowiem na mocy zawartego Porozumienia w sprawie systemu realizacji Programu Operacyjnego Rozwój Polski Wschodniej - PARP, w ramach Osi priorytetowej V Zrównoważony rozwój potencjału turystycznego opartego o warunki naturalne, Działania V.2 Trasy rowerowe - komponent promocja tras rowerowych, zawarła z Województwem [...] w dniu [...] grudnia 2013 r. umowę o dofinansowanie nr [...] projektu pt. "[...]". Zgodnie z postanowieniem § 8 umowy beneficjent zobowiązał się do zrealizowania projektu w pełnym zakresie, zgodnie z umową i jej załącznikami, z najwyższą możliwą starannością, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego oraz Wytycznymi wydanymi na podstawie art. 35 ust. 3 pkt 4 - 11 ustawy. Ponadto w § 16 umowy beneficjent przyjął na siebie zobowiązanie do stosowania przepisów p.z.p. w zakresie w jakim ta ustawa ma do niego i projektu zastosowanie. Po przeprowadzeniu postępowania, zasadnie stwierdzono, że beneficjent dopuścił się naruszenia przepisów p.z.p. Materialnoprawną podstawę wydania decyzji w niniejszej sprawie stanowią przepisy u.f.p.. Zgodnie z przepisem art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p. w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust, 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Jak stanowi przepis ust. 8 przywołanego art. 207 u.f.p. w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w ust. 1, instytucja określona, odpowiednio w ust. 9 lub 11 wzywa do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności, o których mowa w ust. 2, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania. Jeżeli strona nie uczyniła zadość wezwaniu, na podstawie przepisu art. 207 ust. 8 pkt 1 u.f.p., zastosowanie znajduje przepis art. 207 ust. 9 u.f.p., zgodnie z którym po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w ust. 8, organ (...) wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust, 2 tego przepisu. Wypełniając dyspozycję wskazanego przepisu organ I instancji w treści wydawanej przez siebie decyzji powinien określić jedynie wysokość przypadającej do zwrotu kwoty środków (kwoty głównej), która w myśl ust. 1 odpowiada kwocie środków wykorzystanych niezgodnie z przeznaczeniem, wykorzystanych naruszeniem procedur lub pobranych w nadmiernej wysokości, a ponadto określić termin za jaki winny zostać zapłacone należne odsetki. Organ nie ma obowiązku określania w decyzji, w sposób kwotowy wysokości odsetek, które, co do zasady, w zależności od zdarzeń przyszłych (dnia zwrotu środków przez beneficjenta lub zatwierdzenia przez stronę umowy wniosku o płatność, w przypadku wskazania jako właściwej formy zwrotu - potrącenia z wniosku o płatność następujących najwcześniej po dniu wydania decyzji w I instancji) mogą ulec zmianie. Jako że nie we wszystkich kontrolowanych postępowaniach zidentyfikowano nieprawidłowości, których wystąpienie skutkowało określeniem kwoty do zwrotu organ odwoławczy zasadnie skupił się jedynie na tych postępowaniach, które stanowiły podstawę określenia wskazanej w sentencji decyzji kwoty [...] zł. Przechodząc w tym kontekście do pierwszego ze sformułowanych w skardze zarzutów, tj. naruszenia przepisu art. 15 k.p.a., Sąd stanowczo nie podziela stanowiska skarżącego. Zakres prowadzonego przez organy obydwu instancji postępowania, wszczętego zawiadomieniem z [...] maja 2016 r. wyznaczył przepis art 207 ust. 9 u.f.p. stanowiący podstawę wydania decyzji zwrotowej. Prowadzone postępowanie jak i decyzja, o której mowa w tym przepisie dotyczą wyłącznie środków, które beneficjent uprzednio otrzymał nienależnie i które albo nie zostały