V SA/Wa 877/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Jarosław Stopczyński, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz – Wóltańska, Sędzia WSA - Bożena Zwolenik (spr.), Protokolant: - sekr. sąd. Marcin Woźniak, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2017 r. sprawy ze skargi J. P. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PJG. J. P. na decyzję Dyrektora Izby Celnej w W. (obecnie: Dyrektora Izby Administracji Skarbowej) z dnia [...] lutego 2016 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry: oddala skargę. Przedmiotem skargi [...] prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą [...] [...] w W. jest decyzja Dyrektora Izby Celnej w W. (dalej: "Dyrektor IC") IC z dnia [...] lutego 2016 r. Nr [...], podjęta na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2015 r. poz. 613 ze zm.), dalej: "O. p.", w związku z m.in. art. 89 ust. 1 pkt 2, ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612 ze zm.), dalej: "u.g.h.", utrzymującą w mocy decyzję Naczelnika Urzędu Celnego w R. z dnia [...] września 2015 r. Nr [...] o wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej w wysokości 36.000 zł, z tytułu urządzania gier na automatach poza kasynem gry. Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym i prawnym. W dniu [...] maja 2015 r. funkcjonariusze Urzędu Celnego w R. przeprowadzili kontrolę w lokalu mieszczącym się w G. przy ul. [...] (w którym działalność prowadził J. P. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...].), w ramach realizacji zadań Służby Celnej wskazanych w art. 2 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz. U. z 2015 r. poz. 990 ze zm.), tj. rozpoznawania, wykrywania, zapobiegania i zwalczania przestępstw skarbowych i wykroczeń skarbowych oraz ścigania ich sprawców, w zakresie określonym w ustawie z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186 ze zm.) i ujawnili włączone do sieci elektrycznej i gotowe do eksploatacji automaty o nazwach: [...] nr [...], [...]) nr [...], [...] nr [...]. Z przeprowadzonych czynności funkcjonariusze Urzędu Celnego sporządzili: protokół z przeprowadzenia eksperymentu procesowego w dniu [...] maja 2015 r. Nr [...], protokół przesłuchania świadka [...] w dniu [...] maja 2015 r., notatkę służbową z dnia [...] maja 2015 r. Nr [...]. W związku z uzasadnionym podejrzeniem popełnienia przestępstwa karnego skarbowego określonego w art. 107 § 1 ustawy z dnia 10 września 1999 r. - Kodeks karny skarbowy (Dz. U. z 2013 r. poz. 186 ze zm.) dalej: "k.k.s.", ww. automaty zostały zatrzymane do dalszego postępowania karnego skarbowego. Ponadto funkcjonariusze ujawnili umowę dzierżawy powierzchni zawartą w dniu [...] października 2014 r. pomiędzy [...]. z o.o., a [...] prowadzącym działalność gospodarczą pod nazwą [...] [...].. Przedmiotem tej umowy była dzierżawa powierzchni lokalu mieszczącego się w G. przy [...], którą dzierżawca miał wykorzystywać w celu zainstalowania urządzeń do gier i gier losowych według własnego uznania i możliwości. W § 2 pkt 1 przedmiotowej umowy wskazano, że miesięczny czynsz dzierżawny strony określają w wysokości 1 500 zł. Dowód na realizację tej umowy stanowią faktury: z dnia [...] lutego 2015 r., [...] marca 2015 r., [...] kwietnia 2015 r., wystawione przez Stronę na [...] . Sp. z o.o. dotyczące należności wynikających z ww. umowy dzierżawy. Funkcjonariusze przeprowadzili oględziny zewnętrzne urządzeń, eksperymenty procesowe w postaci gier kontrolnych, które to czynności wykazały, że na kontrolowanych automatach były urządzane gry niezgodnie z przepisami u.g.h. Na podstawie ww. ustaleń Naczelnik Urzędu Celnego w R. postanowieniem z dnia [...] czerwca 2015 r. wszczął z urzędu postępowanie w sprawie wymierzenia Skarżącemu kary pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 u.g.h. Następnie zaś decyzją z [...] września 2015 r. wymierzył Stronie karę pieniężną za urządzanie gier hazardowych na automatach do gier poza kasynem gry w kwocie 36.000 zł. Strona wniosła odwołanie. W wyniku rozpoznania odwołania, opisaną w komparycji decyzją z dnia [...] lutego 2016 r. Dyrektor IC utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu organ odwoławczy wskazał, że oględziny zewnętrzne, jak również wynik przeprowadzonych gier kontrolnych wskazują, że na automatach były urządzane gry w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Podkreślił, że Strona nie prowadziła działalności na podstawie ustawy o grach hazardowych, tzn. nie posiadała zezwolenia na prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach ani innego zezwolenia albo koncesji, o których mowa w ustawie. Organ II instancji wyjaśnił, co w świetle art. 2 ust 3 i 5 u.g.h. jest grą na automatach i co - zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h. - stanowi wygraną rzeczową. Wskazał, że na gruncie ustawy o grach hazardowych, ocenie występowania elementów definicji gry na automacie winna być poddana wyłącznie pojedyncza gra. W jego ocenie nie można bowiem