VI SA/Wa 1113/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Ewa Frąckiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Danuta Szydłowska Sędzia WSA Grażyna Śliwińska Protokolant ref. staż. Monika Piotrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2011 r. sprawy ze skargi J. Sp. z o.o. z siedzibą w R. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] marca 2011 r. nr [...] w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier na automatach o niskich wygranych oddala skargę Minister Finansów zaskarżonym postanowieniem z dnia [...] marca 2011 r., nr [...], na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 w zw. z art. 239 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), dalej jako: "o.p.", w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy z 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) zwaną dalej "ustawą o grach hazardowych", po rozpatrzeniu zażalenia wniesionego przez J. Sp. z o.o. z siedzibą w R. (dalej jako: "skarżąca, spółka"), utrzymał w mocy swoje wcześniejsze postanowienie z dnia [...] lutego 2011 r., nr [...], wydane na podstawie art. 165 a § 1 o.p. którym odmówił skarżącej spółce wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane na automatach: [...] nr fabryczny [...],[...] i [...] nr fabryczny [...] są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (w stanie prawnym do dnia 31 grudnia 2009 r.) oraz grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (w stanie prawnym od dnia 1 stycznia 2010 r.). Powyższe decyzje zapadły w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy. Skarżąca w dniu [...] grudnia 2010 r. wystąpiła do Ministra Finansów z wnioskiem o wydanie decyzji rozstrzygającej na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27 z późn. zm.) dalej jako: "u.g.z.w." w zw. z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych czy gry urządzane na automatach: [...] nr fabryczny [...],[...] i [...] nr fabryczny [...] są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (w stanie prawnym do 31 grudnia 2009 r.) oraz grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (w stanie prawnym od 1 stycznia 2010 r.). Minister Finansów postanowieniem z dnia [...] lutego 2011 r. odmówił wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji czy gry urządzane na wskazanych wyżej automatach są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (w stanie prawnym do 31 grudnia 2009 r.) oraz grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (w stanie prawnym od 1 stycznia 2010 r.). Organ wyjaśnił, iż art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie daje mu uprawnienia do wydawania rozstrzygnięć w drodze decyzji w żądanym zakresie, albowiem uprawnienie takie nie mieści się w pojęciu prowadzenia działalności. Wskazał też, że w świetle art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister rozstrzyga, w drodze decyzji jedynie, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 tego przepisu są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy o grach hazardowych. Uprawnienie to zatem nie obejmuje rozstrzygania co do charakteru gier na automatach o niskich wygranych. Podał nadto, że zgodnie z art. 120 o.p. organy podatkowe działają na podstawie przepisów prawa, co oznacza, że podejmują tylko takie czynności, do których są umocowane wyraźnym przepisem prawa i tylko w zakresie upoważnienia. Przepis art. 165a § 1 o.p. stanowi, że gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 o.p. zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Skoro ustawa o grach hazardowych nie przewiduje podstawy do rozpatrzenia żądania danej treści i nie legitymuje Ministra do rozstrzygania o charakterze gier na automatach o niskich wygranych, to postępowanie w sprawie wniosku skarżącej spółki nie mogło być wszczęte. Organ wskazał, iż dnia 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa o grach hazardowych. Z tą samą datą utraciła moc ustawa o grach i zakładach wzajemnych, w tym i jej art. 2 ust. 3 upoważniający Ministra do wydawania rozstrzygnięć czy dana gra na automacie jest grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu ustawy. Jednocześnie Minister zauważył, że jeżeli w trakcie prowadzenia działalności na podstawie zezwolenia na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych, np. w trakcie kontroli powstaną wątpliwości co do charakteru gier na automatach (czy są grami o niskich wygranych), wyznaczony naczelnik urzędu celnego