do momentu wydawania decyzji zwrócone, albo na potrącenie których strona nie wyraziła zgody, o jakiej mowa w przepisie art. 207 ust 2 u.f.p. W przypadku, gdy beneficjent nie dokona zwrotu lub nie wyrazi zgody na pomniejszenie płatności właściwy organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu, termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu tych środków. Decyzja taka jest zatem wydawana tylko w odniesieniu do środków podlegających zwrotowi i tylko w tym zakresie ma moc sprawczą (potwierdza obowiązki jej adresata). W przypadku uzyskania przez nią statusu decyzji ostatecznej (co do zasady) stanowi jednocześnie podstawę do egzekwowania wynikających z niej obowiązków Niemożliwe jest zatem wydanie decyzji administracyjnej (i jej późniejsza egzekucja) na podstawie art. 207 u.f.p. dotyczącej zwrotu środków, których beneficjent nie otrzymał. Odnosząc powyższe do obowiązku zawartego w skarżonej decyzji (tożsamego z wynikającym z decyzji organu I instancji) należy podkreślić, że obowiązek ten dotyczy wyłącznie zwrotu środków będących sumą korekt nałożonych w czterech opisanych w niej postępowaniach o zamówienie publiczne. Pozostałe postępowania (7) ujęte i opisane w decyzji organu I instancji, i wobec których sformułowano zarzuty skierowanej do Sądu skargi, nie kreują żadnych obowiązków dla strony, jak też nie nakładają dodatkowych obciążeń. Informacje wskazane w decyzji PARP odnoszące się do pozostałych postępowań (nieobarczonych korektą) było oczywiście zbędne i pozostaje bez wpływu na kwotę do zwrotu. Dotyczą wydatków które nie zostały uznane za kwalifikowalne, wobec czego nie mogą zostać objęte procedurą zwrotu środków na podstawie art, 207 u.f.p. Nie można zgodzić się ze skarżącym, że organ I instancji jakoby objął rozstrzygnięciem zawartym w decyzji wszystkich 11 postępowań i co do 7 z nich orzekł (jak twierdzi skarżący - nie w sentencji, ale w uzasadnieniu decyzji) o pomniejszeniu wydatków na etapie ich autoryzacji. Otóż należy podkreślić, że obowiązujące przepisy prawa, w szczególności art. 207 u.f.p., kreują podstawę prawną do orzekania przez organy w drodze decyzji administracyjnej jedynie o zwrocie środków dofinansowania wypłaconych beneficjentowi. Zgodnie z art. 67 u.f.p. w prowadzonych w tym zakresie postępowaniach znajdują zastosowanie przepisy k.p.a. Konsekwencją powyższego jest konstatacja, że tylko wybrane elementy stosunku prawnego nawiązanego pomiędzy beneficjentem, a instytucją udzielającą mu dofinansowania na realizację projektu ze środków UE są poddane reżimowi postępowania administracyjnego (w tym przypadku - zwrotowi wypłaconych środków), natomiast w tych przypadkach, w których brak jest normy prawnej stanowiącej podstawę dla decyzji administracyjnej przedmiotowy stosunek prawny pozostaje poza sferą administracyjnoprawną. Oznacza to, że w zakresie w jakim instytucja będąca stroną umowy z beneficjentem wykonała swoje uprawnienia przysługujące jej na podstawie tej umowy, pozostające poza sferą administracyjnoprawną, np. związane z autoryzacją wydatków w projekcie (tak jak w niniejszej sprawie), za niedopuszczalne należy uznać przyjęcie - a tego właśnie domaga się skarżący - że czynność ta stanowi decyzję administracyjną w rozumieniu k.p.a., od której służy skarga do WSA. Rozważania poczynione w odniesieniu do przywołanych 7 postępowań, na które nie nałożono korekty, chociaż zbędne, należy co najwyżej uznać za mające jedynie charakter informacyjny, służący ukazaniu całokształtu działań kontrolnych PARP. Ich wskazanie nie ma jednak wpływu na istotę zasadności kontrolowanej