stwierdzić cech gry w przypadku badania procesów zachodzących na danym urządzeniu w innym odcinku czasu niż ten, w którym występuje sama gra. Podał, że wspólnymi elementami pojedynczej gry na automatach, które można wywieść z art. 2 ust. 3-5 u.g.h., jest poddanie ryzyku stawki za udział w jednej grze zawierającej co najmniej element losowości i uzyskanie rozstrzygnięcia jej wyniku (wygranej lub przegranej w sensie samego rozstrzygnięcia wyniku, niekoniecznie już wygranej pieniężnej w sensie fizycznym lub wygranej rzeczowej w sensie ustawowym). Odnosząc powyższe do sprawy stwierdził, że sporne automaty są urządzeniami elektronicznymi. Z oględzin zewnętrznych wynika, że posiadają m.in. monitory LCD, przyciski do prowadzenia gier, systemy sterowania i były zasilane energią elektryczną. Spełniony został zatem jeden z warunków definicji gier na automatach, tj. gra rozgrywana jest na urządzeniu elektronicznym. W ocenie organu bezsporne jest, że gry organizowane były w celach komercyjnych. Z akt sprawy wynika, że automaty udostępnione były publicznie w lokalu w G. Organ odwoławczy stwierdził, że wygląd zewnętrzny, oznaczenia, jak również uzyskane informacje o zasadzie działania ww. automatów wskazywały na uzasadnione podejrzenie, że mogły to być automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 5 u. g. h. Warunkiem przystąpienia do gry było wpłacenie pewnej kwoty pieniędzy. Świadczy to o komercyjnym charakterze gier prowadzonych na tym urządzeniu. Spełniony został zatem kolejny warunek definicji gier na automatach wynikający z art. 2 ust. 5 u.g.h., tj. gra jest organizowana w celach komercyjnych. Organ podał także, że następnym warunkiem przyporządkowania gry na automatach do definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h. jest ustalenie "elementu losowości", ewentualnie "charakteru losowego" w grze. Organ odwoławczy powołał się na literalną wykładnię tych pojęć i wskazał za słownikiem języka polskiego, że zwroty "element" i "charakter" tłumaczone są odpowiednio jako: "część składowa jakiejś całości; składnik nadający czemuś odrębnej cechę, właściwość; czynnik" oraz wespół cech właściwych danemu przedmiotowi lub zjawisku; wygląd, postać, forma". Natomiast zwrot "losowy", to "wybrany przez przypadek lub losowanie; zależny od losu, przeznaczenia; dotyczący losu". Dyrektor IC powołał się następnie na szczegółowe ustalenia poczynione przez funkcjonariuszy celnych podczas przeprowadzenia gier kontrolnych na ww. automatach. Wskazał, że gry mają charakter losowy, bowiem zatrzymanie obracania się bębnów następuje samoczynnie i zależy wyłącznie od programu gry zainstalowanego na automacie, co powoduje, że zatrzymanie bębnów w odpowiedniej konfiguracji jest wynikiem wyłącznie przypadku (gracz nie ma realnego wpływu na wynik gry). Podsumowując tę część rozważań organ ten wskazał, że gra na każdym z tych automatów miała charakter losowy – funkcjonariusz nie był w stanie przewidzieć rezultatów poszczególnych gier, nie wiedział, czy straci punkty, czy zyska wygrane punktowe. Stwierdzenie to przesądza o charakterze (właściwości) tych gier. Jeżeli bowiem gra ma charakter losowy, to należy przyjąć, że czynnikiem o przeważającym wpływie na wynik gry jest losowość (przypadek). Spełnione zostały zatem kolejne warunki definicji gier na automatach wynikające z art. 2 ust. 3 i ust. 5 u.g.h., tj. gra ma charakter losowy, a tym samym zawiera element losowości. Zdaniem Dyrektora Izby Celnej ostatnim warunkiem istotnym prawnie z punktu widzenia zakwalifikowania gier na automatach do jednej z definicji zawartych w art. 2 ust. 3 lub ust. 5 u.g.h., jest ustalenie, czy gry są prowadzone o wygrane pieniężne lub rzeczowe. Zgodnie z art. 2 ust. 4 u.g.h., wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużenia gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze. Organ odwoławczy zauważył, że z opisu przebiegu gier przedstawionego w protokole z przeprowadzenia eksperymentów procesowych wynika, iż sporne automaty spełniają wymagania określone w art. 2 ust. 3 i 4 u.g.h. Organ odwoławczy wskazał następnie, że zakaz urządzania gier na automatach poza kasynem gry (art. 89 ust. 1 pkt 2 u,g.h.) wiąże się z samym faktem organizowania gry poza miejscem do tego wyznaczonym, niezgodnie z przepisami prawa. Wyjaśnił, że urządzać gry znaczy tyle, co zorganizować tego typu działalność, stworzyć warunki do prowadzenia gier, tj. czynności bezpośrednio podejmowanych przy grach hazardowych. Urządzanie gry jest zrealizowaniem przygotowań umożliwiających następnie jej prowadzenie, jest warunkiem koniecznym prowadzenia gry. Będą to zatem wszelkie działania polegające, np. na zapewnieniu warunków lokalowych i personelu, jak również dostarczeniu odpowiednich urządzeń do prowadzenia gier oraz zapewnieniu możliwości ich działania, np. poprzez udostępnienie dostępu do sieci elektrycznej (szeroko pojęta organizacja tych gier). W związku z tym uznał skarżącą za stronę postępowania w sprawie wymierzenia kary pieniężnej określonej w