V SA/Wa 556/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Irena Jakubiec- Kudiura (spr.), Sędzia WSA - Dariusz Zalewski, Protokolant - referent Justyna Gadzialska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 grudnia 2015 r. sprawy ze skargi P. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. z dnia [...] lipca 2014 r., nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automacie poza kasynem gry oddala skargę. Zaskarżoną decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w P. z dnia [...] października 2013 r. nr [...], mocą której wymierzono P. Sp. z o.o. w K. karę pieniężną w kwocie 12000zł za urządzanie gry na automatach poza kasynem gry. Decyzja zapadła w następującym stanie faktycznym: w dniu [...] maja 2010 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. przeprowadzili kontrolę urządzania gier na automatach o niskich wygranych w punkcie gier położonym w miejscowości R. ul. [...]". Funkcjonariusze w toku kontroli urządzili eksperyment polegający na przeprowadzeniu gry na automacie do gier o niskich wygranych Black Horse nr [...], nr poświadczenia rejestracji [...], należącym do Spółki P. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że podczas eksperymentu kontrolujący rozegrali grę za 100 pkt co odpowiadało 10 zł oraz 40 pkt co odpowiadało 4 zł. Powoduje to, że wskazana maksymalna stawka w jednej grze jest wyższa niż stawka określona w art. 129 ust. 3 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Przedmiotowy automat został zatrzymany do dalszego postępowania. Naczelnik Urzędu Celnego wszczął postępowanie w sprawie wymierzenia Spółce kary pieniężnej za urządzanie gier poza kasynem gry. Dla celów dowodowych Naczelnik pozyskał opinię z badania przedmiotowego automatu do gier sporządzoną przez biegłego sądowego przy Sądzie Okręgowym w C. mgr inż. R. R. z dnia [...] sierpnia 2010 r. sporządzoną w postępowaniu karnoskarbowym nr [...]. W toku postępowania Naczelnik Urzędu Celnego odmówił przeprowadzenia dowodu z opinii z dnia [...] grudnia 2010 r. nr [...]sporządzonej na zlecenie Strony przez mgr inż. Z. S. stwierdzając, że dotyczy ona automatów wytypowanych przez Stronę . W dniu [...] października 2013 r. decyzją nr [...] Organ I Instancji wymierzył Spółce karę pieniężną w wysokości 12000 zł za urządzanie gier poza kasynem gry. Naczelnik podkreślił, że w świetle zgromadzonego materiału dowodowego w postaci dokumentów z przeprowadzonego eksperymentu w zakresie gier na spornym automacie Black Horse nr fabryczny [...] oraz opinii biegłego R. R. nie ulega wątpliwości , że na automacie tym nie były prowadzone gry na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3, lecz były to gry na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 ustawy u.g.h.. W przedmiotowej sprawie urządzający gry nie posiadał koncesji o jakiej mowa w art. 6 u.g.h. lecz jedynie zezwolenie na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. W myśl art. 141 ustawy o grach hazardowych urządzanie gier niezgodnie z przepisami art. 129 -140 u.g.h. powoduje zastosowanie sankcji przewidzianej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., czyli kary za urządzanie gier poza kasynem gry w wysokości 12000 zł w oparciu o ust. 2 pkt 2 powyższego przepisu. Naczelnik omówił również kwestię znaczenia treści wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 19 lipca 2012 r. ( sprawy połączone C-213/11 i inne - Fortuna i inni) dla możliwości rozstrzygnięcia sprawy i wskazał, że dotyczył on wykładni 3 ściśle określonych przepisów, a nie całej ustawy hazardowej. Wskazał, że w świetle dyrektywy 98/34/ WE przepisami technicznymi podlegającymi uprzedniej notyfikacji Komisji Europejskiej, są jedynie takie przepisy krajowe, które stanowią przeszkody w swobodnym przepływie towarów. Zastosowane w sprawie przepisy, zwłaszcza art. 129 § 3 u.g.h. nie są przepisami technicznymi. Od decyzji Naczelnika Spółka złożyła odwołanie, w którym zarzuciła naruszenie przepisów prawa w postaci art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie w sytuacji, gdy przepis dotyczy kar za urządzanie gier poza kasynem gry, podczas gdy sprawa dotyczy urządzania gier na automacie o niskich wygranych. Poza tym zarzucił naruszenie art. 141 pkt 2 u.g.h. przez jego niezastosowanie w sytuacji gdy Naczelnik powołuje się na ten przepis, nadto przepisów proceduralnych czyli