przez Sąd decyzji. W odniesieniu do tych postępowań organ I instancji wyjaśnił, dlaczego i o jakie kwoty została pomniejszona wartość dofinansowania. Czynności tych nie należy natomiast utożsamiać z wydaniem decyzji określającej kwotę środków do zwrotu w następstwie nałożenia korekty na dane postępowanie. Niezadowolona strona umowy może w takim wypadku dochodzić wypłaty środków z tego tytułu w powództwie cywilnym. Sąd nie podziela więc zarzutu naruszenia zasady dwuinstancyjności i twierdzenia, że sprawa została rozpatrzona w ograniczonym zakresie. Należy pamiętać, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą sądów administracyjnych "utrzymanie w mocy decyzji oznacza de facto utrzymanie w mocy rozstrzygnięcia (osnowy) zawartej w tej decyzji" (por. wyrok NSA z dnia 3 lipca 2015r. sygn.. akt II GSK 1442/14). W tym zakresie należy stwierdzić, że rozstrzygnięcie jest prawidłowe i określona kwota do zwrotu odzwierciedla ustalenia dokonane w postępowaniach organów obydwu instancji, a sprawa administracyjna została przez nie rozpoznana w tożsamych ramach podmiotowych i przedmiotowych. Sąd wskazuje, że zgodnie z przepisem art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi pierwszej instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy. Nawet zatem gdyby przyznać rację stronie co do naruszenia w tym zakresie przepisów postępowania (co nie ma miejsca), to w realiach sprawy nie sposób wykazać, że naruszenie to miało wpływ na rozstrzygnięcie oraz że wpływ ten był istotny, skoro rozstrzygnięcie obejmuje wyłącznie 4 postępowania, w zakresie których Minister zasadnie podzielił nieprawidłowości wskazane przez PARP. Mając na uwadze, że opisane przez PARP postępowania, w których nie nałożono korekty - nie miały wpływu na wysokość kwoty do zwrotu, nie sposób twierdzić, że ich ujęcie w decyzji (nawet zbędne) miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie i z tej przyczyny należałoby decyzję uchylić. Czyni to bezzasadnym zarzut naruszenia przepisu art. 15 k.p.a. Zwalnia też Sąd z obowiązku odnoszenia się do zarzutów formułowanych co do 7 postępowań dotyczących zamówień, które nie miały i nie mogły mieć wpływ na treść kontrolowanej decyzji Ministra. W skardze sformułowano też zarzut braku zastosowania taryfikatora korzystniejszego dla zamawiającego z uwagi na fakt, że w dniu podpisania umowy o dofinansowanie obowiązywała jego inna wersja. Sąd wskazuje, że zgodnie z § 16 ust. 4 umowy o dofinansowanie beneficjent zobowiązał się, że do kontroli przestrzegania prawa zamówień publicznych oraz przy wymierzaniu korekt finansowych w przypadku wykrycia naruszeń stosuje się zalecenia Ministra Rozwoju Regionalnego pt. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Treść zaleceń oraz ich zmiany są dostępne na stronach internetowych http.//www.mrr.gov,pl w zakładce "Fundusze Europejskie" oraz http.//www.funduszeeuropejskie.gov.pl w zakładce "Dokumenty i wytyczne". Z zacytowanego zapisu umowy wnioskować należy, że zastosowanie będą miały dokumenty aktualne na dzień dokonywania stosownych czynności. Należy w tym miejscu dodać, że przeprowadzona przez PARP kontrola w realizowanym przez skarżącą projekcie odbyła się w od 6 października do 19 listopada 2015 r oraz od 15 do 26 lutego 2016 r. W okresie prowadzenia kontroli obowiązywał taryfikator z 27 maja 2014 r. Aktualizacja postanowień taryfikatora (w przywołanej wersji) podyktowana była koniecznością jego dostosowania do wydanej 19 grudnia 2013 r. przez KE Decyzji C (2013) 9527, w sprawie określenia zatwierdzenia Wytycznych w sprawie korekt finansowych