art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. Strona czerpała bowiem korzyści finansowe z urządzania gier (czynsz z tytułu najmu powierzchni lokalu), zapewniła warunki lokalowe dopuszczając do ich eksploatacji i prawidłowego funkcjonowania w lokalu, w którym prowadziła działalność (dostęp do mediów i serwis) - na zainstalowanych automatach do gier można było prowadzić gry. W najobszerniejszej części uzasadnienia zaskarżonej decyzji, po szczegółowych rozważaniach, w których uwzględniono wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2012 r. w połączonych sprawach [...], [...] i [...]), na tle innych judykatów tego Trybunału, a także orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, Sądu Najwyższego i sądów administracyjnych – Dyrektor skonkludował, że fakt nienotyfikowania przepisów u.g.h. nie stanowi przeszkody do wykorzystywania sankcji przewidzianych w art. 89 ust. 2 (za delikty określone w art. 89 ust. 1) tej ustawy. Ponieważ skontrolowane automaty pozwalały na gry, o których mowa w art. 2 ust. 3 u.g.h., urządzane poza kasynem gry, uzasadnione było zastosowanie sankcji pieniężnej w kwocie 12.000 zł w odniesieniu do każdego automatu, stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u.g.h. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, Skarżący wniósł o uchylenie w całości decyzji organów celnych obu instancji, zarzucając organom naruszenie: – przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2, art. 90 ust. 1 i 2 oraz art. 91 w związku z art. 14 u. g. h. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na bezpodstawnym wymierzeniu Skarżącemu kary pieniężnej mimo braku notyfikacji projektu u. g. h. wymaganego przez art. 8 ust. 1 oraz art. 1 pkt 11 Dyrektywy Nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, zmienionej dyrektywą Rady Nr 2006/96/WE z dnia 20 listopada 2006 r. (Dz. U. UE.L.98.204.37 ze zm.) i w konsekwencji zastosowanie przepisów technicznych, które wobec braku notyfikacji są bezskuteczne i nie mogą być podstawą wymierzania kar wobec jednostek w świetle orzeczenia TSUE z 19 lipca 2012 r. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., – art. 122 i art. 187 § 1 O. p. w sposób mający istotny wpływ na wynik sprawy poprzez pominięcie przez organ w swoich ustaleniach istotnej okoliczności, tj. rozważenia uznania podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia za przepis techniczny w rozumieniu dyrektywy Nr 98/34/WE i skutków płynących z takiego zakwalifikowania tych przepisów, przy uwzględnieniu sprzężenia normy sankcjonowanej wyrażonej w art. 14 u.g.h. oraz normy sankcjonującej wyrażonej w art. 89 ust. 2 pkt 2 u. g. h., a tym samym prowadzenie postępowania w sposób budzący wątpliwości strony, tj. z naruszeniem art. 121 §1 i 2 O. p., - art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h. w zw. z art. 6 ust. 4 poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego zobowiązanym do uzyskania zezwolenia na prowadzenie kasyna gry, a tym samym nie mogącego ponosić sankcji administracyjnej na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., - art. 133 § 1 O. p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91, a także art. 14 ust. 1 u.g.h. poprzez skierowanie decyzji wymierzającej karę za urządzanie gier na automatach poza kasynem gry do podmiotu nie będącego urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., -art. 121 § 1 i art. 122 O. p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 91 u.g.h. poprzez niewyjaśnienie wszystkich istotnych dla sprawy okoliczności faktycznych, co doprowadziło do błędnego ustalenia, że Skarżący jest urządzającym gry w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., - przepisu art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 89 u. g. h. i art. 24 i art. 107 § 1 K. k. s. poprzez oparcie rozstrzygnięcia w sprawie na niekonstytucyjnym przepisie art. 89 u. g. h. zakładającym wymierzenie finansowej kary pieniężnej w stosunku do tych samych osób i za identycznie zdefiniowany czyn, co zagrożony grzywną pieniężną czyn penalizowany na gruncie art. 107 § 1 w związku z art. 24 K. k. s., – art. 180 § 1 O. p. w związku z art. 32 ust. 1 pkt. 13 ustawy o Służbie Celnej poprzez oparcie ustaleń m.in. na protokole z eksperymentu, odtworzenia możliwości gry, pomimo braku dowodów na okoliczność zgodności tego eksperymentu z powołanym wyżej przepisem. W odpowiedzi na skargę Dyrektor Izby Celnej w W. wniósł o jej oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Stosownie do art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zgodnie natomiast z art. 