V SA/Wa 4034/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Mirosława Pindelska Sędziowie: WSA Marek Krawczak WSA Irena Jakubiec-Kudiura (spr.) Protokolant starszy sekretarz sądowy Artur Dobrowolski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2016 r. sprawy ze skargi M. L. [...] na decyzję Dyrektora Izby Celnej w Warszawie z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Dyrektora Izby Celnej w Warszawie na rzecz M. L. [...] kwotę 3.840 zł (trzy tysiące osiemset czterdzieści złotych) tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. nr [...] Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego [...] w W. nr [...] z dnia [...] marca 2015 r., mocą której wymierzono M. L. [...] karę pieniężną w wysokości 48000 zł za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja zapadła w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych: W dniu 12 listopada 2014r. funkcjonariusze Urzędu Celnego [...] w W. w lokalu [...] mieszczącym się w W. przy [...] pawilon [...], w toku przeprowadzonej kontroli, ujawnili 4 włączone i gotowe do gry automaty do gier CSANI MONEY TRANSFER bez oznaczeń. Funkcjonariusze Służby Celnej przeprowadzili w miejscu kontroli eksperyment polegający na przeprowadzeniu gier na wskazanych automatach, który wykazał, że na tych automatach były urządzane gry niezgodnie z przepisami ustawy z dnia 19 listopada 2009r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015r. poz. 612, zwanej dalej: "ustawą o grach hazardowych"). Z powyższych czynności sporządzono protokół z przeprowadzenia eksperymentu procesowego z dnia 12 listopada 2014r. W wyniku przeprowadzonych czynności ujawniono umowę dzierżawy powierzchni użytkowej zawartą w dniu 21 stycznia 2014r. pomiędzy K. reprezentowaną przez A. G. - właściciela a M. L. władającym lokalem [...] Z ww. umowy wynika, że wysokość czynszu określono na 40% od uzyskanych przychodów dotyczących automatów. Ustalono, że M. L. władający lokalem [...] nie ubiegał się o zezwolenie na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie urządzania gier na automatach o niskich wygranych na terenie województwa [...], nie prowadził również działalności na podstawie ustawy z dnia 29 lipca 1992r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.), tj. nie posiadał zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych Podczas kontroli funkcjonariusze celni dokonali przesłuchania świadków w osobach M. L. - właściciela kontrolowanego lokalu, B. L. - pracownicy kontrolowanego lokalu (barmanki) oraz J. R. –gracza. W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 w ustawie z dnia 10 września 1999r. - Kodeks karny skarbowy, ww. automaty zostały zatrzymane do dalszego postępowania. Naczelnik Urzędu Celnego [...] w W. postanowieniem z dnia [...] lutego 2015r. wszczął z urzędu postępowanie dotyczące wymierzenia kary pieniężnej z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry a następnie decyzją z dnia [...] marca 2015r. wymierzył stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach poza kasynem gry na w kwocie 48.000 zł. Pismem z dnia 13 kwietnia 2015r., strona złożyła odwołanie od powyższej decyzji wnosząc o uchylenie decyzji i umorzenie postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzucono: błędne określenie strony postępowania, błędne ustalenie stanu faktycznego, brak przeprowadzenia rzetelnego postępowania dowodowego, błędne zastosowanie przepisów obowiązującego prawa i wybiórcze jego traktowanie. W dniu 3 czerwca 2015r. wpłynął wniosek strony z dnia 1 czerwca 2015r., w którym wniesiono o uwzględnienie załączonych do niego (a wskazanych w zaskarżonej decyzji dokumentów) które mogą przyczynić się do prawidłowego wyjaśnienia sprawy, wśród których m.in. znajdowały się opinie prawne, pisma Ministerstwa Finansów, interpretacja