nakładanych przez Komisję na wydatki finansowane przez Unię w ramach zarządzania dzielonego, w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych. Jednocześnie należy zauważyć, że taryfikator ten zawierał jasne postanowienia dotyczące daty, od jakiej należy stosować jego postanowienia. W jego części opisowej wprost wskazano, że "Dokument ma zastosowanie do korekt finansowych związanych z nieprawidłowościami wykrytymi po dacie 31 maja 2014 r.". Z tych względów także nie było podstawy do stosowania innej wersji taryfikatora przy wymiarze korekt z wykorzystaniem metody wskaźnikowej. Odnosząc się pokrótce do zarzutów w odniesieniu do postępowań, w których nałożono korekty należy zważyć, co następuje: Co do zarzutu braku miarkowania korekty tam, gdzie taryfikator na to zezwala, Sąd stwierdza, ze zarzut ten nie jest skuteczny. Zasadnie organy wskazywały na wagę i wynikający z okoliczności sprawy stopień naruszenia przepisów p.z.p. i ilość stwierdzonych w decyzji naruszeń (dla orzekania mają przy tym znaczenie jedynie te, których dotyczy decyzja, a więc 4, a nie wszystkie opisane w uzasadnieniu decyzji PARP - 11). W tej sytuacji zarówno PARP, jak i Minister uprawnieni byli do odstąpienia od miarkowania korekty. Nie sposób tracić z pola widzenia, ze nieprawidłowości w tym zakresie dopuścił się podmiot profesjonalny, stosujący na co dzień p.z.p. i wymagający jego stosowania od innych. Jednym z zarzutów dotyczących wszystkich zakwestionowanych postępowań jest podniesiony przez skarżącego zarzut naruszenia przepisu art. 7 p.z.p. z uwagi na ugruntowany pogląd, zgodnie z którym naruszenie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców nie mogą stanowić samodzielnej podstawy zarzutu. Zarzut ten należy uznać za niezasadny. W odniesieniu do wszystkich obciążonych korektą postępowań zarzut naruszenia zasady uczciwej konkurencji każdorazowo wiązał się z naruszeniem przepisów szczególnych (ówcześnie obowiązujących: art. 22 ust. 4 lub art. 11 ust 7 p.z.p.). Organy obydwu instancji wskazywały na konkretne przepisy szczególne naruszone przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a następnie wyjaśniały, w jaki sposób wpływało to na naruszenie zasady wynikającej z przepisu art. 7 p.z.p. W odniesieniu do argumentu dotyczącego postępowania [...] akcentującego, że to "do zamawiającego należy wybór, jakie warunki postawić wykonawcom, aby przekonać się, czy będą w stanie wykonać zamówienie", należy go podzielić. Prawdą jest, że zamawiający, jako gospodarz postępowania o udzielenie zamówienia, kierując się subiektywnymi potrzebami formułuje wymagania, co do przedmiotu zamówienia jak i sposobu jego wykonania. Nie oznacza to jednak, że jego swoboda nie podlega żadnym ograniczeniom. Niezależnie od specyfiki przedmiotu zamówienia udzielanie zamówień publicznych podlega zasadom ogólnym w tym m in. zasadzie konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Jak wskazano w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji przepis art. 22 ust. 4 p.z.p. obliguje zamawiającego, by opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust 1, był związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Odnoszące się do doświadczenia personelu zespołu projektowego ograniczenie, zgodnie z którym powinno ono być nabyte w "nie mniej niż 2 a nie więcej niż 5 projektach" nie jest uzasadnione. W sprawie organ nie zidentyfikował a beneficjent nie wskazał żadnych obiektywnych przesłanek dla sformułowania takiego wymogu Z kolei ograniczenie to eliminowało podmioty legitymujące się dłuższym doświadczeniem zdobytym w