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), dalej: "p. p. s. a.", wojewódzkie sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem, co oznacza, że w zakresie dokonywanej kontroli sąd zobowiązany jest zbadać, czy organy administracji w toku postępowania nie naruszyły przepisów prawa materialnego i przepisów postępowania w sposób, który miał lub mógł mieć wpływ na wynik sprawy. Sądowa kontrola legalności zaskarżonych orzeczeń administracyjnych sprawowana jest przy tym w granicach sprawy, a sąd nie jest związany zarzutami, wnioskami skargi, czy też powołaną w niej podstawą prawną (art. 134 § 1 p. p. s. a.). Przeprowadzone w określonych wyżej ramach badanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji wykazało, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem kontroli była decyzja, którą nałożono na Skarżącego karę pieniężną za urządzanie gier na trzech automatach poza kasynem gry w wysokości 36 000 zł. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowił m. in. art. 89, art. 90 i art. 91 u. g. h. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 u. g. h. karze pieniężnej podlega urządzający gry na automatach poza kasynem gry, a na podstawie ustępu 2 pkt 2 tego artykułu wysokość kary pieniężnej w takim przypadku wynosi 12 000 zł od każdego automatu. Art. 90 ust. 1 u. g. h. wskazuje natomiast, że kary pieniężne wymierza, w drodze decyzji, naczelnik urzędu celnego, na którego obszarze działania jest urządzana gra hazardowa. Do kar pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy O. p. (art. 91 u. g. h.). W świetle brzmienia art. 6 ust. 1 u. g. h. działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Zgodnie z art. 14 ust. 1 u. g. h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Z kolei zgodnie z dyspozycją art. 2 ust. 3 u. g. h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości. Zakres definicji legalnej gry na automatach został poszerzony - z mocy art. 2 ust. 5 u. g. h. - grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy. Wygraną rzeczową w grze na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze (art. 2 ust. 4 u. g. h.). Odnosząc się do podnoszonego w skardze zarzutu, iż art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u. g. h. nie powinny stanowić podstawy prawnej rozstrzygnięcia, jak wskazuje Skarżący, ze względu na związanie Polski przepisami unijnymi i charakterem technicznym przepisów w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. U. UE L z 1998, nr 204 poz. 37 ze zm.; zwanej dalej: "dyrektywą 98/34/WE"), w pierwszej kolejności odnieść należy się do twierdzeń skargi w tym zakresie. Sąd stwierdza, że Naczelny Sąd Administracyjny w dniu 16 maja 2016 r. podjął uchwałę o sygn. akt II GPS 1/16, zgodnie z którą: "1. Art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.) nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. UE. L z 1998 r. Nr 204, s. 37, ze zm.), którego projekt powinien być przekazany Komisji Europejskiej zgodnie z art. 8 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy i może stanowić podstawę wymierzenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów ustawy o grach hazardowych, a dla rekonstrukcji znamion deliktu administracyjnego, o którym mowa w tym przepisie oraz jego stosowalności w sprawach o nałożenie kary pieniężnej, nie ma znaczenia brak notyfikacji oraz techniczny – w rozumieniu dyrektywy 98/34/WE – charakter art. 14 ust. 1 tej ustawy; 2. Urządzający gry na automatach poza kasynem gry, bez względu na to, czy legitymuje się koncesją lub zezwoleniem – od [...] lipca 2011 r., także zgłoszeniem lub wymaganą rejestracją automatu lub urządzenia do gry - podlega karze pieniężnej, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2015 r. poz. 612, ze zm.)". Z kolei art. 269 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (t. j. Dz. U. z 2016 r. poz. 718 ze zm.), zwanej dalej: "p.p.s.a.", nie pozwala żadnemu składowi sądu administracyjnego rozstrzygnąć sprawy w sposób sprzeczny ze stanowiskiem zawartym w uchwale i przyjmować wykładni prawa odmiennej od tej, która została przyjęta przez skład poszerzony Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. postanowienie NSA z dnia 8 lipca 2014 r. o sygn. akt II GSK 1518/14; wyrok NSA z dnia 26 listopada 2014 r. o sygn. akt II FSK 1474/14; orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne w internetowej bazie orzeczeń pod adresem www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jeżeli skład sądzący w sprawie nie stwierdzi zasadności uruchomienia trybu przewidzianego w art. 269 p.p.s.a., to obowiązany jest respektować stanowisko wyrażone w uchwale składu poszerzonego Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyrok NSA z dnia 4 lutego 2015 r. o sygn. akt II OSK 1632/13). Skoro zatem z mocy art. 269 § 1 p.p.s.a., Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę związany był stanowiskiem wyrażonym w uchwale z dnia 16 maja 2016 r. o sygn. akt II GPS 1/16, a co więcej stanowisko to w pełni podzielał, to zarzut dotyczący uchwalenia u.g.h. z pominięciem procedury notyfikacyjnej nie mógł znaleźć uznania. Przechodząc do wyłożenia motywów zapadłego rozstrzygnięcia Sąd stwierdza, że w toku prowadzonego w niniejszej sprawie postępowania sporne urządzenia poddane zostały eksperymentowi i oględzinom dokonanym przez funkcjonariuszy celnych. Organy oparły się w swoich orzeczeniach na wynikach tych czynności, których