art. 120, 121, art. 122, 124, 201 § 1 pkt 2 Ordynacji podatkowej ( ten ostatni przepis ) w związku z niezawieszeniem postępowania do czasu wydania orzeczenia przez Trybunał Konstytucyjny w przedmiocie rozstrzygnięcia pytania prawnego zadanego przez WSA w Gliwicach w zakresie ustalenia, czy art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 pkt 1 i 2 u.g.h., są zgodne z art. 2, 30 i 32 Konstytucji, a więc w sytuacji gdy rozstrzygnięcie Trybunału stanowi zagadnienie wstępne. Nadto naruszenie przepisów prawa europejskiego tj. art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego w zw. z § 4, § 5, § 8 i § 10 w zw. z art. 2 pkt 1a, 2,3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych poprzez niewłaściwe zastosowanie polegające na oparciu rozstrzygnięcia o przepis , który nie został poddany notyfikacji, a zatem nie mógł mieć zastosowania wobec Spółki. Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. Dyrektor Izby Celnej w W. utrzymał zaskarżoną decyzję w mocy. Stwierdził, że w dacie wprowadzenia do eksploatacji i użytkowania zarejestrowanego automatu, nie ulega wątpliwości okoliczność, że posiadał on cechy automatu opisanego w obowiązującym wówczas przepisie § 8 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych (Dz. U. 102, poz. 946). Wskazał, że w dacie przeprowadzenia eksperymentu przeprowadzonego przez funkcjonariuszy celnych a następnie w dniu 12 sierpnia 2010 r. tj. w dniu wydania opinii przez biegłego sądowego R. R. w odniesieniu do przedmiotowego automatu Black Horse nr fabryczny [...] zaprogramowany on był na inne, wyższe stawki niż przewidziane w § 8 ust. 2 pkt 5 omawianego rozporządzenia i mającego zastosowanie w sprawie art. 129 ust. 3 u.g.h., który to przepis (obowiązującej od 1 stycznia 2010 r. ustawy) przewiduje maksymalną wartość jednorazowej wygranej w wysokości 60 zł i wartość maksymalnej stawki nie wyższej niż 0,50 zł. W tej sytuacji skoro istniały podstawy do zastosowania kary pieniężnej, organ I instancji obowiązany był ją wymierzyć. Dyrektor uznał, że Naczelnik prawidłowo zebrał i ocenił materiał dowodowy w sprawie i przyjął zasadność odmowy dopuszczenia przez niego dowodu w postaci opinii inż. S. z badania automatu zgłaszanego przez Stronę. Dyrektor Izby odniósł się szczegółowo do zarzutów odwołania wskazując na ich niezasadność. W szczególności uznał, że brak było podstaw do zawieszenia postępowania w związku z pytaniem prawnym skierowanym do Trybunału Konstytucyjnego przez Sąd Administracyjny w Gliwicach w sprawie III SA/Gl 1979/11 i wyjaśniając podstawy swojego stanowiska podkreślił, że odpowiedź na wspomniane pytanie, jak również pytanie prawne zadane Trybunałowi przez NSA w sprawie II GSK 686/13, nie stanowią zagadnienia wstępnego w sprawie, co byłoby przeszkodą do rozstrzygnięcia przez organy do czasu wydania wypowiedzenia się w tych sprawach przez Trybunał Konstytucyjny. Dyrektor podkreślił, że zasady prowadzenia działalności w zakresie automatów o niskich wygranych w oparciu o dotychczasowe przepisy przez podmioty posiadające zezwolenie w tym zakresie, do czasu ich wygaśnięcia reguluje treść art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Dyrektor odwołał się do treści art. 141 ustawy i wskazał, że działalność w zakresie urządzania gier, musi być prowadzona zgodnie z treścią art. 129-140. Prowadzenie działalności w zgodzie z treścią wskazanych przepisów powoduje, że w odniesieniu do organizowania gier na automatach o niskich wygranych, nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Odnosząc się do zarzutów dotyczących techniczności zastosowanych w sprawie przepisów Dyrektor wskazał, że nie podziela stanowiska Strony. Podkreślił, że sama dyrektywa 98/34/WE całkowicie milczy w zakresie skutków prawnych formalnego przyjęcia przez państwo członkowskie określonych przepisów technicznych przy braku uprzedniej notyfikacji tych przepisów przez Unię Europejską, a więc wbrew obowiązkowi wynikającemu z art. 8 ust. 1 dyrektywy. Skutki te określił dopiero Trybunał Sprawiedliwości w swoim orzecznictwie, które jest wynikiem dokonanej wykładni celowościowej (tzw. słusznościowej a nie literalnej). Zwrócił uwagę na to, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. (sprawa Fortuna i inni) Trybunał wskazał, że brak notyfikacji przepisów jedynie może powodować niemożność ich stosowania, a brak notyfikacji