VI SA/Wa 1028/16

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Urszula Wilk Sędziowie Sędzia WSA Grzegorz Nowecki (spr.) Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. Piotr Niewiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 grudnia 2016 r. sprawy ze skarg T.Sp. z o.o. z siedzibą w W. i P. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] marca 2016 r. nr [...] w przedmiocie koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego oddala skargi Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, po rozpatrzeniu wniosków: C. R. F. Sp. z o.o. z siedzibą w W.; [...] P. Sp. z o.o. z siedzibą w W.; [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W.; [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W.; [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W.; [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W.; [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. - decyzją z [...] stycznia 2016 r. [...]: I. Udzielił [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej także "Wnioskodawca") koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]" (gdzie [...] oznacza numer na epg przyznany w procesie koncesyjnym) - zwanego dalej "Programem". W ww. decyzji organ wskazał, iż Program będzie : 1. oznaczany na antenie przez jego nazwę zapisaną w koncesji; 2. rozpowszechniany codziennie, przez 24 godziny na dobę; 3. miał charakter uniwersalny tzn. będzie zawierał różne gatunki i formy telewizyjne poświęcone różnorodnej problematyce; 4. zawierał filmy fabularne, seriale i audycje rozrywkowe w wymiarze nie niższym niż [...] % tygodniowego czasu nadawania programu w godz. [...] . Program będzie zawierał również audycje informacyjne i publicystyczne; 5. tworzony zgodnie z warunkami zadeklarowanymi we wniosku o udzielenie koncesji - w części "Informacje Programowe" oraz w załącznikach, do których przestrzegania po uzyskaniu koncesji Wnioskodawca się zobowiązał (formularz "Informacje Programowe" stanowi załącznik Nr ł do decyzji koncesyjnej); 6. rozpowszechniany w sposób cyfrowy rozsiewczy naziemny w multipleksie ósmym, przy zachowaniu następujących warunków technicznych: a) dla potrzeb rozpowszechniania programu użyte zostaną kanały telewizyjne o szerokości [...] MHz w standardzie [...] (standard [...] Europejskiego Instytutu Standardów Telekomunikacyjnych - ETSI), w ósmym ogólnopolskim multipleksie, wymienione i szczegółowo określone w załączniku Nr 2 do decyzji koncesyjnej; b) stacje nadawcze przeznaczone do rozpowszechniania programu będą zlokalizowane na poszczególnych obszarach wykorzystania częstotliwości wskazanych w powyższym planie zagospodarowania częstotliwości łub poza tymi obszarami w odległości nie większej niż [...] km od granicy obszarów; c) wartości parametrów technicznych stacji nadawczych, w tym mocy promieniowanej, będą zawierały się w takich granicach, aby dopuszczalny sumaryczny poziom natężenia pola sygnałów zakłócających, wyznaczony zgodnie z obowiązującymi zaleceniami Sektora Radiokomunikacji Międzynarodowego Związku Telekomunikacyjnego - ITU-R i porozumienia Genewa 2006 (Porozumienie Regionalne w sprawie planowania naziemnej radiodyfuzji cyfrowej w Regionie 1 /w części Regionu 1 położonej na zachód od południka 170°E i na północ od równoleżnika 40°S, z wyłączeniem terytorium Mongolii oraz Islamskiej Republice Iranu, w pasmach częstotliwości [...] MHz oraz 470-862 MHz - Genewa 2006) tzn. obliczony metodą ITU R.P1546 dla 1% czasu, 50% miejsc, na wysokości [...] m. n.p.t, nie przekraczał na granicy wspólnoblokowego lub wspólnokanałowego (określonego w planie zagospodarowania częstotliwości dla zakresu [...] MHz dla obszarów polskich) obszaru wykorzystania częstotliwości wartości: 45dBµV/m (dla obszaru T-DAB) lub 38 dBµV/m (dla obszaru DVB-T), oraz nie przekraczał na granicy wspólnoblokowego lub wspólnokanałowego (określonego w Planie Genewa 2006 dla obszarów w krajach sąsiednich) obszaru wykorzystania częstotliwości wartości (w dBµV/m); d) standard kodowania strumienia wizji zaleceniem Sektora Telekomunikacji Międzynarodowego Związku Telekomunikacyjnego ITU-T H.264 - Zaawansowane kodowanie wizji dla źródłowych usług audiowizualnych) zdolny do kodowania strumienia MP@L3 dla telewizji o standardowej rozdzielczości (SDTV) i HP@L4 dla telewizji o wysokiej rozdzielczości (HDTV). Standard kodowania sygnału fonii przestrzennej: E-AC-3 (Dolby Digital +)s zgodnie z normą ETSI TS 102 366 V 1.1.1 ze zm. - Standard cyfrowej kompresji fonii /AC-3, Enhanced AC-3/); e) multipleks ósmy tworzyć będzie nie więcej niż 7 programów telewizyjnych, przy czym składowa wizji sygnału telewizyjnego nadawana będzie z wykorzystaniem algorytmu kompresji H264/AVC; f) multipleks ósmy, poza programem "[...]" (gdzie [...] oznacza numer na epg przyznany w procesie koncesyjnym), będą tworzyć następujące programy: - trzy programy telewizyjne w standardzie DVB-T, rozprowadzane w systemie standardowej rozdzielczości albo jeden program rozprowadzany w systemie wysokiej rozdzielczości i jeden program telewizyjny rozprowadzany w systemie standardowej rozdzielczości, na rozpowszechnianie których Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji udzielił lub udzieli spółce T.S.A. koncesji, zgodnie z przepisami art 21 ust. 1 apkt 2 ustawy z dnia z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji, lub program "[...]", - trzy programy telewizyjne w standardzie DVB-T, rozpowszechniane w systemie standardowej rozdzielczości, na których rozpowszechnianie w multipleksie MUX8 udzielona zostanie koncesja przez Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji; g) uporządkowanie audiowizualnych składników multipleksu ósmego będzie następujące: - programy, o których mowa w pkt 6 lit. f tiret pierwsze, w kolejności wskazanej przez spółkę [...] S.A., - pozostałe cztery programy w kolejności odpowiadającej dacie wydania koncesji (począwszy od najwcześniej wydanej koncesji); h) średnia przepływność strumienia danych przypadająca na jeden program będzie wynosić nie więcej niż 1/7 przepływności całkowitego strumienia danych powstałego z kodowania wszystkich treści, który po procesie modulacji będzie tworzył sygnał multipleksu ósmego; i) program będzie niekodowany i udostępniany odbiorcom bezpłatnie; j) rozpoczęcie rozpowszechniania programu w sposób naziemny cyfrowy nastąpi po zawarciu umowy z podmiotem wyłonionym w ramach konkursu prowadzonego przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej, ogłoszonego w dniu [...] marca 2015 r. na jedną rezerwację częstotliwości z zakresu 174-230 MHz; k) umieszczenie programu w multipleksie ósmym nastąpi zgodnie z terminem określonym w umowie zawartej z operatorem multipleksu ósmego lub w decyzji Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej następującej umowę o dostępie do multipleksu; l) program będzie rozpowszechniany w sygnale ogólnopolskiego multipleksu ósmego w standardzie DVB-T w systemie standardowej rozdzielczości. II. Ustalił następujące parametry sygnalizacyjne: [...]- 0x2268, [...]-0x3401, [...]- 0x7xxx, [...]dla programu "59", [...] dla programu "40". III. Ustalił okres obowiązywania koncesji od dnia [...] stycznia 2016 r. do [...] stycznia 2026 r. IV. Ustalił opłatę za udzielenie koncesji w kwocie [...] V. Odmówił udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego o charakterze uniwersalnym w sposób cyfrowy rozsiewczy naziemny w sygnale multipleksu ósmego: spółce [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W.; spółce [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W.; spółce [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W.; spółce [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W.; spółce [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W.; spółce [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W.. Powyższa decyzja z dnia [...] stycznia 2016 r., [...] została wydana w wyniku postępowania prowadzonego w związku z pkt I Ogłoszenia Przewodniczącego KRRiT z dnia 24 lipca 2015 r. o możliwości uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego (M.P z dnia 4 sierpnia 2015 r. poz. 666) oraz w wykonaniu uchwały KRRiT z dnia [...] listopada 2015 r. Nr [...]. [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją organu z dnia [...] stycznia 2016 r. [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. również wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją organu z dnia [...] stycznia 2016 r. Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (dalej także "Przewodniczący KRRT") - decyzją z [...] marca 2016 r., nr [...] , działając na podstawie art. 33 ust. 2 i 3 oraz art. 36 ustawy z dnia 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji (Dz.U. z 2011 r. Nr 43, poz. 226 ze zm., dalej także "u.r.t.") oraz art. 104, art. 107 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2013 r., poz. 267 ze zm., dalej także "Kpa"), utrzymał w mocy decyzję Przewodniczącego KRRiT z [...] stycznia 2016 r. Nr [...] w sprawie udzielenia koncesji spółce [...] Sp. z o.o. na rozpowszechnianie programu telewizyjnego pod nazwą "[...]" (gdzie [...] oznacza nr na epg przyznany w procesie koncesyjnym) oraz odmowy udzielenia koncesji spółkom: [...] sp. z o.o. z siedzibą w W., [...] sp. z o. o. z siedziba w W., [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W., [...] sp. z o.o. z siedzibą w W., [...] sp. z o.o. z siedzibą w W., [...] sp. z o.o. z siedzibą w W.. [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej także "skarżąca 1") wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] marca 2016 r. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: 1) mogące mieć istotny wpływ na wynik sprawy naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 9, art. 10 § 1, art. 11, art. 50 § 1, art. 77 § 1, art. 80, art. 89 § 1 i 2 oraz art. 107 § 3 Kpa, polegające na niepodjęciu wszelkich czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i załatwienia sprawy, niepoinformowaniu skarżącej 1 o okolicznościach mających wpływ na ustalenie praw, niezapewnieniu stronie czynnego udziału w każdym stadium postępowania - co w przypadku udziału tylu stron o przeciwnych interesach powinno prowadzić do przeprowadzenia rozprawy, niewyjaśnieniu stronie przesłanek branych pod uwagę przy załatwieniu sprawy, niewezwaniu strony do złożenia wyjaśnień, pomimo przyznania później przez organ w uzasadnieniu decyzji istniejących i niewyjaśnionych w toku postępowania wątpliwości, niezebraniu i nierozpatrzeniu materiału dowodowego w sposób wyczerpujący, oraz dowolność w ocenie dowodów i wydaniu zaskarżonej decyzji; 2) mające wpływ na wynik sprawy naruszenie prawa materialnego, tj. art. 18a ust. 1 u.r.t. oraz art. 9 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 27 sierpnia 1997 r. o rehabilitacji zawodowej i społecznej oraz zatrudnianiu osób niepełnosprawnych (Dz. U. z 2011 r. Nr 127 poz. 721) w związku z art. 69 Konstytucji RP, poprzez niezastosowanie tych przepisów w toku oceny złożonych wniosków. W związku z powyższym skarżąca 1 wniosła o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] stycznia 2016 r. oraz zasądzenie na jej rzecz kosztów postępowania. W ocenie skarżącej 1 zaskarżone rozstrzygnięcie nie tylko jest dla niej niekorzystne, ale przede wszystkim narusza bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa. Skarżąca 1 stanęła na stanowisku, że przedstawiła najlepszą bo najbardziej dopasowaną do oczekiwań telewidza ofertę programową. Porównanie jej wniosku z innymi wnioskami, w tym z wnioskiem podmiotu wybranego przez organ wskazuje, że to oferta skarżącej 1 powinna być uznana obiektywnie za najbardziej atrakcyjną z prezentowanych przez pozostałych uczestników biorących udział w postępowaniu. Przedstawione przez nią założenia w sposób najbardziej adekwatny pasują do oczekiwań stawianych programowi uniwersalnemu. Skarżąca 1 polemizując z wnioskiem podmiotu wybranego w tym postępowaniu stwierdziła, że przyjęła na siebie tzw. twarde zobowiązania programowe w zakresie planowanego rodzaju audycji i ich minimalnego udziału procentowego w tygodniowym czasie nadawania programu w godz. [...] (formularz informacje programowe poz. D.4) na poziomie [...] %, zaś [...]Sp. z o.o. zaledwie [...]%. Ogłoszenie stanowiące podstawę składania wniosków o udzielenie koncesji na program telewizyjny o charakterze uniwersalnym zawierało także dodatkowy warunek, że co najmniej [...] % tygodniowego czasu nadawania tego programu w godz. [...] zajmą filmy fabularne, seriale i audycje rozrywkowe. W tym zakresie [...] Sp. z o.o. zaoferowała aż [...] %, zaś [...] Sp. z o.o. zaledwie [...] %. Skarżąca 1 zaoferowała [...] % w kategorii produkcji niezależnej, zaś [...] Sp. z o.o.: [...] %. W kategorii produkcja polska Skarżąca 1 zaoferowała [...] %, zaś [...] Sp. z o.o.: [...] %. W kategorii produkcja europejskiej Skarżąca 1 zaoferowała [...] %, zaś [...] Sp. z o.o.: [...]%. Powtórki w tygodniowym czasie nadawania we wniosku Skarżącej 1 stanowią tylko [...] %, zaś w przypadku [...] Sp. z o.o.: aż [...] %. Dodatkowo program skarżącej 1 w całości miał być przystosowany dla osób niepełnosprawnych, czego trudno szukać w ofercie zwycięskiego podmiotu. Skarżąca 1 ponadto nie zamierzała w pełni korzystać z dopuszczalnego czasu reklamowego, ograniczając się realnie do [...] % w miejsce dopuszczalnych [...] %. W konsekwencji, w ocenie skarżącej 1, nawet pobieżna analiza wniosku podmiotu, któremu organ udzielił koncesję, wskazuje, że zaproponowana przez konkurenta oferta programowa i zadeklarowane przez niego zobowiązania obiektywnie odstają od tego, co zaproponowała skarżąca 1. Również w ramach wszystkich kryteriów koncesyjnych (realnie wpisywanych do koncesji) wniosek skarżącej był obiektywnie najlepszy. Skarżąca 1 zauważyła, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem organu, jakoby największa różnorodność oferty programowej mogła być - w przypadku programu o charakterze uniwersalnym - uznana za wadliwość, prowadzącą do negatywnego potraktowania jej wniosku. Zarzut zaprojektowania [...] rodzajów audycji na poziomie [...] % udziału w tygodniowym czasie nadawania programu - w sytuacji, gdy sam organ przyznaje że deklaracje te są na poziomie minimalnym - jest w ocenie skarżącej chybiony, ponieważ w kolejnych tygodniach udział poszczególnych rodzajów programów byłby większy, gdyż przy tylu ich rodzajach nie jest możliwe zachowanie bieżącej równowagi. Zdaniem skarżącej 1 program o charakterze uniwersalnym powinien oferować widzowi jak najszersze spektrum dostępnych rodzajów audycji i czynienie z tego - de facto - zarzutu jest nie tylko niezrozumiałe, lecz wręcz sprzeczne z zasadami logicznego rozumowania, jakim powinien się kierować w tej sprawie organ. Dla skarżącej 1 niezrozumiałe są także zarzuty sformułowane na str. 5 uzasadnienia ww. decyzji, zgodnie z którymi organ nie miał wystarczających informacji, aby ustalić planowany zakres tematyczny i formy realizacji audycji oraz że brak danych w tym zakresie skutecznie uniemożliwił dokonanie przez organ oceny kryteriów, jakimi kierowała się skarżąca 1, dokonując kwalifikacji gatunkowej poszczególnych audycji. W ocenie skarżącej 1 tego typu twierdzenia niezbicie wskazują, że organ nie podjął wszelkich czynności niezbędnych do załatwienia sprawy (art. 7 Kpa), nie zebrał w sposób wyczerpujący całego materiału dowodowego (art. 77 § 1 Kpa), nie poinformował strony o okolicznościach prawnych, które mogą mieć wpływ na ustalenie praw i obowiązków będących podmiotem postępowania