Skarżący nie kwestionuje, a w ocenie Sądu zostały one dokonane prawidłowo. W podstawach faktycznych kontrolowanego rozstrzygnięcia Dyrektor IC wskazał, że odpowiedzialnym za eksploatację zainstalowanych w lokalu mieszczącym się w G.przy ul. [...] automatów do gier o nazwach: [...] nr [...], [...]) nr [...], [...] nr [...] był [...] prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą [...] . Skarżący w dniu [...] października 2014 r. zawarł umowę dzierżawy powierzchni z [...] S. Sp. z o.o., której przedmiotem była dzierżawa powierzchni lokalu mieszczącego się w G. przy ul. [...], a którą dzierżawca miał wykorzystywać w celu zainstalowania urządzeń do gier i gier losowych według własnego uznania i możliwości. W § 2 pkt 1 przedmiotowej umowy wskazano, że miesięczny czynsz dzierżawny strony określają w wysokości 1 500 zł. W rozpoznawanym przez Sąd przypadku Skarżący twierdzi, że nie mógł być objęty hipotezą art. 89 ust. 1 pkt 2 u.g.h., bowiem wyłącznie wydzierżawiał powierzchnię lokalu podmiotowi eksploatującemu automaty do gier. Z takim ujęciem spornej kwestii nie można się zgodzić. Należy zauważyć, że żaden z przepisów u.g.h. nie zakazuje wyraźnie – formalnie rzecz biorąc – zawierania umów (najmu, dzierżawy czy też użyczenia), na podstawie których wyłącznie inny podmiot będzie dopiero, w pełni samodzielnie, eksploatował automaty do gier w rozumieniu art. 2 ust. 3 (lub art. 2 ust. 5) u.g.h. Z drugiej jednak strony nie można zaprzeczyć twierdzeniu, że dla faktycznego prowadzenia (organizowania, urządzania) gier losowych potrzebne jest spełnienie co najmniej dwóch warunków: dysponowanie urządzeniem do prowadzenia gier oraz dysponowanie miejscem, w którym owe automaty można byłoby usytuować i eksploatować. Umowa, na którą powołuje się Skarżący jest bez wątpienia kontraktem prywatnym, regulowanym przepisami prawa cywilnego. W ocenie Sądu, nie można w związku z tym skutecznie polemizować z poglądem, że interpretacja takiej umowy powinna być także dokonywana z zastosowaniem reguł przewidzianych w tej gałęzi polskiego systemu prawa. Podstawowe znaczenie będzie miała zatem w tym przypadku norma wyrażona w art. 65 § 2 K.c., wedle której: "W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu". W kontekście przytoczonej reguły interpretacyjnej należy przede wszystkim zwrócić uwagę na następujące kwestie. Umowa zawarta przez Stronę Skarżącą (w roli podmiotu udostępniającego lokal, którym dysponuje) z inną spółką (korzystającą z tej powierzchni w celu umieszczenia należących do niej automatów do gier) nazwana została przez strony umową dzierżawy. Poszczególne elementy tej umowy zdają się prima facie wskazywać, że ma ona rzeczywiście taki charakter, skoro w zamian za swoje świadczenie, Skarżący uzyskuje roszczenie o zapłatę czynszu. Niemniej, jak wynika z umowy dzierżawy powierzchni użytkowej, wydzierżawiający – Strona Skarżąca posiada określone uprawnienia oraz obowiązki związane z automatem do gier: zapewnia pobór energii elektrycznej na potrzeby eksploatacji urządzeń, powiadamia Spółkę, o włamaniu lub istotnym uszkodzeniu automatów. W ocenie Sądu z treści umowy – w świetle art. 65 § 2 K.c. – wynika, że "celem" tej umowy, a zarazem "zgodnym zamiarem stron", było nie tyle zawarcie klasycznego kontraktu dzierżawy, ile podjęcie wspólnego przedsięwzięcia gospodarczego polegającego właśnie na połączeniu składników majątkowych, jakimi dysponowały strony kontraktu (lokalem użytkowym strony skarżącej oraz automatami innej spółki), które dopiero wspólnie umożliwiały uruchomienie gier na automatach w sposób dostępny dla ogółu, a więc ich "urządzanie" (w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 u.g.h.). Potwierdza to również nazwa wydzierżawiającego [...] jednoznacznie wskazująca na przedmiot prowadzonej działalności gospodarczej. Dokonując interpretacji zgodnie z dyspozycją art. 65 § 2 K.c., trzeba mieć dodatkowo na uwadze to, że skontrolowane przez funkcjonariuszy celnych automaty miały być eksploatowane w celach ewidentnie komercyjnych (odpłatność uiszczana przez graczy za możliwość uruchomienia gry). W przedstawionych okolicznościach – które zostały przecież ustalone przez same organy celne, w sposób niekwestionowany przez Skarżącego, organy te powinny były wręcz uznać Skarżącego co najmniej za podmiot współurządzający gry. Z powyższego, zdaniem Sądu bezspornie wynika, że urządzającym gry był Skarżący. Ponadto, Skarżący nie posiadał koncesji na prowadzenie kasyna gry wymaganego na podstawie art. 6 ust. 1 u.g.h. Dyrektor IC, odwołując się do informacji znanych mu z urzędu wskazał, że Skarżący nie posiadał również zezwolenia na urządzanie gier na automatach w salonach gier lub na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 1 u.g.h. W trakcie oględzin w zakresie urządzania i prowadzenia gier hazardowych, przeprowadzonych w miejscu urządzania gier na przedmiotowych automatach, funkcjonariusze Urzędu Celnego na podstawie przepisów ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o Służbie Celnej (Dz.U. z 2013 r. poz. 1404 ze zm.), dalej: "ustawa o Służbie Celnej", przeprowadzili gry kontrolne w drodze eksperymentu. Przeprowadzone czynności udokumentowali w: protokole z przeprowadzenia eksperymentu procesowego w dniu [...] maja 2015 r. Nr [...], protokole przesłuchania świadka [...] w dniu [...] maja 2015 r., notatce służbowej z dnia [...] maja 2015 r. Nr [...]