większej liczbie projektów, co nie dawało jakichkolwiek podstaw do twierdzenia, że nie są one w stanie prawidłowo zrealizować zamówienia. Niezależnie od wskazania podstawy prawnej, warunek taki należy uznać również za sprzeczny z logiką. Trudno bowiem sobie wyobrazić, że można mieć doświadczenie zbyt duże i być zbyt dobrym do wykonania danego zadania. Sąd nie dostrzega związku wskazanego ograniczenia z cytowaną przez skarżącego tezą dotyczącą niezbędnego doświadczenia wykonawcy. Jednocześnie brak jest podstaw do twierdzenia, że warunek ten jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Twierdzenie zaś, że "górny limit" nie ogranicza konkurencji jest nieprawdziwe. Prawdą jest, że stawianie kryteriów oceny ofert zawsze prowadzi do ograniczenia konkurencyjności. Mając jednak na uwadze przywołane przepisy należy odpowiedzieć na pytanie, czy dane ograniczenie jest związane z przedmiotem zamówienia oraz czy jest do niego proporcjonalne. Zdaniem Sądu na tak zadane pytanie należy udzielić odpowiedzi przeczącej, gdyż wskazane ograniczenie nie jest podyktowane żadnymi logicznie dającymi się wytłumaczyć okolicznościami. Odnosząc się do informacji, że zwrot "nie więcej niż 5" miał charakter porządkowy i stanowił "wypełnienie zasady szybkości i ekonomiki postępowania" należy wskazać, że dla potwierdzenia wymaganego doświadczenia wystarczyło wskazanie obowiązku przedłożenia dowodów potwierdzających doświadczenie zdobyte w 2 projektach. Skoro było to minimum zakładane przez zamawiającego jako dające rękojmię należytego wykonania zamówienia, zaś zgodnie z twierdzeniem strony doświadczenie w 10 projektach nie wykluczałoby wykonawcy z udziału w postępowaniu, to wystarczającym było wskazanie jedynie dolnej granicy doświadczenia dla składu osobowego zespołu projektowego. Sąd nie podziela również wywodów skarżącego dotyczących postępowania [...], w którym zamawiający dopuścił się nierzetelnego oszacowania wartości zamówienia, co doprowadziło do udzielenia zamówienia z naruszeniem obowiązku przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UPUE Jak wskazano w kontrolowanej decyzji wartość udzielonego zamówienia (ponad [...] euro netto) bezwzględnie obligowała beneficjenta do przekazania ogłoszenia o zamówieniu do UPUE i jego opublikowania w DUUE. Obowiązek ten nie został jednak spełniony. Jak wynikało z dokumentacji postępowania beneficjent w celu oszacowania wartości zamówienia wysłał zapytania do potencjalnych wykonawców. Zapytanie o cenę nie zawierało jednak wszystkich elementów i okoliczności, jakie ujęto w ogłoszeniu o cenę, stąd informacje zwrotne uzyskane na etapie szacowania nie mogły rzetelnie odzwierciedlać wartości zamówienia. Pomimo że w ogłoszeniu o zamówieniu pojawiły się nowe czynniki cenotwórcze, nie uwzględnione podczas szacowania wartości zamówienia, beneficjent nie zastosował się do przepisu art. 35 ust 2 p.z.p. i nie powtórzył procedury szacowania. Nowe okoliczności jakie zostały wskazane w ogłoszeniu o zamówieniu obligowały beneficjenta do wykorzystania tego przepisu, zwłaszcza, że w wyniku uprzednio dokonanego szacunku uzyskano wartość nieznacznie poniżej progu obligującego do przesłania ogłoszenia do UPUE. Sąd, pomimo że faktycznie w odniesieniu do czynności szacowania brak jest precyzyjnie opisanej procedury, nie może pozytywnie ocenić działania strony i uznać, że udzielenie zamówienia uczyniło zadość normującym je przepisom. Nie zastosowanie się do dyspozycji przepisu art. 35 ust. 2 p.z.p., pomimo wiedzy co do okoliczności mających wpływ na cenę, a które nie zostały uwzględnione na etapie