administracyjnego (art. 9 Kpa), organ nie zapewnił skarżącej czynnego udziału w postępowaniu (art. 10 § 1 Kpa), wzywając do złożenia wyjaśnień lub zeznań osobiście lub na piśmie (art. 50 § 1 Kpa). Ponadto w sytuacji oczywistej kolizji interesów poszczególnych stron postępowania, które mogło zakończyć się przyznaniem koncesji wyłącznie jednemu podmiotowi, organ winien był z urzędu rozważyć przeprowadzenie rozprawy (art. 89 § 1 i 2 Kpa). Przedstawienie swoich racji przez każdą ze stron podczas rozprawy administracyjnej, nie tylko ułatwiłoby lśnienie wątpliwości, względnie braków, na które powołuje się organ, ale również umożliwiłoby pełną realizację zasady przekonywania (art. 11 Kpa). Zdaniem skarżącej 1, przy ocenie zawartości jej wniosku organ pominął także gwarancję przygotowania programu [...] w sposób umożliwiający odbiór wszystkich audycji osobom z niepełnosprawnością wzroku i osób z niepełnosprawnością słuchu. Organ w ogóle nie wziął pod uwagę, że skarżąca 1 jako pierwsza i jedyny polski nadawca podjęła wyzwanie o wiele wykraczające poza wymagania prawne Unii Europejskiej i Rzeczpospolitej Polskiej - przygotowania programu odpowiadającego w pełni na potrzeby osób niepełnosprawnych i realizującego w sposób efektywny postulaty środowisk i osób z niepełnosprawnością wzroku i słuchu. z tego względu odmowne załatwienie wniosku skarżącej 1 uznać należy w jej ocenie, za rażącą dyskryminację milionowej rzeszy osób niepełnosprawnych słuchowo i wzrokowo - wbrew normom Konstytucji RP (art. 69). [...] Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej także "skarżąca 2") wniosła również skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na decyzję Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji z dnia [...] marca 2016 r. Zaskarżonej decyzji zarzuciła: I. Naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie: 1) art. 36 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.r.t. i art. 213 ust. 1 Konstytucji RP, poprzez niezapewnienie warunków koncesji urzeczywistniających zasadę samodzielności nadawcy, otwartego i pluralistycznego charakteru telewizji, a nadto spełnienia pozaekonomicznych interesów narodowych w dziedzinie kultury i pluralizmu mediów, 2) art. 36 ust. 2 pkt 2 w zw. z art 6 ust. 1 u.r.t. i art 213 ust. 1 Konstytucji RP przez pominięcie okoliczności, iż udzielenie koncesji koncesjonariuszowi, który powołuje się w swym wniosku na zależność organizacyjną, kontraktową, personalną i doświadczenie swego podmiotu dominującego w grupie [...] SA, spowoduje uzyskanie przez grupę medialną [...] S.A. pozycji dominującej w dziedzinie środków masowego przekazu na danym terenie, 3) art. 36 ust. 2 pkt 2 u.r.t. w zw., art. 4 pkt 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez jego błędną wykładnię, przejawiającą się w niedopuszczalnym przeniesieniu definicji pozycji dominującej w zakresie konkurencji do normy pozycji dominującej w zakresie środków społecznego przekazu, obowiązującej w ramach zamkniętej gałęzi i aksjologii ustawy o RTV, a przez to pominięcie okoliczności prawnie relewantnej, że pozycja dominująca w zakresie środków społecznego przekazu spowoduje zakłócenia nie obszarze konkurencji, ale zakłócenia w obszarze otwartości i pluralizmu radiofonii i telewizji, a w konsekwencji wolności słowa, 4) art. 36 ust. 1 u.r.t. przez nieuwzględnienie wszystkich kryteriów oceny wniosków koncesyjnych w związku z art. 6 ust 1 tejże ustawy i 213 ust. 1 Konstytucji RP poprze błędne uznanie, że przesłanki udzielenia koncesji wskazane w wymienionym przepisie spełnia w najwyższym stopniu wybrany koncesjonariusz, podczas gdy z uwagi na posiadane doświadczenie telewizyjne, bazę techniczną i możliwości finansowe i samodzielność nadawcy skarżąca daje rękojmię stworzenia lepszego jakościowo programu telewizyjnego, umożliwiającego odbiorcom dostęp do lepszej oferty, aniżeli oferta koncesjonariusza, 5) art. 37 ust. 1 pkt 2 u.r.t. - poprzez nieokreślenie nazwy Programu w sposób spełniający obligatoryjną przesłankę oznaczenia przedmiotu działalności nadawczej i zapewniający trwałość decyzji, a przez to podjęcie decyzji warunkowej co stanowi rażące naruszenie prawa, 6) art. 37 ust. 1 pkt 5 u.r.t. przez brak prawidłowego określenia daty rozpoczęcia rozpowszechniania Programu, na rzecz którego udzielono koncesji, a przez to niespełnienie obligatoryjnej przesłanki oznaczenia terminu rozpoczęcia działalności nadawczej co stanowi rażące naruszenie prawa, 7) art. 52 ust.2 w zw. z ust. 1 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej poprzez brak ogłoszenia przetargu w sytuacji, gdy w wyniku oceny wniosków koncesyjnych liczba przedsiębiorców, która zdaniem organu spełnia warunki do uzyskania koncesji, była większa niż jeden. II. Rażące naruszenie prawa dające podstawę do stwierdzenia nieważności ww. aktów, z uwagi na niespełnienie obligatoryjnych elementów decyzji koncesyjnej, określonych: 1) w art. 37 ust. 1 pkt 2 u.r.t. - nieoznaczenia w przedmiocie działalności objętej koncesją nazwy programu a jedynie opis jej swobodnego ustalenia przez koncesjonariusza pod prefixem [...] , oraz 2) w art. 37 ust. 1 pkt 5 u.r.t. - nieokreślenia terminu