indywidualna, opinia Z. S. biegłego rzeczoznawcy z zakresu automatów do gier z dnia 26 listopada 2012r , postanowienia Sądów Rejonowych. Przed wydaniem rozstrzygnięcia w sprawie Dyrektor Izby Celnej w W. uzyskał informację, że w stosunku do strony nie było prowadzone postępowanie karne skarbowe. Decyzją z dnia [...] sierpnia 2015 r. Dyrektor utrzymał zaskarżoną decyzję organu I instancji w mocy. Dyrektor wskazał, że stosownie do art. 3 ustawy o grach hazardowych urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Następnie wyjaśnił, że artykuł 2 w ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych definiuje co jest grą na automatach wskazując, że grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Z kolei zgodnie z brzmieniem art. 2 ust. 4 ww. ustawy, wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Dyrektor podkreślił, że z powyższych przepisów wynika, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. Jedna gra wiąże się z jedną stawką i jednym rozstrzygnięciem jej wyniku (poddaniem ryzyku stawki w grze), a każde następne postawienie kolejnej stawki rozpoczyna nową grę. Dyrektor wskazał, że bezspornym jest, że przedmiotowe automaty CSANI MONEY TRANSFER bez oznaczeń są urządzeniami elektronicznymi (komputerowymi). Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadały on m.in. monitory LCD, panele sterujące, systemy sterowania i są zasilane energią elektryczną, co świadczy o tym, że są to urządzenia elektroniczne (komputerowe). Bezspornym jest także, że gry organizowane były w celach komercyjnych ponieważ były udostępnione publicznie w ogólnodostępnym lokalu, zaś automaty posiadały akceptory banknotów, wrzutniki monet a warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Dyrektor IC stwierdził, że wszystkie urządzenia były podłączone do zasilania oraz kablami sieciowymi do routera WIFI, po odłączeniu routera WIFI na górnych monitorach urządzeń wyświetliła się informacja OFFLINE." Prezentowane na automatach gry polegają na naciśnięciu przycisku SPIN w celu uruchomienia gry, tj. rozpoczęcia kręcenia bębnów/odkrycie kart, natomiast wynik gry zależy już jednak od samoczynnego ich zatrzymania przez program gry. Nie można zatem w pożądany sposób wpłynąć na wynik gry, dokonując swoich czynności w warunkach standardowych dla potencjalnego gracza. Wynik gry nie zależy bowiem od gracza, ale od programu gry (przypadku). Aktywność (zręczność) gracza ma wpływ jedynie na rozpoczęcie gry, gry na przedmiotowych automatach mają charakter losowy, ponieważ gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry, bowiem prędkość obracania się elektronicznych bębnów uniemożliwia rozróżnienie obracających się symboli i powoduje, że ich samoistne zatrzymanie się w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku. Gracz nie jest w stanie świadomie wpłynąć na wynik gry co dowodzi, że gry na automatach mają charakter losowy. Z oględzin zewnętrznych i eksperymentów przeprowadzonych przez kontrolujących wynika, że automaty CSANI MONEY TRANSFER są konstrukcyjnie przystosowane do bezpośredniego wypłacania wygranych rzeczowych i pieniężnych, bowiem uzyskiwano "wygrane rzeczowe w postaci dodatkowych punktów kredytowych dające możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej w formie punktów uzyskanej w poprzedniej grze". Ponadto, stwierdzono że urządzenia wypłacają wygrane pieniężne. Mając na względzie podane w decyzji ustalenia faktyczne i prawne, Dyrektor Izby Celnej w W. stwierdził, że gry na 4 automatach CSANI MONEY TRANSFER wypełniają definicję gier na automatach w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 3 w związku z art. 2 ust. 4 ustawy o grach hazardowych, tj. są grami na urządzeniu elektronicznym (komputerowym) o wygrane pieniężne, zawierającymi element losowości jakkolwiek