szacowania, należy uznać za świadczące o braku staranności w prawidłowym przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia i zawinione. Przełożyło się to na niedopełnienie obowiązku przekazania ogłoszenia do UPUE. Sąd potwierdza za stroną, że ustawodawca nie przewidział sytuacji, w której jakikolwiek zamawiający będący blisko progu 207.000,00 euro był zobligowany do przekazywania ogłoszenia do UPUE. Jednocześnie jak słusznie zauważa skarżący, zgodnie z ówcześnie obowiązującym przepisem art. 11 ust 1 pkt 2 p.z.p. publikacji w DUUE podlegają usługi lub dostawy, których wartość jest równa lub przekracza wyrażona w złotych równowartość 207.000,00 euro. Jako że od tej zasady nie przewidziano odstępstwa, uwolnienie się zmawiającego od zarzutu braku honorowania wskazanego przepisu może nastąpić tylko poprzez wykazanie dopełnienia obowiązku należytej staranności w szacowaniu wartości zamówienia, czego w omawianym postępowaniu potwierdzić nie można. Odnosząc się do poszczególnych elementów zakwestionowanych przez organy, które podniesiono w skardze należy wskazać na poniższe: - - konieczność konsultacji - organ zasadnie nie zakwestionował obowiązku konsultacji przewidzianego w pkt 2b na str. 7 i 10 sopz niezbędnego do zapytania cenowego (które przywołuje skarżący), ale zarzucił brak ujęcia obowiązku, o którym mowa w rozdziale 4 pkt. 4 b (str. 39) sopz (załącznika nr 1 do SIWZ). Obowiązek ten, zawarty w dokumentacji przekazanej wraz z ogłoszeniem o zamówieniu nie został wskazany w zapytaniu cenowym; - - druk opracowań będących przedmiotem zamówienia - organ słusznie nie kwestionował obowiązków zawartych w pkt. 2b bullet drugi tiret pierwsze dot. przeprowadzenia inwentaryzacji (audytu) oznakowanych szlaków i turystycznych ścieżek rowerowych w korytarzu trasy głównej na str. 6 sopz do zapytania cenowego (które przywołuje skarżący). W zaskarżonej decyzji organ wskazał na obowiązek przewidziany w pkt 2b bullet pierwszy tiret trzecie odnoszący się do wytyczenia i przygotowania rekomendowanych tras rowerowych nieznakowanych w formie opisów i śladów GPS, który nie został ujęty w zapytaniu cenowym; - - przedstawienie rozwiązań wariantowych - organ nie kwestionował cytowanych przez skarżącego obowiązków zawartych w pkt. 2b bullet trzeci tiret pierwsze, o których mowa na str. 11 sopz do zapytania cenowego (przywołanych przez stronę). Obowiązek przygotowania analiz wariantowych podniesiony w zaskarżonej decyzji dotyczył rozdziału 4 pkt. 4 b (str. 39) sopz; W odniesieniu do podniesionych w skardze obowiązków rzekomo zakwestionowanych przez organy należy zauważyć, że zarówno zadania przewidziane z zakresu: - - nadzoru nad realizowanymi zamówieniami, - - wsparcia administracyjnego w zakresie tworzenia korespondencji oraz - - doradztwa w zakresie pomocy publicznej nie zostały wskazane jako elementy, które różniły obydwa sopz na etapie szacowania oraz ogłoszenia o zamówieniu. Jednocześnie skarżący pominął pozostałe obowiązki konsultanta wskazane przez organ, jak np. dotyczące przedstawienia harmonogramów obejmujących opis sposobu realizacji zamówienia, zamierzone efekty końcowe oraz czas realizacji (dodatkowe zapisy w rozdziale 4 pkt. 19-20 - str. 41 sopz) oraz zorganizowania około 20 spotkań promocyjno-organizacyjnych w 2015 r. (w rozdziale 3 pkt. 6a bulet trzeci tiret trzecie - str. 27 sopz). Ponadto, co nie zostało wyartykułowane przez organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji, zamawiający w projekcie umowy o udzielenie zamówienia (który był załącznikiem nr 2 do SIWZ, a nie został przesłany wykonawcom