rozpoczęcia rozpowszechniania programu objętego koncesją. III. Naruszenie przepisów postępowania administracyjnego, które mogło mieć wpływ na wynik sprawy: 1) art. 107 § 3 i art. 8 Kpa - poprzez wskazanie powodów podjętego rozstrzygnięcia w sposób nielogiczny, wewnętrznie sprzeczny i budzący wątpliwość co do bezstronności organu - w zakresie zarzutu braku samodzielności i pozycji dominującej koncesjonariusza, a także zarzutu niejasnego określenia audytorium programu względem pozostałych ofert wnioskodawców, 2) Naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, art. 8 art. 77 § 1 oraz § 2, art. 80 Kpa w zw. z art. 107 § 3 i art. 104 2 Kpa przez: a) brak dokładnego i wszechstronnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy oraz rynku podlegającego regulacji wydawanej koncesji dla naziemnej telewizji cyfrowej i wydanie decyzji z pominięciem istotnych uwarunkowań rynku telewizji cyfrowej naziemnej i specyfiki MUX-8 jaką jest zasięg techniczny oraz rzeczywisty multipleksu ósmego i jego stopniowe wdrożenie, co wskazuje na większą atrakcyjności oferty skarżącej 2 dla odbiorców, wobec oferty koncesjonariusza, b) przekroczenie granic uznania administracyjnego, poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodów i nieuwzględnienie przy wydaniu decyzji okoliczności braku samodzielności koncesjonariusza w prowadzeniu działalności nadawczej i zależności od grupy [...] S.A., a także okoliczności dominacji w środkach masowego przekazu przez koncesjonariusza działającego nie samodzielnie lecz wspólnie w grupie medialnej [...] S.A., która może wpłynąć na zakłócenie interesu publicznego w radiofonii i telewizji wyznaczonego w art. 213 ust. 1 i 54 ust. 1 i ust. 2 Konstytucji RP, a także art. 6 ust. 1 i art. 1 u.r.t., c) przekroczenie granic uznania administracyjnego, poprzez dowolną a nie swobodną ocenę dowodów i uznanie, że program skarżącej 2 był adresowany do zawężonej grupy odbiorców w stosunku do programów pozostałych wnioskodawców, podczas gdy z wniosku o udzielenie koncesji i załącznika Informacje Programowe, wynika, że program wnioskodawcy miałby być jedynie głównie kierowany do grupy [...], a dokładna analiza koncepcji i założeń programu koncesjonariusza - [...] wskazuje, że program ten będzie kierowany do zawężonego grona odbiorców z maksymalnie średnim wykształceniem, d) przez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego i błędne uznanie, że projekt koncesjonariusza przewyższa ofertę pozostałych podmiotów pod względem udziału audycji realizujących uniwersalny charakter programu oraz pod względem liczby rodzajów audycji realizujących uniwersalny charakter programu, podczas gdy o tym, czy dany program jest uniwersalny czy wyspecjalizowany może decydować nie tylko liczba rodzajów/gatunków audycji, ale też tematyka audycji, a biorąc pod uwagę koncepcje i założenia programowe [...] grupa odbiorców koncentruje się na odbiorcach z maksymalnie średnim wykształceniem, a tym samym uniwersalny charakter programu jest wątpliwy. W związku z powyższym skarżąca 2 wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającą ją decyzji, względnie stwierdzenie ich nieważności z uwagi na rażące naruszenia prawa, tj. art. 37 ust. 1 pkt 2 i pkt 5 u.r.t. W odpowiedziach na skargi Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji wniósł o ich oddalenie. Uczestnik postępowania (Wnioskodawca) pismem procesowym z dnia [...] oraz [...] listopada 2016 r. odniósł się do zarzutów obu skarg oraz wniósł o ich oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na rozprawie w dniu [...] grudnia 2016 r. postanowił sprawy ze skarg skarżącej 1 i skarżącej 2 połączyć do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia i prowadzić dalej pod sygn. akt VI SA/Wa 1028/16. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2016 r., poz. 1066) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności czy celowości. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2016 r., poz. 718 ze zm., dalej "p.p.s.a."). Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów, zdaniem Sądu, skargi nie zasługują na uwzględnienie. Na wstępie rozważań trzeba zwrócić uwagę, że decyzja w przedmiocie koncesji ma charakter uznania administracyjnego. Treść art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji, mimo iż zawiera poszczególne elementy oceny wniosku koncesyjnego, to jednak nie ma charakteru enumeratywnego (o czym przesądza wyrażenie: "w szczególności"), a ponadto sposób ich określenia wskazuje na luz decyzyjny w dokonywaniu tej oceny przez organ koncesyjny. Przepisy powołanej ustawy upoważniają do kształtowania polityki na rynku audiowizualnym z uwzględnieniem samodzielności nadawców i interesów odbiorców poprzez zapewnienie otwartego i pluralistycznego charakteru radiofonii i telewizji. Podejmowane w postępowaniu koncesyjnym rozstrzygnięcie winno zatem odpowiadać celom i zasadom określonym w powyższej regulacji. Należy także wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny w swoich orzeczeniach podkreślał, że w granicach uznania administracyjnego w przedmiocie udzielenia koncesji na rozpowszechnianie programu mieści się dokonanie przez organ porównania wniosków koncesyjnych z uwzględnieniem treści ogłoszenia ze wskazaniem okoliczności, które zdaniem organu wpłynęły na wynik sprawy (patrz: wyrok NSA z dnia 4 marca 2011 r., sygn. akt II GSK 51/10). Sąd zauważa ponadto, że Trybunał Konstytucyjny w wyroku z dnia 18 lutego 2014 r. (sygn. K 29/12) stwierdził, że "podejmując decyzję co do udzielenia koncesji Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji korzysta z pewnego zakresu swobody wpisanego w istotę uznania administracyjnego". Trybunał podkreślił, iż w postępowaniu koncesyjnym konieczne jest zapewnienie realizacji zasady równości wobec prawa (równego dostępu do reglamentowanego dobra w postaci koncesji) oraz jawności decyzji podjętej w przedmiocie udzielenia koncesji. Organ koncesyjny, działając w granicach uznania administracyjnego, ma zatem obowiązek wszechstronnego zbadania stanu faktycznego sprawy, a także musi uwzględnić okoliczność, aby decyzja w przedmiocie udzielenia koncesji pozostawiała w zgodzie z interesem społecznym oraz słusznym interesem obywateli. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 1 u.r.t. w postępowaniu o udzielenie koncesji ocenia się w szczególności stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 ustawy, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją. Odnosząc się do zarzutu skargi naruszenia art. 36 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 6 ust. 1 u.r.t. i art 213 ust. 1 Konstytucji RP poprzez niezapewnienie warunków koncesji odpowiadających samodzielności nadawcy, otwartemu i pluralistycznemu charakterowi telewizji, a ponadto spełnieniu pozaekonomicznych interesów narodowych w dziedzinie kultury i pluralizmu mediów - wskazać należy, że zgodnie z art. 36 ust. 1 u.r.t. w postępowaniu o udzielenie koncesji ocenia się w szczególności m.in. stopień zgodności zamierzonej działalności programowej z zadaniami określonymi w art. 1 ust. 1 ww. ustawy, z uwzględnieniem stopnia realizacji tych zadań przez innych nadawców działających na obszarze objętym koncesją. Podkreślić trzeba, iż w każdym wypadku oceny wniosków składanych w ramach postępowania o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programu na uwadze mieć należy, że - jak podnosi się w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 16 marca 2010 r. wydanym w sprawie o sygn. akt: II GSK 336/09 - " Użyty w art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji (tj. Dz.U. 2011 Nr 43, poz. 226) zwrot "w szczególności" należy interpretować w ten sposób, że organ koncesyjny zobligowany jest po pierwsze do oceny okoliczności wymienionych w art. 36 ust. 1 pkt 1-5 ale powinien także brać pod uwagę wszelkie inne przesłanki, które mogą być istotne dla oceny zasadności wniosku o przyznanie koncesji na rozpowszechnianie programów radiowych i telewizyjnych." Przy czym należy mieć również na względzie wyrok Trybunału Konstytucyjnego z dnia 18 lutego 2014 r. (sygn. akt: K 29/12) w którym stwierdzono, że tylko "art. 36 ust. 1 ustawy o radiofonii i telewizji w części zawierającej wyrażenie "w szczególności", rozumiany w ten sposób, że źródłem uzupełniających wobec wymienionych w tym przepisie przesłanek, od których spełnienia zależy możliwość uzyskania koncesji na rozpowszechnianie programu telewizyjnego drogą rozsiewczą naziemną w sposób cyfrowy, może być wyłącznie przepis ustawy, nie pozostawia Krajowej Radzie Radiofonii i Telewizji jako organowi administracyjnemu nadmiernego zakresu swobody i uznaniowości i nie koliduje z konstytucyjną zasadą legalizmu (art. 1 Konstytucji] - (por. także wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 14 maja 2009 r., sygn. K 21/08)." Trybunał Konstytucyjny podkreślił również, że "podejmując decyzję co do udzielenia koncesji, Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji korzysta z pewnego zakresu swobody wpisanego w istotę uznania administracyjnego. Ze względu na obowiązywanie przepisów kp.a., swoboda ta nie oznacza akceptacji dowolności tej decyzji. W postępowaniu koncesyjnym konieczne jest zapewnienie realizacji zasady równości wobec prawa oraz jawności decyzji co do udzielenia koncesji. Dochowanie tych wymogów w postępowaniu administracyjnym toczącym się przed Krajową Radą Radiofonii i Telewizji podlega kontroli sądowoadministracyjnej." Dokonując takiej kontroli Sąd wskazuje, iż w przedmiotowej sprawie przedmiotem postępowania koncesyjnego było przede wszystkim wyłonienie podmiotu, który w sposób najpełniejszy realizuje warunki programowe wskazane w Ogłoszeniu. Wnioskodawcy starający się o udzielenie koncesji na ww. Program mieli takie same prawa i byli równo traktowani w ww. postępowaniu koncesyjnym, w którym jednym z decydujących kryteriów były zaprojektowane oferty programowe, które przez KRRIT zostały poddane analizie porównawczej. W ocenie Sądu organ koncesyjny w uzasadnieniu skarżonej decyzji w wystarczający sposób uzasadnił swój wybór, gdyż wskazał w jaki sposób dokonał porównania i oceny wniosków, a także jakie kryteria uznał za najbardziej pod tym względem istotne. Organ dokonując w wyniku przeprowadzonego postępowania wyboru oferty programowej Wnioskodawcy oparł się na całokształcie