spełniają również definicję gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust.3 u.g.h.. Organ wskazał, że zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry przy czym urządzanie gier na takich automatach jest dozwolone wyłącznie na warunkach określonych w ustawie o grach hazardowych, tj. w kasynach gry. Strona urządzając gry na przedmiotowych automatach, nie posiadała jednak koncesji na prowadzenie kasyna gry, ani innego zezwolenia, o którym mowa w ustawie o grach hazardowych. Zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych) wiąże się z samym faktem organizowania tej gry poza miejscem do tego wyznaczonym, czyli kasynem gry i stanowi lex specialis w stosunku do zakazu urządzania gier hazardowych bez koncesji lub zezwolenia (art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach hazardowych). Dyrektor przypomniał, że w ustawie o grach hazardowych pojęcie "urządzania gier" nie jest zdefiniowane. W takiej sytuacji należy przeanalizować jego znaczenie na gruncie języka ogólnego (naturalnego) oraz praktyki stosowania prawa i doktryny. Wskazał, odwołując się do internetowej wersji Słownika Języka Polskiego PWN, że zwrot "urządzić- urządzać" znaczy tyle co: 1. wyposażyć coś w odpowiednie sprzęty 2. zorganizować jakąś imprezę, jakieś przedsięwzięcie itp. 3. zapewnić komuś dobre warunki materialne (http://www.sjp.pwn.pl). Doktryna z kolei następująco charakteryzuje urządzanie gier: "Wyraźne (i celowe) rozgraniczenie czynności sprawczej "urządzania" i "prowadzenia" na płaszczyźnie opisu typu podstawowego z art. 107 § 1 k.k.s. pozwala na stwierdzenie, że zakres czynności sprawczej "urządza" jest szerszy od zakresu czynności sprawczej "prowadzi". "Urządza" sprowadza się do wszystkich tych czynności, które poprzedzają "prowadzenie". (O. Włodkowski, Przestępstwa skarbowe i wykroczenia skarbowe przeciwko organizacji gier hazardowych. Komentarz zamieszczony w programie informacji prawnej LEX). Od pojęcia urządzania gier na automatach należy odróżnić pojęcie prowadzenia gier, które ma węższy zakres i oznacza tylko czynności bezpośrednio podejmowane przy grach hazardowych, które są następcze wobec czynności urządzania gier. Prowadzenie sprowadza się więc do kontynuacji urządzania gier, ale tylko do takich czynności, które są bezpośrednio podejmowane przy grach hazardowych. Będą to więc wszelkie czynności zapewniające sprawność techniczną i bieżące działanie urządzeń służących do rozgrywania gier (serwis, bieżąca obsługa, zapewnienie środków pieniężnych na wypłaty itp.) W konsekwencji organ wskazał, że urządzać gry znaczy więc tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). Z przedstawionej umowy dzierżawy powierzchni użytkowej zawartej w dniu w dniu [...] stycznia 2014r. pomiędzy K. reprezentowaną przez A. G. wynika, kto jest właścicielem przedmiotowych automatów. Przedmiotem umowy jest dzierżawa od strony powierzchni w lokalu znajdującym się w W. przy [...] pawilon [...], w celu uruchomienia automatów do gry. Biorąc pod uwagę powyższe Dyrektor podkreślił, że to podmiot prowadzący działalność gospodarczą ponosi ryzyko jej prowadzenia. Przedsiębiorca podejmujący czynności w obrocie gospodarczym powinien zatem dochować należytej staranności i sprawdzić wiarygodność kontrahenta oraz umocowanie osób działających w jego imieniu. W momencie podpisywania umowy dzierżawy, strona była świadoma jaki rodzaj działalności będzie prowadzony w lokalu. Ponadto, strony ustaliły wysokość czynszu "jako procent od realizowanych przez urządzenie przekazów pieniężnych: 50% (słownie: czterdzieści procent)." -prawidłowo 40% przyp. Sądu. Zdaniem Dyrektora w Polsce wiedza dotycząca koncesjonowanego charakteru działalności w zakresie hazardu jest powszechna, należy więc przyjąć, że strona ją posiadała. Strona nie podjęła