wraz z zapytaniem cenowym) zawarł liczne zapisy dotyczące kar umownych oraz obowiązek ustanowienia zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Minister utrzymując w mocy decyzję PARP podzielił te ustalenia i przedstawioną w niej argumentację. Opisanych elementów nie sposób oceniać inaczej jak generujące koszty dla potencjalnego wykonawcy, co musiało przełożyć się na adekwatne zwiększenie ceny składanych ofert w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Odnośnie do postępowania [...] Sąd wskazuje, podobnie jak Minister w zaskarżonej decyzji, że argumentacja przytoczona przy okazji analizy postępowania [...] w pełni znajduje zastosowanie do ustaleń poczynionych także w tym postępowaniu. Jako że skarżący ogranicza się do przytoczenia trzech orzeczeń KIO, które w jej ocenie potwierdzają prawidłowość postępowania zamawiającego należy wskazać na poniższe. Tymczasem zostały one wydane w innych okolicznościach faktycznych i nie dowodzą lansowanych w skardze tez. Przywołane przez skarżącego orzecznictwo potwierdza prawidłowość stanowiska organu. W kwestii zarzutu dotyczącego naruszenia przepisu art. 107 § 3 k.p.a. w kontekście rzekomego braku wykazania zaistnienia koniecznych przesłanek do stwierdzenia nieprawidłowości należy uznać go za nieusprawiedliwiony. W opisanych 4 postępowaniach, w których nałożono korekty, naruszono zasadę konkurencyjności (z uwagi na dyskryminację potencjalnych wykonawców poprzez wskazanie górnego progu doświadczenia - 5 projektów, nieprzekazanie ogłoszenia do UPUE lub wymóg specjalizowania się w opracowywaniu publikacji z obszaru Polski Wschodniej). W uzasadnieniu zaskarżonej decyzji Minister, posiłkując się stosownym orzecznictwem przedstawił wywód dotyczący definicji nieprawidłowości, elementów koniecznych do jej stwierdzenia oraz przedstawił argumentację jej wystąpienia w zakwestionowanych postępowaniach. Wskazano, że zawężając krąg wykonawców, którzy mogli zrealizować zamówienia zamawiający naruszył przepisy dotyczące udzielania zamówień publicznych, co stanowiło następstwo nieuprawnionego działania strony. Postępowanie, którego strona się dopuściła daje uzasadnione podstawy do twierdzenia, że gdyby w ogłoszeniu nie zawarto ww. ograniczenia można byłoby uzyskać bardziej atrakcyjną ofertę (nie można zatem wykluczyć, że wykonawcy z większym doświadczeniem, być może również z większym potencjałem ekonomicznym złożyliby tańszą ofertę). Wystąpiła zatem sytuacja, w której działanie zamawiającego stanowiło naruszenie prawa, mogło spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej a w konsekwencji mogło spowodować finansowanie nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (tak NSA w wyroku z dnia 17 kwietnia 2013 r. sygn. akt II GSK 159/12), Dodatkowo wypada zauważyć, że przepis, którego naruszenie skarżący zarzuca organowi, tj. art. 107 § 3 k.p.a. wskazuje elementy, które powinno zawierać uzasadnienie decyzji administracyjnej i jak konsekwentnie przyjmuje się w orzecznictwie sądów administracyjnych ze skutecznym zarzuceniem organowi naruszenia tego przepisu mielibyśmy do czynienia jedynie wówczas, gdyby uzasadnienie decyzji zostało sporządzone w sposób uniemożliwiający stronie dowiedzenie się jaki stan faktyczny ustalił organ i jakie rozumowanie doprowadziło go do wydania skarżonego rozstrzygnięcia - innymi słowy, mankamenty w zakresie uzasadnienia decyzji musiałyby uniemożliwiać przeprowadzenie kontroli sądowoadministracyjnej tej decyzji. W niniejszej sprawie organy obu instancji szczegółowo przeanalizowały okoliczności faktyczne wszystkich postępowań, w