zgromadzonego w tej sprawie materiału dowodowego, umotywował przesłanki podjętego rozstrzygnięcia w sposób, który nie można uznać za dowolny. Organ wskazał, iż program "[...] " będzie w największym stopniu realizował uniwersalny charakter Programu określony w Ogłoszeniu, ponieważ w jednej koncepcji programowej zebrane zostały istotne i wzajemnie się uzupełniające elementy programu przesądzające o komplementarności tej oferty: telewizja skierowana do szerokiego kręgu odbiorców spełniająca funkcję socjalizującą i integracyjną, zawierająca treści wspólne dla wszystkich odbiorców, pogodna, zawierająca polską twórczość filmową oraz formaty (w tym edukacyjne i prorodzinne, a także audycję antycelebrycką), różnorodna gatunkowo i poruszająca wieloaspektową problematykę, zawierająca treści nieznane dotąd odbiorcom telewizji cyfrowej, w tym własną produkcję audiowizualną, wzbogacona o mobilne i hybrydowe narzędzia interaktywne, posiadająca odpowiednie proporcje udziałów poszczególnych rodzajów audycji w tygodniowym czasie nadawania programu w godz. [...], ze szczególnym uwzględnieniem proporcji filmu fabularnego do rozrywki. W tym kontekście oraz warunków Ogłoszenia organ odniósł się do konkurencyjnych ofert programowych wskazując na występujące między nimi różnice, co ostatecznie w wyniku dokonanej ich analizy doprowadziło organ do wyboru oferty Wnioskodawcy. Organ stwierdził, że projekt złożony przez Wnioskodawcę stanowi wyróżniającą się - na tle innych wniosków - propozycją programową, opartą (zarówno w odniesieniu do struktury gatunkowej, jak i tematyki projektowanych audycji). Organ ustalił, że wnioskodawca będzie realizował przyjęte cele poprzez prezentowanie stacji uniwersalnej, promującej pozytywne relacje rodzinne, dbającej o wieloaspektowy ogląd świata, z uwzględnieniem funkcji telewizyjnych, takich jak: funkcja informacyjna, edukacyjna, interaktywna, kontaktowa, animacyjna, integracyjna oraz estetyczna. Wnioskodawca zaplanował także szereg audycji z tematyką wspólną dla praktycznie wszystkich kategorii odbiorców, bez względu na płeć czy wiek. Zamierza także nadawać własny autorski teleturniej dla widzów, w którym będą rywalizować wielopokoleniowe rodziny. Wśród własnych formatów Wnioskodawca zaproponował również show-turniej rodzinny oraz mobilny teleturniej widzowy, rozgrywany w małych ośrodkach miejskich, połączony z prezentacją specyfiki danego miejsca. Kierując się powyższym ustaleniami organ uznał, że adresat programu "[...]" został zakreślony szeroko, co podkreśla jego uniwersalność, gdyż Wnioskodawca zaplanował w swoim programie 9 rodzajów audycji o wieloaspektowej tematyce: film fabularny, audycje rozrywkowe, informację publicystykę, dokument, audycje dla dzieci i młodzieży, edukacyjne, poradnicze oraz audycje prezentujące muzykę rozrywkową. To właśnie różnorodność form telewizyjnych i prezentowanej tematyki oraz przejrzysty układ powtarzających się regularnie pasm zapewniający łatwą rozpoznawalność i zapamiętywalność układu audycji Wnioskodawcy miało decydujący wpływ na wynik postępowania koncesyjnego w przedmiotowej sprawie. Za niezasadny należało zatem uznać zarzut dotyczący nieprawidłowego sposobu dokonania przez organ oceny uniwersalnego charakteru Programu Wnioskodawcy. Organ dostrzegł i podał przesłanki, które sprawiły, że oferty skarżących nie zostały uznane za najlepsze w kontekście art. 36 ust: 1 u.r.t., a także przedstawił w jaki sposób dokonał porównania i oceny wszystkich złożonych wniosków oraz wskazał czym się kierował aby spełnić wszystkie kryteria ustawowe. W związku z powyższym, zdaniem Sądu, w rozpoznawanej sprawie nie doszło także do naruszenia zasad wynikających z art. 213 ust. 1 Konstytucji RP, stanowiącego, że Krajowa Rada Radiofonii i Telewizji stoi na straży wolności słowa, prawa do informacji oraz interesu publicznego w radiofonii i telewizji. Norma ta nie została naruszona także w podnoszonym zarzucie braku samodzielności Wnioskodawcy w zw. z dyspozycją art. 36 ust. 2 pkt 2 u.r.t. Sąd podziela w tym zakresie ukształtowane stanowisko doktryny oraz orzecznictwa, iż odpowiednie zastosowanie znajduje w tym przypadku definicja pojęcia pozycji dominującej, określona w art. 4 pkt 10 u.o.k.i.k. Jest poza sporem, iż udział Wnioskodawcy w rynku właściwym nie przekracza określonej w tym przepisie wielkości [...] %, zaś organ do zarzutu braku samodzielności Wnioskodawcy, w kontekście przynależności do grupy medialnej [...] S.A. - w tym w zakresie posiadanego doświadczenia telewizyjnego, bazy technicznej oraz możliwości finansowych przedstawił wyczerpujące stanowisko, które należało uznać za prawidłowe. Także w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 37 ust. 1 pkt 2 u.r.t. dotyczącego nieokreślenia nazwy programu w sposób zapewniający trwałość decyzji, a przez to podjęcia przez organ decyzji warunkowej wskazać należy, że nie stanowi warunku sine gua non postępowania koncesyjnego jednoznaczne określenie nazwy danego programu (w przedmiotowej sprawie miał on charakter roboczy - symbolu "[...]"). Element ten może bowiem zostać doprecyzowany w ramach realizacji już przyznanej koncesji, w wyniku zmiany decyzji