jednak działań zmierzających do zabezpieczenia zgodności z prawem prowadzonej działalności. Nie skorzystała z możliwości uzyskania w trybie art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych rozstrzygnięcia Ministra Finansów odnośnie charakteru urządzanych gier, co pozwoliłoby uniknąć ujemnych konsekwencji związanych z ryzykiem urządzania gier hazardowych niezgodnie z przepisami prawa. W świetle tak ustalonego stanu faktycznego, należy stwierdzić, że to strona urządzała gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, ponieważ zapewniła warunki lokalowe, umożliwiła instalację i eksploatację (obsługę pracownika) ww. urządzeń w lokalu. Ponadto biorąc pod uwagę kwotę ustalonego miesięcznego czynszu (40 % z przychodu) można wywnioskować, że strona uzyskiwała udziały w zyskach oraz zajmowała się obsługą automatów. W związku z powyższym należało w tej sprawie wymierzyć stronie karę pieniężną w wysokości 48.000 zł z uwagi na urządzanie gier na automatach poza kasynem gry, zgodnie z brzmieniem art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do zarzutów odwołania Dyrektor Izby Celnej zauważył, że z przepisów ustawy o grach hazardowych nie wynika w żaden sposób, aby osoby fizyczne nie mogły zostać ukarane za zachowanie niezgodne z przepisami ustawy. W szczególności, ustawodawca w żaden sposób nie uzależnia możliwości nałożenia kary pieniężnej z art. 89 tej ustawy od ewentualnej możliwości uzyskania zezwolenia lub koncesji. Z przepisu art. 89 ust. 1 wynika bowiem, że każdy kto urządzi grę hazardową bez legitymowania się koncesją lub zezwoleniem, bez względu na formę prawną urządzającego grę i miejsce urządzenia tej gry, podlegać będzie karze pieniężnej. Brak możliwości uzyskania przez osobę fizyczną prowadzącą działalność gospodarczą koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie może stanowić przesłanki do przyzwolenia na bezkarne prowadzenie nielegalnej działalności hazardowej. Na przeszkodzie w ukaraniu strony nie stoi również możliwość jej ukarania w trybie art. 107 § 1 k.k.s. Dyrektor wskazał, że w rozpatrywanej sprawie wynika z notorii urzędowej, że w postępowaniu karnym strona nie została prawomocnie ukarana za czyn z art. 107 § 1 kks. Nie zachodzi zatem przypadek karania dwa razy za ten sam czyn. Dyrektor szeroko omówił również zarzuty strony dotyczące braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych i wskazał, że są one bezzasadne. W szczególności podkreślił, że w realiach niniejszej sprawy nie można powoływać się na brak notyfikacji i w konsekwencji niezgodność art. 14 ust. 1 i art. 89 ustawy o grach hazardowych z prawem unijnym skutkującą ich niestosowaniem, ponieważ prawo unijne nie może chronić (wspierać) działalności prowadzonej niezgodnie z przepisami prawa, które w przypadku prowadzenia gier na automatach ustanawiają wymóg posiadania zezwolenia (zarówno w obecnym, jak i w poprzednim stanie prawnym). Sama zasadność koncesjonowania i ścisłej reglamentacji rynku hazardu nie jest w żaden sposób przez TSUE kwestionowana. Orzeczenie TSUE z dnia 19 lipca 2012r. w połączonych sprawach C-213/11, C-214/11 oraz C-217/11, w którym TSUE stwierdził, że przepisy ustawy o grach hazardowych stanowią potencjalne przepisy techniczne, dotyczy zakresu tych ograniczeń i rozmiaru w jakim są one uzasadnione; dotyczy ono wszakże działalności prowadzonej legalnie w oparciu o udzielone zezwolenia (koncesjonowanej, tj. podlegającej ograniczeniom).To organ krajowy decyduje samodzielnie o stosowaniu przepisów krajowych ze względu na okoliczności sprawy. Tak więc nieuprawniony jest wniosek, że uchybienie obowiązkowi notyfikacji przepisów technicznych w każdej sprawie musi skutkować odmową ich stosowania przez organ krajowy, albowiem o tym dopiero jest władny zadecydować ów organ na etapie stosowania prawa, biorąc pod uwagę całokształt okoliczności sprawy (nie tylko brak notyfikacji). Organ wskazał również na to, że wyrokiem z dnia 11 marca 2015r., sygn. akt P 4/14 Trybunał Konstytucyjny uznał, iż art. 14 ust. 1 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych są zgodne z art. 2 i art. 7 Konstytucji RP oraz z art. 20 i art. 22 w związku z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP. Odnosząc się do zarzutu strony o pominięciu istotnych dowodów wskazywanych przez stronę, Dyrektor omawiając znaczenie poszczególnych dowodów zauważył, że przedstawione w piśmie z dnia 1 czerwca 2015r. wnioski dowodowe, nie miały wpływu na prawidłowe ustalenie stanu faktycznego w sprawie, który w wyniku subsumcji zaklasyfikowany został jako fakt przewidziany przez ustawę o grach hazardowych. Od decyzji Dyrektora Izby Celnej strona złożyła skargę do Sądu wnosząc o stwierdzenie jej nieważności lub w przypadku nie uwzględnienia tego wniosku o uchylenie zaskarżonej decyzji i decyzji ją poprzedzającej z uwagi na naruszenie przepisów prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy oraz naruszenie przepisów postępowania i umorzenie przedmiotowego postępowania. Skarżący zarzucił: 1. naruszenie art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych poprzez jego błędne zastosowanie i na tej podstawie wymierzenie kary pieniężnej, pomimo, że zobowiązanym do poniesienia kary pieniężnej może być jedynie podmiot wymieniony w art. 6 ust. 4 ww. ustawy, urządzający gry hazardowe poza kasynem gry bez koncesji lub zezwolenia. Natomiast osoba fizyczna nie może ponosić sankcji administracyjnej za delikt w sytuacji, gdy ustawa określająca warunki urządzania i zasady prowadzenia działalności w zakresie gier hazardowych nie wskazuje go jako podmiotu uprawnionego do uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, co skutkowało nieważnością decyzji na podstawie art. 247 § 1 pkt Op, z uwagi na fakt, iż została wydana bez podstawy prawnej. W przypadku, gdyby Sąd uznał, że nie zachodzi nieważność, dodatkowo zaskarżonej decyzji zarzucił: 1. naruszenie art. 7a w zw. z art. 4 ust. 1 pkt 7 lit. h) oraz art. 5 ust.2 pkt 4 ustawy z 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe (Dz. U. z 2002 r. nr 72 poz. 665 z późn. zm.) - poprzez ich niezastosowanie i uznanie, iż działalność prowadzona na zakwestionowanych urządzeniach podlega pod przepisy ustawy o grach hazardowych, podczas gdy zgodnie z powołanymi przepisami działalność ta jest wyłączona spod działania przepisów ustawy o grach hazardowych, 2. naruszenie art. 2 ust. 1 u.g.h. oraz art. 7a Prawa bankowego – poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż zatrzymane urządzenia podlegają ustawie o grach hazardowych, podczas gdy zgodnie ze stanowiskiem NSA z 25 czerwca 2013 r., sygn. akt II GSK 1879/11 katalog gier ma charakter zamknięty i nie można stosować tu wykładni rozszerzającej, a nadto, 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez błędną wykładnię polegającą na uznaniu, iż jedynie wydzierżawienie powierzchni lokalu, gdzie zatrzymane zostały urządzenia i otrzymywanie wyłącznie czynszu dzierżawnego czyni ze strony podmiot urządzający gry i na tej podstawie umożliwia poniesienie odpowiedzialności administracyjnej, 4. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.gh. w zw. z art. 107 § 1 k.k.s. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie, które prowadzi do podwójnego ukarania go za to samo zachowanie, polegające na urządzaniu gry na automacie poza kasynem, zarówno karą pieniężną w trybie administracyjnym jak i w trybie art. 107 k.k.s. i przez to naruszenie wynikającej z przepisu art. 2 Konstytucji RP zasady zaufania obywatela do państwa, skonkretyzowanej w przepisach art. 120 ,art.121 i art. 122, 208 § 1 Op. Zasada demokratycznego państwa prawnego wyraża zakaz wielokrotnego karania ( stosowania środka represyjnego) w stosunku do tej samej osoby fizycznej za popełnienie tego samego czynu zabronionego bez względu na lokację przepisu stanowiącego podstawę tej odpowiedzialności oraz tryb postępowania ( karne, administracyjne). Sąd zgodnie z treścią art. 2 ust. 2 Konstytucji RP jest zobowiązany do bezpośredniego stosowania Konstytucji w tych wszystkich przypadkach, w których stwierdza oczywista sprzeczność regulacji ustawowej z normami wyrażonymi w ustawie zasadniczej. Sad powinien mieć więc tu na względzie regułę iustitias vestris iudica, bo sprawiedliwość waszą sądzić będą, a nie przestrzeganie niesprawiedliwego prawa. W warunkach gdy prawo narusza wartości konstytucyjne orzekanie contra legem jest stosowaniem prawa. Samo zatrzymanie urządzeń, których charakter zakwestionowano w zaskarżonej decyzji, przeprowadzono przy tym w trybie art. 308 k.p.k. Organ nie miał prawa wymierzyć kary pieniężnej w sytuacji, kiedy w stosunku do niego, jako osoby fizycznej, prowadzone mogłoby być – jak i nadal może postępowanie w trybie karnym, 5. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. poprzez jego bezpodstawne zastosowanie skutkujące nieuzasadnionym nałożeniem kary pieniężnej, mimo, że przepisy te nie mają zastosowania do osób fizycznych(m.in. wyrok WSA w Gdańsku z 12 lutego 2013 r., sygn. akt I SA/Gd 844/12, wyrok WSA w Opolu z 24 października 2011 r. sygn. akt II SA/Op 407/11), 6. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90.art. 14 ust. 1 oraz 6 ust. 1 u.g.h. w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34 WE w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z § 2 pkt 1a, 2, 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych (dz. U.. nr 239, poz. 2039 ze zm.) poprzez zastosowanie art. 14 ust. 1 u.g.h. oraz art. 6 ust. 1 u.g..h., mimo, że przepisy te nie powinny mieć zastosowania w sprawie, ponieważ zatrzymane urządzenia nie stanowią automatów hazardowych, a jeśliby nawet je za takie uznać ww. przepisy jako techniczne i nienotyfikowane przez KE nie mają zastosowania. W konsekwencji za bezpodstawne należy uznać wymierzenie na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. kary pieniężnej. Skarżący w uzasadnieniu skargi szeroko uzasadnił postawione zarzuty a nadto wskazał w piśmie procesowym z dnia 20 listopada 2015 r.(do którego dołączył decyzję Prezydenta m.st. W. z [...] lipca 2013 r.) że wydzierżawił część powierzchni swojego lokalu na cele zainstalowania MTKiosku CSANI , mając wiedzę o wydaniu przez Dyrektora Izby Celnej opinii na temat tego, że automaty tego rodzaju nie są automatami do gier o niskich wygranych. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej wniósł o oddalenie skargi. Wojewódzki Sad Administracyjny zważył co następuje: Skargę należało uwzględnić. Istotą sprawy jest prawidłowość nałożenia kary pieniężnej na skarżącego w związku z uznaniem go za osobę urządzającą gry na automatach poza kasynem gry. Jest bezsporne, że skarżący był właścicielem baru [...] położonego w W. przy [...] oraz, że w toku kontroli przeprowadzonej w nim przez funkcjonariuszy służby celnej w trybie art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015r. poz. 990, dalej) ujawnili 4 automaty do gier CSANI MONEY TRANSFER bez oznaczeń. Funkcjonariusze po przeprowadzeniu eksperymentu oraz po przesłuchaniu świadków w tym gracza, którego zastano w barze ustalili, że przedmiotowe automaty umożliwiają przeprowadzanie gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 u.g.h. (jakkolwiek wypełniają również definicję określoną art. 2 ust. 5 u.g.h.). W ocenie Sądu ustalenia organu, iż przedmiotowe automaty są automatami do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, zostały dokonane