. Podstawę prawną dokonanych przez funkcjonariuszy celnych czynności kontrolnych stanowił art. 36 ust. 4 ustawy o Służbie Celnej, zgodnie z którym, w przypadku podejrzenia, że nie są przestrzegane przepisy określone w art. 30 ust. 2, a okoliczności faktyczne uzasadniają niezwłoczne przeprowadzenie kontroli, jest ona wykonywana na podstawie legitymacji służbowej. Dodać przy tym trzeba, że w toku przeprowadzonych czynności kontrolnych funkcjonariusze wykorzystali środek dowodowy przewidziany art. 32 ust. 1 pkt 13 ustawy o Służbie Celnej, dopuszczający możliwość przeprowadzenia w uzasadnionych przypadkach w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia możliwości gry na automacie, gry na automacie o niskich wygranych lub gry na innym urządzeniu. W sprawie wystąpił "uzasadniony przypadek", który według przywołanego art. 32 ust. 1 pkt 13 ww. ustawy umożliwiał funkcjonariuszom celnym sięgnięcie po ten instrument procesowy. W sytuacji stwierdzenia organizowania gry na automacie znajdującym się w lokalu niespełniającym ustawowych warunków urządzania gier hazardowych, gdy organizujący taką grę nie legitymuje się stosowną koncesją lub zezwoleniem, uzasadnione jest zbadanie przez funkcjonariuszy celnych rodzaju urządzenia, jego funkcjonowania, a także ewentualnego wykorzystania go do organizowania takich gier. Wyniki takiego eksperymentu, tak jak inne dowody, podlegały swobodnej ocenie organów. Z opisu przebiegu gier na ww. automatach wynika m. in., że wpłacona kwota nie jest jedynie przeliczana na czas udostępniony graczowi do korzystania z urządzenia ale przede wszystkim na punkty kredytowe, które umożliwiają rozgrywanie poszczególnych gier. Po zasileniu bowiem automatu kwotą 5 złotych i uzyskaniu układu wygrywającego punkty z pola WIN zostają przelane do pola CREDIT. Gra na automatach była prowadzona o wygrane rzeczowe, którymi są punkty uzyskane przez gracza. Ponadto ustalono, że wynik gry jest niezależny od gracza, a o odpowiedniej konfiguracji znaków na bębnach automatów decyduje oprogramowanie sterujące grami i mechanizmy urządzenia, co świadczy o tym, że gra zawiera element losowości. Cechy psychomotoryczne gracza, w tym zdolności manualne i umiejętności grającego, nie mają wpływu na przebieg rozgrywanych gier. Bębny zatrzymują się w sposób całkowicie od grającego niezależny, grający nie ma żadnego wpływu na to, jakie symbole znajdują się na zatrzymanych bębnach. O wyniku gry – w końcowym układzie uzyskanych symboli na bębnach – decyduje algorytm gry (program komputerowy, przypadek, los). Wykupiony czas gry jest to czas udostępniony graczowi na korzystanie z urządzenia w celu przeprowadzenia na nim nieokreślonej liczby gier. Zdobyte punkty stanowią wygraną w pojedynczej grze oraz wygraną rzeczową, bowiem zwiększają pulę dostępnych punktów i w ten sposób umożliwiają rozpoczęcie nowej gry. W zaskarżonej decyzji - zdaniem Sądu - organ dokonał właściwej analizy, czy gry urządzane na skontrolowanych urządzeniach zawierały elementy losowe, czy posiadały charakter losowy, obszernie uzasadniając sformułowane wnioski. Ustawa o grach hazardowych nie definiuje pojęcia "losowy". Należy wskazać, że w słowniku synonimów autorstwa A. Dąbrówki, E. Geller, R. Turczyna (Warszawa 2004), jako określenia synonimiczne dla pojęcia "los" przywołuje się "fortunę", "przypadek", "zrządzenie", "traf", "zbieg okoliczności", "splot wydarzeń", "zbieżność". Z kolei zwrot "charakter" w słownikach języka polskiego tłumaczony jest jako "zespół cech właściwych danej osobie, przedmiotowi lub zjawisku" (por. S. Skorupka, H. Auderska, Z. Łempicka (red.): Mały słownik języka polskiego, Warszawa 1969, s. 72; M. Bańko: Słownik języka polskiego, Warszawa 2007, tom 1, s. 199). Wykładnia językowa zwrotu "charakter losowy", zawartego w art. 2 ust. 5 u. g. h., prowadzi do wniosku, że uprawnione jest utożsamianie powyższego zwrotu języka prawnego nie tylko z sytuacją, w której wynik gry zależy od przypadku, ale także z sytuacją, w której wynik gry jest nieprzewidywalny dla grającego. Nieprzewidywalność wyniku gry, brak pewności co do tego, jaki wynik padnie, wobec niemożności przewidzenia "procesów" zachodzących in concreto w danym urządzeniu, pozostaje immanentną cechą tego rodzaju gry na automacie (por. M. Pawłowski: Gry losowe i zakłady wzajemne (w): Prawo Spółek 1997, Nr 7-8, s. 78). Pod pojęciem "nieprzewidywalność" rozumieć należy nieprzewidywalność w normalnych (typowych), nie zaś w szczególnych (wyjątkowych, ekstremalnych) warunkach. W wyroku z 18 maja 1999 r., sygn. akt II SA 453/99 (LEX nr 46205) Naczelny Sąd Administracyjny podkreślił, że pojęcie "losowości" należy rozumieć jako niemożliwość przewidzenia rezultatu, odnosić należy do normalnych, nie zaś ekstremalnych warunków. W uzasadnieniu tego wyroku dodatkowo akcentowano, że inne podejście do tego zagadnienia byłoby nielogiczne, skoro w istocie możliwe jest rozszyfrowanie każdego systemu gry, to tylko kwestia czasu i kosztów. Wyrok ten zapadł co prawda na gruncie przepisów ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4 poz. 27 ze zm.), jednak zawarte w nim uwagi zachowują nadal swoją aktualność, w zakresie, w jakim dotyczą pojęcia "losowość" oraz akcentują konieczność odnoszenia tego pojęcia do normalnych, nie zaś wyjątkowych warunków, w jakich znajduje się osoba grająca. Z kolei w uzasadnieniu wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 2 sierpnia 2011 r., sygn. akt II GSK 763/10 (LEX nr 1068860) oraz w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 września 2006 r. sygn. akt VI SA/Wa 1000/06 (LEX nr 247553), wskazywano, że dla uznania gry za losową nie ma znaczenia fakt, że wybór wygrywających liczb dokonywany jest za pomocą algorytmu (komputerowe wyłanianie nagradzanych liczb za pomocą odpowiedniego programu). Orzeczenia te również odnosiły się do stanów faktycznych zaistniałych w okresie obowiązywania ww. ustawy o grach i zakładach wzajemnych, jednak zawarte w nich uwagi dotyczące pojęcia "losowość" uznać należy za uniwersalne, a tym samym nie straciły one aktualności także de lege lata. Tę ocenę użytych pojęć w ustawie o grach hazardowych podzielił Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 7 maja 2012 r. sygn. akt V [...] ([...]). Sąd Najwyższy wskazał, że art. 2 ust. 1 u. g. h. definiuje pojęcie gier losowych, wskazując, że: "są to gry o wygrane pieniężne lub rzeczowe, których wynik w szczególności zależy od przypadku, a warunki gry określa regulamin". Tak więc definicje sformułowane w art. 2 ust. 3 i art. 2 ust. 5 u. g. h. należy traktować, ze względu na specyficzny przedmiot regulacji tych przepisów, jako autonomiczne wobec definicji gier losowych zamieszczonej w art. 2 ust. 1 u. g. h. Podsumowując, zestawienie zamieszczonych w art. 2 ust. 3 i ust. 5 u. g. h. zwrotów "gra zawiera element losowości" oraz "gra ma charakter losowy" prowadzi do wniosku, że o ile na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy, poza losowością gry na automacie, możliwe jest jeszcze wprowadzenie do gry, jako istotnych, elementów umiejętności, zręczności lub wiedzy gracza, o tyle na gruncie art. 2 ust. 5 u. g. h. te elementy (umiejętności, zręczności, wiedzy) mogą mieć jedynie charakter marginalny, aby zachowała ona charakter losowy w rozumieniu art. 2 ust. 5. Dominującym elementem gry musi być "losowość" rozumiana jako sytuacja, w której wynik gry zależy od przypadku, a także jako sytuacja, w której rezultat gry jest nieprzewidywalny dla grającego. W świetle powyższego należy uznać, że pojęcie charakter losowy jest pojęciem znacznie szerszym niż pojęcie element losowości. Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą sprawę w pełni podziela zaprezentowane wyżej stanowiska orzecznicze. Z zebranych dowodów w rozpatrywanej sprawie wynika, że gracz nie był w stanie przewidzieć rezultatu przeprowadzonej gry, jak również nie miał wpływu na odpowiednie ustawienie bębnów. Zatem rezultat gry był nieprzewidywalny dla grającego, a tym samym gra miała charakter losowy, zawierając jednocześnie element losowości. Tym samym, należy zgodzić się z organem, że gry na przedmiotowym automacie wypełniły definicję gier na automatach w rozumieniu u. g. h. Z akt sprawy wynika, że Skarżący urządzał gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych bez posiadanego zezwolenia. W sprawie niesporne jest, że zakwestionowane w czasie kontroli automaty nie były zarejestrowane, a Strona nie posiadała zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych, ani też koncesji na prowadzenie kasyna gry. Wobec powyższego organy celne miały kompetencję do rozstrzygania charakteru gier urządzanych na przedmiotowych automatach. Biorąc pod uwagę prawidłowo ustalony stan faktyczny sprawy oraz przeprowadzoną wykładnię mających w sprawie zastosowanie przepisów prawa materialnego zasadnie przyjęto, że Skarżący urządzał w kontrolowanej lokalizacji gry na automatach w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Czynił to przy tym w celach komercyjnych albowiem udział w grze uzależniony był od wpłaty gotówki a zatem działalność nastawiona była na uzyskanie korzyści materialnych. Dlatego też wbrew stanowisku Skarżącego, stan faktyczny sprawy zdaniem Sądu, niewątpliwie uprawniał organ kontroli celnej do zastosowania w sprawie przepisów ustawy o grach hazardowych i poddania ocenie skontrolowanej działalności poprzez pryzmat przepisów tej ustawy. W związku z powyższym, prowadząc postępowanie w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej za naruszenie przepisów u.g.h., właściwy organ był uprawniony do czynienia ustaleń odnośnie do charakteru danej gry (por. w tej