nie zawsze musi prowadzić do odmowy stosowania przepisów. Wskazał, że z wypowiedzi Trybunału wynika konieczność dochowania swobody przepływu towarów, jeśli chodzi o automaty do gier o niskich wygranych z tym, że dopuszczalne są usprawiedliwione ograniczenia tego przepływu przewidziane w art. 36 TFUE. W konkluzji Dyrektor wskazał, że z orzecznictwa Trybunału ( sprawa C-303/04 LIdl ) wynika, że nawet stwierdzenie, że przepis ma charakter techniczny , nie wyklucza możliwości powołania się przez Państwo na którąkolwiek z klauzul porządku i bezpieczeństwa publicznego, zdrowia publicznego, czy moralności publicznej jako nadrzędnych wartości podlegających ochronie w państwie członkowskim, które ma chronić obywateli ( konsumentów) przed niepożądanymi, szkodliwymi dla struktur społecznych zjawiskami, do których to zagrożeń bez wątpienia należy hazard. Od decyzji tej Spółka złożyła skargę , w której wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i utrzymanej nią w mocy decyzji organu I instancji oraz o zasądzenie kosztów i zarzuciła naruszenie: art. 89 ust 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r.o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r. nr 201, poz. 1540 z późn. zm) poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie w niniejszej sprawie, której przedmiotem jest działalność polegająca na urządzaniu gier na automatach o niskich wygranych, w sytuacji gdy w/w przepis odnosi się do urządzania gier na automatach poza kasynem gry, przy jednoczesnym ustaleniu przez organ, że gry prowadzone były na automatach o niskich wygranych, art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 23 b ustawy o grach hazardowych poprzez niesłuszne przyjęcie, że możliwym jest ustalenie stanu technicznego automatu bez wymaganego badania technicznego przeprowadzonego przez właściwą jednostkę badającą, art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych z dnia 29 lipca 1992 r. oraz art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych polegającym na ich błędnej wykładni poprzez przyjęcie, że gry na automacie, objętym protokołem kontroli z dnia 19 maja 2010 r. nie spełnia wymogów technicznych przewidzianych przez przepisy prawa, w sytuacji gdy nie zostało udowodnione, że przedmiotowy automat nie spełnia tychże wymogów, a także naruszenie przepisów Ordynacji podatkowej w postaci: art. 120 poprzez działanie w niniejszej sprawie wbrew obowiązującym przepisom prawa, art. 121 poprzez działanie w sposób nie budzący zaufania do organów podatkowych, art. 122 poprzez nie wyjaśnienie wszystkich istotnych okoliczności w sprawie, art. 123 poprzez uniemożliwienie Stronie aktywnego udziału w postępowaniu podatkowym, art. 124 poprzez nie wyjaśnienie Stronie wszystkich przesłanek , którymi organ kierował się w niniejszym postępowaniu, a które spowodowały wydanie zaskarżonej decyzji, art. 180 poprzez niesłuszne nie dopuszczenie dowodu z opinii właściwej jednostki badającej Ministerstwa Finansów w sytuacji, gdy dowód ten ma zasadnicze znaczenie dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, oraz poprzez nie dopuszczenie opinii biegłego Z. S. gdy dowód ten mógł się przyczynić w istotny sposób dla prawidłowego ustalenia stanu faktycznego, art. 187 § 1 poprzez nie zebranie w sposób wyczerpujący materiału dowodowego w niniejszej sprawie, art. 191 poprzez niesłuszne uznanie, iż w niniejszej sprawie zostało udowodnione, że kontrolowany automat nie spełnia wymogów ustawowych oraz, że odpowiedzialność za to powinna ponosić Spółka, art. 197 § 1 poprzez nie dopuszczenie w niniejszej sprawie dowodu z opinii biegłego mającej na celu rozstrzygnięcie rozbieżności , jakie wynikły z opinii biegłego R. R. oraz opinii biegłego Z. S., § 2 pkt 3 i 5 rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r. w sprawie sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE prowadzące do przyjęcia, że przepis ten nie obejmuje regulacji prawa krajowego wprowadzających ograniczenie obrotu automatami o niskich wygranych polegająca na przyjęciu, że ar. 129 ust. 3 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy o grach hazardowych, nie są przepisem technicznym w rozumieniu powołanych norm. W uzasadnieniu skargi Skarżąca podkreśliła, że organy dokonując wymierzenia kary w żaden sposób nie odniosły się do tego czy w odniesieniu do spornego automatu prowadzone było postępowanie