prawidłowo. Organ szeroko opisał w decyzji sposób prowadzenia gier na każdym automacie przeprowadzonych w toku eksperymentu jak również przesłuchał świadka i z dowodów tych wynika, że gry te spełniają definicję gry hazardowej podlegającej u.g.h. Organ prawidłowo również wskazał, że w przypadku prowadzenia gier na automatach podlegających u.g.h przez podmiot, który nie posiada zezwolenia do prowadzenia gier na automatach do gier o niskich wygranych na podstawie dotychczasowej ustawy o grach i zakładach wzajemnych z 29 lipca 1992 r., jak również koncesji na prowadzenie kasyna zgodnie z art. 6 ust. 1 u.g.h., powoduje to konieczność wymierzenia kary pieniężnej w trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw z ust. 2 pkt 2 u.g.h., ponieważ kara jest wymierzana w związku z faktem urządzania gier poza kasynem gry i bez znaczenia dla możliwości wymierzenia kary pozostaje okoliczność urządzania gier poza kasynem gry przez osobę fizyczną, która ze względu na treść art. 6 ust. 4 u.g.h. nie może otrzymać koncesji. Decydujący jest fakt urządzania gier poza kasynem gry. Nie można bowiem przyjąć za prawidłowe stanowiska, że brak możliwości uzyskania koncesji na gruncie u.g.h. przez osobę fizyczną, pozwalałby na uniknięcie przez nią odpowiedzialności administracyjnej spełniającą funkcję restytucyjną, w sytuacji jawnego naruszenia zasad dotyczących prowadzenia gier wbrew obowiązującemu porządkowi prawnemu w tym zakresie. Tym niemniej ażeby wymierzyć karę pieniężna w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt w zw. ust. 2 pkt 2 u.g.h. należy ustalić, że podmiot, który ma zostać poddany karze jest podmiotem "urządzającym" gry. Organy uznały, że skarżący jest urządzającym gry ponieważ przyjęły, że skoro ujawniono działające automaty do gier w jego lokalu, on sam niewątpliwie posiadał wiedzę o koncesjonowaniu rynku gier hazardowych i podjął taką działalność w ramach ryzyka związanego z prowadzeniem działalności gospodarczej i wyborem kontrahenta a nadto otrzymywał czynsz od przychodu z gier w wysokości 40 % partycypując w zyskach to niewątpliwie był urządzającym gry. Zdaniem Sądu ocena organu w tym zakresie jest przedwczesna i podjęta bez właściwej analizy zgromadzonego materiału dowodowego. Organ nie poddał analizie zeznań świadka B. L. jak i M. L. co do roli jaką spełniał on w związku z ujawnionymi automatami do gier. Nie dokonał również analizy treści ujawnionej umowy najmu, nie wyjaśnił okoliczności ustalenia przyjętej wysokości czynszu i tego czy stanowi on wyłącznie odpłatność za wynajętą część powierzchni lokalu, czy też za jakieś dodatkowe świadczenia ze strony skarżącego lub też jego pracowników związanych z obsługą automatów i w jakim zakresie. Należy wskazać bowiem, że jak trafnie zauważył organ ustawa o grach hazardowych nie zawiera definicji "urządzający gry", zatem konieczne jest dokonanie wykładni tego pojęcia z uwzględnieniem jego językowego brzmienia. Organ odwołując się do znaczenia tego pojęcia w rozumieniu Słownika języka polskiego jak również doktryny wskazał, że urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzenie gry jest więc zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). Zgadzając się w tej mierze z organem podkreślić jednak trzeba, że urządzanie gier poza stworzeniem warunków do zainstalowania automatów, zapewnienia ich obsługi obejmuje działania związane z ich serwisowaniem, realizowaniem wypłat itp. Jest przy tym możliwe, że do zrealizowania zamierzenia – działalności w zakresie gier na automatach – dojść może w wyniku zaangażowania i współdziałania więcej niż jednego podmiotu. Nie może to jednak oznaczać, że wystarczające dla uznania, że podmiot jest urządzającym gry będzie okoliczność, że każda czynność, która ma związek z działaniami automatów do gier (np. włączanie ich