mierze, aktualny również w odniesieniu do postępowań prowadzonych na podstawie art. 89 u.g.h., pogląd Sądu Najwyższego wyrażony w postanowieniu z dnia 28 grudnia 2013 r. sygn. akt V [...]). Organy w postępowaniu podatkowym prowadzonym na podstawie art. 89 i art. 90 u.g.h., posiadają autonomiczne uprawnienie do poczynienia własnych ustaleń w zakresie wystąpienia w danej sprawie przesłanek do wymierzenia stronie kary za urządzenie gry na automatach poza kasynem gry; w ramach tych ustaleń organy podatkowe mają prawo dokonać samodzielnej oceny charakteru gry, uwzględniając art. 4 ust. 2 u.g.h., zgodnie z którym ilekroć w ustawie jest mowa o grach hazardowych, rozumie się przez to gry losowe, zakłady wzajemne i gry na automatach, o których mowa w art. 2 u.g.h. W analizowanym zakresie nie można również pomijać konsekwencji wynikających z unormowań zawartych w ustawie o Służbie Celnej. Służbie tej – zgodnie z art. 2 ustawy – powierzono kompleks zadań wynikających z u.g.h., a mianowicie od kompetencji w kwestiach podatkowych (wymiaru, poboru) do związanych z udzielaniem koncesji i zezwoleń, zatwierdzaniem regulaminów i rejestracją urządzeń. W zadaniach Służby Celnej mieści się też wykonywanie całościowej kontroli w wymienionych powyżej dziedzinach, a także – co istotne w realiach rozpatrywanej sprawy – w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych. Kontrola ta przebiega w myśl przepisów rozdziału 3 omawianej ustawy (art. 30 ust. 1 pkt 3), a w jej ramach, funkcjonariusze celni są uprawnieni do podjęcia określonych czynności, w tym do przeprowadzania w drodze eksperymentu, doświadczenia lub odtworzenia, możliwości gry m.in. na automacie (art. 32 ust. 1 pkt 13). Nie zasługuje na uwzględnienie również zarzut dotyczący wymierzenia kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe. W tym zakresie wskazać należy, iż Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 21 października 2015 r. o sygn. akt [...] orzekł, że art. 89 ust. 1 pkt 2 i ust. 2 pkt 2 u. g. h. w zakresie, w jakim zezwalają na wymierzenie kary pieniężnej osobie fizycznej, skazanej uprzednio prawomocnym wyrokiem na karę grzywny za wykroczenie skarbowe z art. 107 § 4 k. k. s., są zgodne z wywodzoną z art. 2 Konstytucji RP zasadą proporcjonalnej reakcji państwa na naruszenie obowiązku wynikającego z przepisu prawa. Trybunał stwierdził, że w sytuacji, gdy dochodzi do zbiegu odpowiedzialności administracyjnej i odpowiedzialności karnej, jedynym strażnikiem proporcjonalności reakcji państwa stają się sądy karne, bo to one dysponują środkami pozwalającymi na dostosowanie odpowiedzialności karnej stosownie do okoliczności sprawy i pobudek zachowania sprawcy. Niezależnie od tego, czy sąd karny orzeka po wymierzeniu kary administracyjnej pieniężnej, czy też wcześniej, sądowi znana jest wysokość kary administracyjnej pieniężnej, ponieważ jest ona jednoznacznie określona w ustawie i nie ulega zmianie. Stanowisko Trybunału jest w pełni adekwatne do ponoszenia przez ten sam podmiot za ten sam czyn kary pieniężnej i odpowiedzialności za przestępstwo skarbowe z art. 107 § 1 k. k. s. Powołany wyrok TK z dnia 21 października 2015 r. potwierdził zgodność z prawem zastosowanego w sprawie niniejszej przepisu. Sąd nie podziela też zarzutów skargi kwestionujących prawidłowość przeprowadzonego przez organy celne postępowania dowodowego i trafność oceny przeprowadzonych dowodów. W kontrolowanej sprawie organy podjęły wszelkie niezbędne działania w celu dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz załatwienia sprawy. Zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy wystarczający do podjęcia rozstrzygnięcia. W ocenie Sądu dokonanej ocenie zebranego materiału dowodowego nie sposób zarzucić dowolności. Z wyrażonej w art. 191 O. p. zasady swobodnej oceny dowodów wynika, że organ podatkowy - przy ocenie stanu faktycznego - nie jest skrępowany żadnymi regułami ustalającymi wartość poszczególnych dowodów. Organ ten, według swej wiedzy, doświadczenia oraz wewnętrznego przekonania, ocenia wartość dowodową poszczególnych środków dowodowych i wpływ udowodnienia jednej okoliczności na inne. Wyciągnięte w sprawie wnioski są logicznie poprawne i merytorycznie uzasadnione. Zaskarżona decyzja zawiera pełne uzasadnienie faktyczne i prawne. Posiadane dowody poddano szczegółowej analizie i ocenie, dowody zostały także ocenione we wzajemnej łączności. Organ dokonał również oceny argumentów i dowodów przedstawianych przez Stronę oraz wyjaśnił zasadność przesłanek, którymi kierowały się przy załatwianiu sprawy. Przeprowadzone postępowanie w pełni odpowiada wymogom określonym w art. 121, art. 122 w związku z art. 180 § 1, art. 181, art. 187 i art. 191 O. p. Mając na uwadze powyższe Sąd uznał, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu, a zarzuty przedstawione w skardze nie zasługują na uwzględnienie. Z tych wszystkich względów, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie skargę oddalił, o czym orzekł na podstawie art. 151 p.p.s.a.