w sprawie cofnięcia rejestracji oraz jaki był jego wynik. Zdaniem Spółki wymierzenie jej kary pieniężnej bez uprzedniego, prawomocnego rozstrzygnięcia w przedmiocie cofnięcia rejestracji automatu narusza jej prawa. Wskazała, że przedmiotowa, zaskarżona decyzja została wydana w oparciu o dwa dowody z pominięciem przedstawionej organowi opinii sporządzonej przez biegłego S., ponieważ organ uznał, że jest to opinia prywatna. Tymczasem opinia ta została sporządzona przez osobę posiadającą uprawnienia biegłego sądowego nadane mu przez Sąd Okręgowy w L., zatem nie sposób podważać jego wiedzy, zaś sporządzona przez niego opinia może stanowić dowód w sprawie. Dokonując jej oceny w sytuacji wątpliwości w związku z treścią opinii biegłych R. i S. organ miał możliwość skorzystania z opinii trzeciego biegłego. Zaznaczyła przy tym, że nawet opinia dodatkowego biegłego nie rozstrzygnęłaby w sposób jednoznaczny, czy dany automat nie spełniał wymogów ustawowych. Opinię taką mogłaby wydać jedynie jednostka badająca Ministra Finansów – takie stanowisko wyraził np. WSA w Warszawie w wyroku z 17 lutego 2012 r. sygn. VI SA/Wa 2254/11, NSA w wyroku z 29 listopada 2011 II GSK 1031/11, czy w wyroku z 30 października 2013 r. II GSK 910/12. Zarzuciła, że organ wskazał, że na automacie znajdują się plomby jednak uznając, że nie spełnia on wymogów automatu do gier o niskich wygranych, nie ustalił kto i w jaki sposób dokonał ingerencji we wnętrze automatu, co narusza w szczególności art. 123 i 187 Ordynacji podatkowej.. Skarżąca podkreśliła, że organ wskazuje, że sporny automat nie spełnia wymogów odnoszących się do automatu do gier o niskich wygranych a następnie wymierza karę w oparciu o przepis, który do automatów tych nie ma zastosowania. Spółka wskazała również, że organ dokonał naruszenia dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U.UE.L.98.206.37 ze zm.)ponieważ przepisy ustawy o grach hazardowych nie zostały wbrew zapisom dyrektywy notyfikowane zatem powoduje to, że ustawa nie ma mocy obowiązującej. Organ przy wydaniu decyzji dopuścił się naruszenia prawa materialnego oraz licznych naruszeń procedury co powoduje, że nie może się ona ostać. Nadto Skarżąca złożyła wniosek o zawieszenie postępowania sądowego do czasu rozstrzygnięcia przez Trybunał Konstytucyjny pytania prawnego zadanego przez NSA w zakresie konstytucyjności art. 14 ust. 1 art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej podtrzymał swoje stanowisko i wnosił o oddalenie skargi. Na rozprawie w dnu 10 grudnia 2015 r. pełnomocnik Skarżącej cofnął wniosek o zawieszenie postępowania oraz wniósł o dopuszczenie dowodu z dokumentu stanowiącego opinię techniczną nr [...] dotyczącą automatu Black Horse. Wojewódzki Sad Administracyjny zważył co następuje: Skarga nie jest zasadna. Należy zauważyć, że zgodnie z przyjętym stanem faktycznym sprawy, który w ocenie Sądu, wbrew stanowisku Strony został ustalony prawidłowo z poszanowaniem przepisów proceduralnych w postaci przepisów ustawy Ordynacja podatkowa, przedmiotem oceny przez Sąd jest prawidłowość ukarania Strony karą pieniężną na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych z 19 listopada 2009 r. Przede wszystkim należy wskazać, że w sprawie nie jest sporne, że Spółka działała w zakresie urządzania gier w punktach gier o niskich wygranych w oparciu o udzielone jej zezwolenie, i że jednym z tych punktów był w dniu 19 maja 2010 r. punkt gier położony w miejscowości R. ul. [...]pn "[...]". Funkcjonariusze Urzędu Celnego w P. w toku kontroli urządzili eksperyment polegający na przeprowadzeniu gry na automacie do gier o niskich wygranych Black Horse nr [...], nr poświadczenia rejestracji [...], należącym do Spółki P. W wyniku eksperymentu stwierdzono, że podczas eksperymentu kontrolujący rozegrali grę za 100 pkt co odpowiadało 10 zł oraz 40 pkt co odpowiadało 4 zł. Ustalenia z przeprowadzonego eksperymentu zostały potwierdzone w opinii sporządzonej dla potrzeb postępowania karno-skarbowego przez biegłego sądowego mgr inż. R. R. w opinii z dnia 10 sierpnia 2010 r. W swojej opinii dotyczącej badania przedmiotowego automatu biegły stwierdził dokonując opisu i wskazując na rodzaj gier, sposób ich prowadzenia oraz możliwą ilość punktów do zdobycia, że stawka za 1 pkt wynosi 0,1 pkt ,przy czym stawka za udział w grze może być wyższa niż 0,50 zł zaś maksymalna