koncesyjnej, co miało miejsce właśnie w przypadku omawianej koncesji. Z tego też względu kwestionowane określenie nazwy Programu nie może zostać uznane za wydanie decyzji warunkowej, co potwierdza także powołane przez organ orzecznictwo oraz literatura przedmiotu. Podobnie odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 37 ust. 1 pkt 5 u.r.t. poprzez brak prawidłowego określenia w decyzji koncesyjnej daty rozpoczęcia rozpowszechniania programu na rzecz którego udzielono koncesji, należy stwierdzić, że w tym przypadku data ta jest uzależniona od okoliczności zewnętrznych, tj. zawarcia umowy z operatorem multipleksu lub wydania decyzji przez Prezesa Urzędu Komunikacji Elektronicznej zastępującej umowę o dostępie do multipleksu. Jak słusznie wskazuje organ powołując się na stanowisko doktryny, wskazanie daty rozpoczęcia rozpowszechniania programu polega na ustaleniu w koncesji terminu, w którym program musi być już rozpowszechniany w sposób zgodny z warunkami koncesji. Ustalenie tego terminu nie musi polegać na określeniu konkretnej daty, ale może jedynie wskazywać sposób obliczenia tego terminu (np. 3 miesiące od daty udzielenia koncesji (vide: S. Piątek, (w:) S. Piątek (red.), Ustawa o radiofonii i telewizji. Komentarz, Warszawa 2014, s. 392). W skarżonej decyzji data rozpowszechniania Programu została w taki właśnie sposób określona. Z uwagi na powyższe brak jest zatem podstaw do stwierdzenia nieważności skarżonej decyzji, ze względu na przesłankę rażącego naruszenie prawa. W ocenie Sądu nie znajduje uzasadnienia także zarzut naruszenia art. 52 ust. 2 w zw. z ust 1 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz U z 2015 r. poz. 584, ze zm.), poprzez brak ogłoszenia przetargu w sytuacji, gdy w wyniku oceny wniosków koncesyjnych liczba przedsiębiorców spełniających warunki do uzyskania koncesji, była większa niż jeden. Należy także w tym przypadku zgodzić się ze stanowiskiem doktryny (vide: S. Piątek (red.), Ustawa o radiofonii i telewizji Komentarz, Warszawa 2014, s. 380) oraz z poglądami orzecznictwa (vide: wyrok z dnia 25 października 2010 r. (sygn. akt VI SA/WA 1298/10) oraz z dnia 25 maja 2012 r. (sygn. akt. VI SA/Wa 627/12), iż obowiązek zarządzenia przetargu istnieje jedynie w sytuacji, gdy nie można uzyskać konsensusu w sprawie wyboru jednego przedsiębiorcy w ramach wszczętego postępowania koncesyjnego. Takie stanowisko wynika pośrednio z treści art. 34. ust. 2 u.r.t.), gdyż w przypadku złożenia większej liczby wniosków, przekraczających istniejące możliwości rozpowszechniania programów, nie przewiduje się zarządzenia przetargu lecz wymaga, aby wszystkie złożone wnioski zostały rozpatrzone w jednym postępowaniu. Skład Sądu orzekający w niniejszej sprawie pogląd ten podziela. Podobnie sytuacja się przedstawia z zarzutem braku przeprowadzenia przez organ w tej sprawie rozprawy administracyjnej. Zgodnie z art. 89 § 2 Kpa organ powinien przeprowadzić rozprawę, gdy zachodzi potrzeba uzgodnienia interesów stron oraz gdy jest to potrzebne dla wyjaśnienia sprawy przy udziale świadków lub biegłych albo w drodze oględzin. Nie obejmuje jednak wszystkich takich przypadków. W postępowaniu administracyjnym toczącym się z udziałem dwóch lub więcej stron, ich interesy mogą bowiem być: a) wspólne (te same), b) różne, ale nie przeciwstawne, c) przeciwstawne, sporne. "Uzgodnić" to doprowadzić do braku rozbieżności, to również ujednolicać, harmonizować. Analiza przepisów Kpa odnoszących się do rozprawy, jak i regulacji z zakresu radiofonii i telewizji w zakresie postępowań o udzielenie koncesji na rozpowszechnianie programów drogą naziemną, każe przyjąć, że w przedmiotowej sprawie nie zachodzi sytuacja, o której mowa w art. 89 § 2 Kpa. Takie stanowisko potwierdza także wyżej wskazana literatura przedmiotu oraz orzecznictwo. Wskazać także trzeba, iż skarżący aktywnie uczestniczyli w postępowaniu odpowiadając na wezwania organu, w związku z czym został im zapewniony czynny udział w postępowaniu, które miało miejsce w przedmiotowej sprawie. Niezasadny okazał się również zarzut dotyczący braku uwzględnienia przez Organ kryterium oferowanej w programie pełnej dostępności dla osób niepełnosprawnych, jako czynnika działającego na korzyść tego projektu. Z mocy art. 36 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 1 ust. 1 pkt 5 u.r.t. oraz art. 36 ust. 1 pkt 4 u.r.t. KRRiT ma nie tylko prawo, ale ustawowy obowiązek uwzględniania i poddawania ocenie tego kryterium w toku postępowania o udzielenie koncesji. Co za tym idzie, Organ nie miał obowiązku informować w ogłoszeniu, iż dokona oceny wniosków według przesłanek określonych w obowiązujących przepisach prawa, do których stosowania jest zobowiązany. W ocenie Sądu w rozpoznawanej sprawie Przewodniczący KRRiT przy wydaniu zaskarżonej decyzji nie naruszył powołanych wyżej przepisów prawa materialnego jak też przepisów postępowania. Sąd stwierdza, że okoliczności sprawy, zostały rzetelnie ustalone w toku kontrolowanego postępowania administracyjnego, zaś decyzję prawidłowo uzasadniono. |Z tych względów, na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji wyroku. | | | | | | | | | | | | | | | | |