do sieci elektrycznej, czy wyłączanie), świadczy o oddaniu do dyspozycji w zakresie obsługi gier pracownika i dowodzi urządzania gier, co wywołuje skutek pozwalający na wymierzenie kary z tego tytułu. O tym, że ktoś jest urządzającym gry, nie może też automatycznie przesądzać sam fakt wynajęcia części lokalu i uzyskiwania czynszu nawet powiązanego z przychodem, jakkolwiek może to być jakaś wskazówka. Wbrew twierdzeniom organów pojęcie "urządzanie gier" na gruncie art. 89 ustawy nie następuje automatycznie w związku z samą czynnością oddania do używania powierzchni lokalu (lokalizacji) innemu podmiotowi pod eksploatację automatów w ramach umowy cywilnoprawnej, a także nie zawsze musi obejmować tę czynność i związane z nią określone obowiązki czy uprawnienia wynajmującego powierzchnię użytkową. Oznaczałoby to bowiem, iż w każdym przypadku, gdy dany lokal nie stanowi własności podmiotu eksploatującego automaty do gier, to zawsze występuje wielość urządzających gry, tj. nie tylko podmiot eksploatujący automat, ale i podmiot oddający temu podmiotowi powierzchnię do eksploatacji automatów. O udziale wynajmującego lokal (jego część) w oparciu o umowę najmu powierzchni użytkowej, na której automaty są zlokalizowane, w urządzaniu gier można mówić, gdy wynajmujący aktywnie uczestniczy we wskazanych wyżej czynnościach i działaniach, składających się na pojęcie urządzania gier, przy czym jego zachowania są wynikiem porozumienia z podmiotem wstawiającym automat i go eksploatującym, a dotyczącym wspólnego prowadzenia przedsięwzięcia w zakresie gier na automatach (gier hazardowych) - wyrok WSA w Gorzowie z dnia 18 lutego 2016 r., II SA/Go 824/15, wyroki WSA we Wrocławiu z dnia 11 stycznia 2016 r.: III SA/Wr 114/15 i III SA/Wr 116/15). Tak więc uznając określony podmiot za urządzającego gry organ, nie może tej okoliczności domniemywać a powinien ją wykazać. W odniesieniu do skarżącego organ nie odniósł się do jego zeznań a nadto nie wskazał jakie jego konkretne działania dowodzą faktu, że urządzał on gry. W ocenie Sądu ta okoliczność nie została w sposób prawidłowy ustalona a zatem uznanie skarżącego za urządzającego gry należy uznać za przedwczesne. Przy ponownym rozpatrywaniu sprawy, organ powinien przeprowadzić postępowanie wyjaśniające, w ramach którego dokona analizy treści umowy najmu z dnia [...] stycznia 2014 r. oceni zeznania świadków a nadto dokona uzupełniającego przesłuchania świadka P. L. będącego serwisantem, ewentualnie dodatkowo właściciela automatów i ustali czy skarżący rzeczywiście urządzał gry hazardowe. Zauważyć przy tym należy, że biorąc pod uwagę fakt uchylenia decyzji ocena pozostałych zarzutów skargi jest przedwczesna. Sąd zwraca jedynie uwagę na to, iż biorąc pod uwagę, że zasadnicza część sporu w sprawie sprowadza się do kwestii braku notyfikacji ustawy o grach hazardowych i braku podstaw do stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust.2 pkt u.g.h w zw. z art. 14 ust. 1 i art. 6 ust. 1 podkreślenia wymaga, że w przedmiocie tym NSA zajęło stanowisko w Uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: " 1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny - w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE - charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy. 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem - od 14 lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Stanowisko NSA Sąd całkowicie podziela. Tym niemniej w ocenie Sądu naruszenie przepisów regulujących sposób prowadzenia postępowania w postaci art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Op miało istotny wpływ na wynik sprawy w związku z czym Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c p.p.s.a. uchylił zaskarżoną decyzję, o kosztach orzekając na podstawie art. 200 p.p.s.a.