wygrana może wynosić powyżej 60 zł. Opinii tej Strona chciała przeciwstawić opinię sporządzoną na jej zlecenie przez inż. Z. S., która nie została przyjęta przez organ I instancji w poczet materiału dowodowego, co Dyrektor Izby uznał za właściwe. Dokonując oceny tej okoliczności pod kątem jej wpływu na treść rozstrzygnięcia organu jak również wskazywanych przez Stronę naruszeń przepisów Ordynacji podatkowej należy stwierdzić, że zarzut ten jest bezpodstawny. Należy zauważyć, że organy nie dyskredytowały w żaden sposób wiedzy inż. S. ale jedynie przydatność tej opinii w sprawie wskazując, że będąc opinią prywatną dotyczy ona wybranych przez Stronę automatów – co jest faktem. Należy podkreślić, że częścią wskazanej opinii z dnia 15 grudnia 2010 r., jest ocena działania automatu Black Horse, ale dotyczy ona automatu o numerze fabrycznym [...] zatem nie dotyczy spornego automatu. Brak jest więc podstaw do uznania, że opinia ta mogłaby mieć znaczenie dla ustalenia stanu faktycznego sprawy w sposób prawidłowy i mieć wpływ na treść decyzji. Należy zaznaczyć, że słusznie organ odmówił przyjęcia tej opinii jako dowodu, a nadto trzeba stwierdzić, że w takiej sytuacji nie można też mówić o zasadności nie tylko jej dopuszczenia jako dowodu, ale rozważania również ewentualnego powołania dowodu z opinii trzeciego biegłego. Sąd nie podziela również argumentu Strony, że organ był zobligowany do wcześniejszego, ostatecznego rozstrzygnięcia w przedmiocie cofnięcia rejestracji spornego automatu do gier, ponieważ przepisy nie uzależniają wydania decyzji o karze od poprzedzenia jej postępowaniem w sprawie cofnięcia rejestracji automatu i zakończenia go ostateczną decyzją. Są to dwa różne postępowania i organ nie musiał wydać takiej decyzji w związku z czym Sąd nie podziela argumentów skargi w przedstawionym zakresie. Sąd jest również zdania, że organ nie musiał wydanej decyzji poprzedzić zleceniem badania automatu przez upoważniony podmiot o jakim jest mowa w art. 23b u.g.h jeśli zebrane w spawie materiały w sposób jednoznaczny wskazywały, że automat nie spełnia wymagań określonych art. 129 ust. 3 u.g.h. W przedmiotowej sprawie miała miejsce taka sytuacja, bowiem jednoznacznie z opisu przeprowadzonego eksperymentu wynika, że możliwa była maksymalna stawka 10 lub 4 zł w jednej grze, a opinia biegłego potwierdziła nieprawidłowość w działaniu automatu – niezgodnie z warunkami określonymi w art. 129 ust. 3 u.g.h. Nie występowała tu zatem sytuacja, w której organy miałyby wątpliwość co do spełniania przez sporny automat definicji z art. 129 ust. 3 u.g.h., co nakładałoby na organ obowiązek skorzystania z drogi postępowania o jakiej mowa jest w art. 23b u.g.h. Stanowisko takie, które WSA podziela, wyraził NSA w wyroku II GSK 1592/15 z 18 września 2015 r. W odniesieniu do zarzutów dotyczących nieprawidłowego zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., Strona jest zdania, że niezależnie od tego, iż w stanie faktycznym sprawy, nie może on stanowić podstawy rozstrzygnięcia ponieważ sprawa dotyczy automatu do gier o niskich wygranych - brak było również podstaw do jego zastosowania co do zasady - ze względu na nie notyfikowanie ustawy o grach hazardowych, co stanowi naruszenie treści art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy z 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE oraz wskazywanych w skardze przepisów rozporządzenia Rady Ministrów z 23 grudnia 2002 r., a zatem jej przepisy nie mogą zostać uznane za obowiązujące. Odnosząc się do tego zarzutu należy uznać, że nie jest on trafny należy bowiem zauważyć, że w myśl art. 8 ust. 1 akapit 1 dyrektywy 98/34/WE z zastrzeżeniem art. 10 m.in. Państwa Członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie. W myśl akapitu 3 Państwa Członkowskie przekazują projekt ponownie i na powyższych warunkach, jeśli dokonają w tekście jakichś zmian, które w istotny sposób wpływają na zakres jego zastosowania, skracają wyjściowo przewidziany harmonogram wdrożenia dodają więcej specyfikacji lub wymagań lub zaostrzają wspomniane wymagania. Treść art. 1 pkt 3, 4 i 5 dyrektywy 98/34/WE określa definicje pojęcia "specyfikacji technicznej", " inne wymagania" oraz "zasada dotycząca usług", przy czym " inne wymagania" oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. W myśl art. 1 pkt 11 Dyrektywy "przepisy