których wystąpiły nieprawidłowości, czemu dały wyraz w uzasadnieniach swoich decyzji, precyzyjnie wskazując naruszenia prawa po stronie beneficjenta i ich konsekwencje prawne. Za wadliwe należy uznać twierdzenia skarżącego, że pozbawiony on został możliwości poznania motywów, którymi kierował się organ wydając zaskarżoną decyzję. Przy tej okazji Sąd zauważa, że w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C- 406/14 TSUE zawarł istotne wskazówki dotyczące istoty pojmowania jak też uprawdopodabniania wystąpienia nieprawidłowości, o której mowa w przywołanym przepisie rozporządzenia. W wyroku tym TSUE wskazuje, że "z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 owego rozporządzenia wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (zob. analogicznie wyrok z dnia 21 grudnia 2011 r., Chambre de commerce et d'industrie de l'Indre, C-465/10, EU:C:2011:867, pkt 47). W konsekwencji należy stwierdzić, że uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust 7 rozporządzenia nr 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu". Co istotne, podejście to zostało podzielone (a tym samym prezentowaną linię orzeczniczą należy uznać za ugruntowaną; wyznaczającą sposób wykładni i stosowania tego przepisu) w wyroku z dnia 6 grudnia 2017 r. w sprawie C-408/16 (pkt 61 i 62), w którym TSUE powtarza treści odnoszące się do nieprawidłowości. Odnosząc powyższe wskazania TSUE do stwierdzonych w niniejszej sprawie naruszeń, nie ulega wątpliwości, że wypełniają one dyspozycję tak rozumianej definicji nieprawidłowości, co uzasadnia konieczność nałożenia stosownych korekt oraz przeprowadzenia postępowania w celu odzyskania nieprawidłowo wykorzystanych środków publicznych Jak wskazał NSA w wyroku z dnia 26 maja 2017 r. sygn. akt II GSK 3710/15 "beneficjent decydując się na udział w konkursie i przedstawiając wniosek o dofinansowanie projektu, a następnie uzyskując dofinansowanie zobowiązuje się przestrzegać wszystkich wymaganych prawem unijnym i krajowym przepisów, dokumentów i procedur, zgodnie z odpowiednim zapisem umowy o dofinansowanie projektu. Wobec tego szczegółowe zasady dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki stron umowy związane z tą umową regulowane są w formie umowy. Oznacza to, że naruszenie umowy może skutkować powstaniem szkody w budżecie UE". Reasumjąc Sąd nie podzielił podniesionych w skardze zarzutów naruszenia przepisów postępowania, tj. art 7, 77 § 1, 80 i 107 § 3 k.p.a. Organy obydwu instancji przeprowadziły swoje postępowania zgodnie z zasadami wynikającymi z k.p.a. oraz zebrały obszerny materiał dowodowy w sprawie. Następnie po wnikliwej analizie materiału dowodowego dokonały swoich ustaleń podając motywy leżące u podstaw wydanego rozstrzygnięcia, które znajduje swoje oparcie w przepisach prawa. Z tych względów organ nie uznaje zarzutu naruszenia ww. przepisów. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 28 k.p.a. polegającego na braku przyznania statusu strony w postępowaniu również innemu niż beneficjent podmiotowi, Sąd podkreśla, że wskazywany przez skarżącego podmiot, ze względu na brak normy materialnoprawnej kreującej interes prawny w rozstrzygnięciu na jego rzecz niniejszej sprawy, i w konsekwencji niespełnienie przesłanki posiadania interesu prawnego w rozumieniu art. 28 k.p.a., nie mógł być stroną w przedmiotowym postępowaniu. Żaden z formułowanych w skardze zarzutów nie przekonuje o takiej wadliwości kontrolowanej decyzji, które nakazywałaby jej wyeliminowanie z obrotu prawnego. Z tych przyczyn na podstawie art. 151 p.p.s.a. Sąd skargę oddalił.