techniczne", to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne są to zatem przepisy, które stoją na przeszkodzie swobodnego przepływu towarów mające wpływ na ich obrót, na terytorium państw członkowskich. W świetle przytoczonych zapisów Dyrektywy, nie można uznać, że okoliczność, iż nie przedstawiono do notyfikacji projektu ustawy, brak jest możliwości stosowania wszystkich jej przepisów, albowiem w istocie możliwość taka może dotyczyć jedynie przepisów mających charakter przepisów technicznych po ustaleniu tej okoliczności przez sąd krajowy. Należy zauważyć, że w wyroku z 19 lipca 2012 r. C-213/11 (sprawa Fortuna i inni) Trybunał Sprawiedliwości rozstrzygając w odniesieniu do trzech przepisów przejściowych u.g.h. czyli 129 ust. 2, 135 ust 2 i 138 ust. 1 wyraźnie zastrzegł badanie przepisów pod kątem ich technicznego charakteru dla sądów krajowych ( pkt 40). Tym samym zasadnicze znaczenie w sprawie ma ustalenie czy przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h., mają charakter techniczny, a zatem czy mogą zostać zastosowane w sprawie. Odnosząc się do tej kwestii należy stwierdzić, że Sąd uznaje, że przepisy te nie mają charakteru technicznego. Sąd w pełni podziela pogląd jaki w zakresie tych przepisów przedstawił NSA w wyroku z dnia 25 listopada 2015 r. II GSK 183/14. W wyroku tym NSA stwierdził m.in., że "Odnosząc się zatem już wprost do zasadniczego w rozpatrywanej sprawie zagadnienia, a mianowicie oceny charakteru przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ustawy o grach hazardowych w świetle wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. oraz postanowień dyrektywy 98/34/WE, zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w składzie orzekającym w rozpatrywanej sprawie, zarysowany we wskazany sposób kontekst unijny nie uzasadnia stanowiska, że przywołany przepis jest "przepisem technicznym". Wskazany przepis ustawy o grach hazardowych, sam w sobie nie kwalifikuje się bowiem do żadnej z grup przepisów technicznych, w rozumieniu przywołanej dyrektywy. Po pierwsze, nie opisuje on cech produktów, a sankcje w nim przewidziane wiążą się z działaniem polegającym na urządzaniu gier niezgodnie z zasadami, a nie z nieodpowiadającymi standardom właściwościami produktów, czy też ich jakością. Po drugie, nie stanowi on "innych wymagań", gdyż odnosi się do określonego sposobu prowadzenia działalności przez podmioty urządzające gry, a nie do produktów. Nie określa również warunków determinujących w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż produktu. W końcu po trzecie, przepis ten nie ustanawia żadnego zakazu, lecz zapewnia respektowanie zasad określonych w innych przepisach ustawy, co oznacza, że w relacji do nich realizuje funkcję gwarancyjną. (jest ich gwarantem). Jakkolwiek ustanawia on sankcję za działania niezgodne z prawem, to jednak ocena tej niezgodności jest dokonywana na podstawie innych wzorców normatywnych." W nawiązaniu do tej kwestii Sąd wskazuje również, że nie uznaje za przepisy techniczne przepisów przejściowych u.g.h. w tym tych, które mają zastosowanie w sprawie w szczególności art. 129 ust. 3 u.g.h. czy też art. 141 u.g.h. W ocenie Sądu zarówno ten przepis jak i art. 141 u.g.h., nie należą do specyfikacji technicznych, nie stanowią też innych wymagań, nie są usługą elektroniczną, nie zawierają przy tym zakazów, wskazując na warunki prowadzenia działalności. W tym stanie rzeczy Sąd uznał za niezasadne zarzuty Strony dotyczące naruszeń przepisów w zakresie techniczności przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. Należy wskazać, że również art. 129 ust. 1 u.g.h, który ma m.in. zastosowanie w sprawie (w związku z posiadanym przez Stronę ważnym zezwoleniem na prowadzenie gier na automatach o niskich wygranych) jak i pozostałe przepisy przejściowe odnosi się m.in. do sfery działalności, która polega na pojęciu świadczenia usług na automatach o niskich wygranych oraz automatów w salonach gier, co zawiera się w pojęciu świadczenia usług na automatach a nie obrotu nimi. Należy podkreślić w związku z tym, że przepisy ustawy dotyczące udzielania zezwoleń i koncesji -w tym przepisy przejściowe – dotyczą jedynie pewnych sposobów korzystania z określonych towarów w obrocie krajowym, a nie obrotu tymi towarami. Podkreślenia wymaga, że art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych, definiujący automat do gier o niskich wygranych poprzez stawkę, nie jest przepisem technicznym, nie stanowi bowiem specyfikacji technicznej produktu w rozumieniu dyrektywy z dnia 22 czerwca 1998 r. nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego. Należy przypomnieć ponownie w tym miejscu, że w dniu 19 lipca 2012 r. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wydał wyrok w sprawach połączonych C-213/11,C214/11 i C 215/11 ( Fortuna i inni) odnoszący się do obowiązku notyfikacji niektórych przepisów ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w myśl art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 . Przedmiotem rozważań Trybunału w przedstawionych sprawach było rozstrzygnięcie w związku z pytaniami skierowanymi przez WSA w Gdańsku czy trzy przepisy ustawy o grach hazardowych tj. art. 129 ust. 2 – dotyczący umarzania postępowań w sprawie zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych wszczętych i niezakończonych przed wejściem w życie ustawy, art. 135 ust. 2 – dotyczący zakazu zmiany miejsca urządzania gier na automatach o niskich wygranych z wyjątkiem zmniejszenia liczby punktów, art. 138 ust. 1- dotyczący zakazu przedłużania zezwoleń na działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych – stanowią przepisy techniczne w rozumieniu powyższej dyrektywy. Trybunał w odniesieniu do przedstawionych pytań nie przesądził kwestii techniczności badanych przepisów wskazując, że przepisy te mogą podlegać notyfikacji w przypadku gdy sąd krajowy zbada je i ustali, że wprowadzają one warunki mogące mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów. Trybunał przesądził, że nowe przepisy nie doprowadzają do marginalizacji użytkowania automatów do gier o niskich wygranych – pkt 34 wyroku. W tym stanie rzeczy brak jest podstaw do uznania przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. i art. 129 ust. 3 u.g.h. za przepisy techniczne. W odniesieniu do pozostałych zarzutów skargi, które dotyczą braku możliwości zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 ze względu na jego nieprawidłowe zastosowanie jako, że ma on zastosowanie w sytuacji urządzania gier poza kasynem gry a przedmiotowy automat był automatem do gier o niskich wygranych, należy uznać je również za nietrafne. W tym miejscu przypomnieć należy, że ukaranie karą pieniężną Strony było wynikiem ustalenia w toku prowadzonego postępowania w oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, że sporny automat do gry o niskich wygranych znajdujący się w punkcie gier w R., umożliwiał w trakcie jednej gry stosowanie maksymalnej stawki przewyższającej 0,50 zł zaś jednorazowa wygrana mogła przewyższyć kwotę 60 zł. Ustalenia te wynikające z przeprowadzonych dowodów, nie zostały przez Stronę skutecznie podważone. Tym samym organ miał prawo przyjąć w zaskarżonej decyzji, że naruszony został art. 129 ust. 3 u.g.h., który stanowi, że przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. Okoliczność, iż przedmiotowy automat umożliwiał prowadzenie gry wbrew warunkom wynikającym z treści ww. przepisu powoduje, że organ trafnie uznał, że działalność Spółki w zakresie gier przy użyciu przedmiotowego automatu, który nie spełniał określonej definicji takiego automatu określonej cechą w postaci wysokości stawki (art. 129 ust. 3 u.g.h.), była prowadzona niezgodnie z przepisami wynikającymi z treści art. 129-140, a tylko działalność w zgodzie z tymi przepisami uwalnia podmiot od możliwości stosowania wobec niego art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. o czym stanowi art. 141 u.g.h. W myśl bowiem art. 141 w odniesieniu do organizowania zgodnie z art. 129-140: 1) gier na automatach w salonach gier na automatach, 2) gier na automatach o niskich wygranych w punktach gier na automatach o niskich wygranych - nie stosuje się art. 89 ust. 1 pkt 2. Należy zaznaczyć w tym miejscu, że strona ma prawo zgodnie z art. 129 ust. 1 u.g.h. prowadzić działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych na podstawie udzielonego jej zezwolenia aż do czasu jego wygaśnięcia, w oparciu o dotychczasowe przepisy czyli ustawę o grach i zakładach wzajemnych - o ile ustawa nie stanowi inaczej. Strona prowadząc działalność jest jednak obowiązana uwzględnić treść zapisu art. 141 u.g.h, co powoduje, że eksploatowany przez nią automat, musi umożliwiać grę w zgodzie z zapisem art. 129 ust. 3 u.g.h.. Wymierzenie kary pieniężnej w wysokości 12000 zł, co nastąpiło w oparciu o treść art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z ust. 2 pkt 2 u.g.h., było wynikiem naruszenia treści art. 129 ust. 3 u.g.h. i nie miało związku z okolicznością prowadzenia działalności poza kasynem gry w odniesieniu do usytuowania przedmiotowego automatu do gier o niskich wygranych. Nie jest bowiem kwestionowane przez organy, że przedmiotowy automat Black Horse , był automatem, który przeszedł badanie techniczne, że został zarejestrowany a Spółka posiadała poświadczenie jego rejestracji. Jest także bezsporne, że Spółka uzyskała decyzją Dyrektora Izby Skarbowej z dnia [...] sierpnia 2006 r. nr [...] zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich. Przedmiotem sporu nie jest także okoliczność, że w dacie badania automatu i jego rejestracji automat spełniał warunki przewidziane dla automatu do gier o niskich wygranych. Istotą sprawy jest to, że w dacie kontroli automatu dokonanej w punkcie gier przez funkcjonariuszy celnych doszło do ustalenia, że maksymalna stawka w jednej grze przewyższała 0,50 zł, co uległo potwierdzeniu w związku z badaniem automatu przez biegłego, który ustalił również, że jednorazowa wygrana w grze przewyższa 60 zł. W przedstawionych okolicznościach należy uznać zatem, że brak jest podstaw do uznania, iż doszło do naruszenia treści art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2. Okoliczność bowiem, że art. 141 pkt 2 u.gh. odwołuje się do treści art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., nie stanowi w odniesieniu do stanu faktycznego sprawy, że kara pieniężna została wymierzona za urządzanie gry na automacie poza kasynem gry. Należy zdać sobie bowiem sprawę, że ustawa o grach hazardowych nie przewidywała poza sytuacją określoną w treści art. 129 ust. 1 u.g.h. możliwości prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych w punktach takich gier a przewidywała grę na automatach jedynie w kasynach gry (wysokohazardowych), zatem art. 89 u.g.h., posiadał określoną, odpowiadającą temu faktowi treść. Jednoznaczne stanowisko w zakresie możliwości wymierzenia kary pieniężnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. w stanie faktycznym odpowiadającym przedmiotowej sprawie wyraził Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 18 września 2015 r. II GSK 1592/15. W wyroku tym NSA wyraził również pogląd odnośnie tego, że przepisy przejściowe u.g.h. nie są przepisami technicznymi. Należy zaznaczyć ponadto w tym miejscu, że automat był własnością Spółki i to ona odpowiadała za jego eksploatację , niezależnie od zawartej umowy dotyczącej usytuowania go w punkcie gier w R. Skoro za eksploatację automatu o niskich wygranych zgodnie z udzielonym zezwoleniem odpowiada Spółka, ona też ponosi odpowiedzialność finansową w przypadku ustalenia, że dzieje się to niezgodnie z tymi warunkami i niezgodnie z art. 129-140 u.g.h. W tej sytuacji organ nie musi ustalać kto i dlaczego spowodował konieczność wymierzenia kary pieniężnej, zatem zarzut Strony w tym zakresie, nie może zostać uznany za słuszny. Sąd nie uznaje także za słuszne zarzutów Spółki w zakresie uniemożliwienia jej aktywnego działania w sprawie ponieważ miała ona taką możliwość, co wynika z akt sprawy i z zawiadomień o możliwości zapoznania się z aktami i możliwościami wypowiedzenia się w sprawie. Okoliczność zaś, że organ przyjął do akt opinię biegłego sporządzoną dla potrzeb innej sprawy, co umożliwia treść art. 180 § 1 Ordynacji podatkowej, nie dowodzi naruszenia praw Strony, tak jak okoliczność braku uwzględnienia opinii sporządzonej z jej inicjatywy, skoro organ uznał ją za nieprzydatną dla rozstrzygnięcia. Należy uznać, że w sprawie nie doszło do naruszenia przepisów zarówno proceduralnych - bo materiał dowodowy był wystarczający dla prawidłowego rozstrzygnięcia i został należycie oceniony - jak i materialnych bo w sprawie zastosowano właściwe przepisy prawa materialnego do ustalonego i ocenionego stanu faktycznego. Na koniec Sąd wyjaśnia, że nie uznał za celowe przyjęcie jako dowodu w sprawie opinii nr [...] z dnia [...] stycznia 2013 r. jako, że nie dotyczyła ona przedmiotowego automatu, zatem nie miała żadnego znaczenia w sprawie. Mając powyższe okoliczności na uwadze Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. oddalił skargę.