uruchamia procedurę w przedmiocie ustalenia zgodności automatów z warunkami rejestracji, która może zakończyć się cofnięciem rejestracji automatu (§ 14 pkt 4 i 5 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 3 czerwca 2003 r. w sprawie warunków urządzania gier i zakładów wzajemnych – Dz. U. Nr 102, poz. 946 z późn. zm.), jak i cofnięciem zezwolenia na urządzanie gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto organ podkreślił, że uzyskanie rejestracji dla automatu do gier o niskich wygranych i dopuszczenie do eksploatacji nie oznacza, że urządzenie to spełnia kryteria automatu do gier o niskich wygranych, choćby dlatego że mogła nastąpić zmiana jego parametrów technicznych, jak i opinie techniczne pozwalające na rejestrację tychże automatów nie zawsze cechowała rzetelność ich sporządzenia. Spółka w dniu [...] lutego 2011 r. złożyła do Ministra Finansów zażalenie na powyższe postanowienie, zarzucając mu naruszenie przepisów mające istotny wpływ na wynik sprawy: 1) art. 2 ust. 6 w związku z art. 2 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w zw. z art. 165a § 1 op poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że organ nie jest uprawniony do rozstrzygnięcia, czy gry urządzane przez wnioskodawcę na automatach wskazanych w złożonym w sprawie wniosku są grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (w stanie prawnym do 31 grudnia 2009 r.) oraz grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (w stanie prawnym od 1 stycznia 2010 r.), podczas, gdy prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że organ jest w pełni uprawniony do rozstrzygnięcia wniosku złożonego w sprawie przez stronę, a co więcej wniosek ten jest uzasadniony i powinien być rozpatrzony, 2) art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 165a § 1 op poprzez ich błędną wykładnię z uwagi na nieprawidłowości opisane w zarzucie w pkt 1, prowadzącą w konsekwencji do wniosku, że automat do gier o niskich wygranych nie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych w sytuacji, gdy konkluzja taka jest sprzeczna z wynikiem wykładni literalnej, systemowej oraz funkcjonalnej właściwych przepisów, w świetle których automat do gier o niskich wygranych jest odpowiednio automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji automatem co do którego może zostać wydane rozstrzygnięcie w oparciu o art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. 3) art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich niezastosowanie w sprawie, w sytuacji, gdy okoliczności sprawy wskazują, że przepisy te powinny być podstawą rozpoznania wniosku złożonego w sprawie przez stronę, 4) art. 120, art. 121 § 1 op w zw. z art. 8, 2 ust. 6, 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 16 ustawy o organizacjach pracodawców w zw. z art. 2 Konstytucji RP i wynikającą z niego zasadę zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa poprzez oparcie przez organ swojego rozstrzygnięcia o przepisy ustawy o grach hazardowych tj. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców, a więc z naruszeniem zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym, czego skutkiem musi być uznanie jej za niezgodną z art. 2 Konstytucji, 5) art. 120, art. 121 § 1 op w zw. z art. 2 ust. 6, art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 9 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych, poprzez wydanie rozstrzygnięcia na podstawie przepisu, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji. Podnosząc powyższe zarzuty spółka wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości oraz o rozstrzygnięcie w sprawie zgodnie z wnioskiem złożonym przez stronę. Minister Finansów po rozpoznaniu zażalenia postanowieniem z dnia [...] marca 2011 r. utrzymał w mocy swoje poprzednie postanowienie z dnia [...] lutego 2011 r. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia organ odwołał się do art. 8 ustawy o grach hazardowych stanowiącego, że do postępowań w sprawach określonych w ustawie stosuje się odpowiednio przepisy Ordynacji podatkowej, chyba że ustawa stanowi inaczej. Wskazał na art. 120 o.p. pozwalający organom na podejmowanie tylko takich czynności, do których są umocowane wyraźnym przepisem prawa i tylko w zakresie upoważnienia. Minister Finansów podkreślił, że z przepisu art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych wynika dla organu kompetencja do rozstrzygania w drodze decyzji co do charakteru gier i zakładów wymienionych w tym przepisie. W artykule tym nie wymieniono gier na automatach o niskich wygranych. Zatem przepis ten, jak i art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (dotyczący jedynie prowadzenia działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych) nie mogą mieć zastosowania w sprawie. Odmienna organu, aniżeli skarżącego interpretacja zakresu obowiązywania art. 129 ustawy o grach hazardowych nie pozwalała Ministrowi na uznanie, że można zastosować ar. 2 ust. 3 u.g.z.w. Organ także nie podzielił argumentacji, że skoro art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych pozwala na rozstrzyganie, czy dana gra jest grą na automatach, a art. 129 ustawy o grach hazardowych dotyczy działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych to tym samym można z mocy art. 2 ust. 6 cyt. ustawy wydać rozstrzygnięcie oczekiwane przez skarżącą. Ponadto wniosek spółki jednoznacznie dotyczył rozstrzygnięcia w przedmiocie gier na automatach na niskich wygranych a nie gier na automatach. Organ był związany wnioskiem. Zatem, skoro w chwili rozstrzygania nie było w przepisach podstawy do rozpatrzenia wniosku skarżącej, zdaniem Ministra, należało postąpić zgodnie z art. 165a § 1 o.p. Minister Finansów wskazał, że w razie wątpliwości co do charakteru już używanych automatów czyli stwierdzenia zgodności automatów z warunkami rejestracji i ich eksploatacji z przepisami prawa, przewidziane są odrębne procedury przez powołane rozporządzenie z dnia [...] czerwca 2003 r. Minister nie podzielił stanowiska skarżącej co do niezgodności z Konstytucją RP ustawy o grach hazardowych, gdyż kwestii tej nie przesądził dotąd Trybunał Konstytucyjny. Ponadto projekt ustawy był dostępny na stronie internetowej Ministerstwa Finansów, a w ramach konsultacji społecznych założenia do projektu były konsultowane z organizacjami przedsiębiorców z branży objętej zakresem ustawy, o czym wspomniano w uzasadnieniu projektu ustawy o grach hazardowych. Z kolei odnosząc się do argumentacji naruszenia przez ustawodawcę dyrektywy unijnej poprzez brak notyfikacji przepisów ustawy o grach hazardowych, Minister także nie podzielił stanowiska spółki. Jego zdaniem uregulowania dyrektywy nr 98/34/WE nie miały zastosowania, gdyż gra na automatach w kasynie czy w innych ośrodkach gier nie jest świadczeniem na odległość (wymaganym przez załącznik V pkt 1 lit. d dyrektywy) oraz nie jest świadczona drogą elektroniczną, czego wymaga natomiast art. 1 pkt 2 akapit drugi tiret drugi tego aktu. Oznacza to, że ograniczenie prowadzenia gier na automatach do gier w kasynie gry nie podlega regulacjom powołanej dyrektywy, ponieważ nie mieści się w jej definicji "usługi". Tym samym przepisy gry ustawy o grach hazardowych nie są przepisami technicznymi i nie wymagają notyfikacji. W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca, wnosząc o uchylenie zaskarżonego rozstrzygnięcia, zarzuciła naruszenie: 1) art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 3 u.g.z.w. w zw. z art. 165a § 1 o.p. poprzez błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, że organ nie jest uprawniony do rozstrzygnięcia czy gry urządzane na automatach są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b u.g.z.w. (w stanie prawnym do dnia 31 grudnia 2009 r.) oraz grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (w stanie prawnym od dnia 1 stycznia 2010 r.), choć prawidłowa wykładnia powołanych przepisów daje Ministrowi uprawnienie do rozpoznania i to pozytywnego wniosku skarżącej; 2) art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 3 w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 165a § 1 o.p. poprzez ich błędną wykładnię z uwagi na nieprawidłowości opisane w zarzucie w pkt 1, prowadzącą do w konsekwencji do wniosku, że automat do gier o niskich wygranych nie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy konkluzja taka jest sprzeczna z wynikiem wykładni literalnej, systemowej oraz funkcjonalnej właściwych przepisów, w świetle których automat do gier o niskich wygranych jest odpowiednio automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji - automatem co do którego może zostać wydane rozstrzygnięcie w oparciu o art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych; 3) art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 3 u.g.z.w.. poprzez ich niezastosowanie, mimo że z okoliczności sprawy wynika, że powinny być podstawą rozpoznania wniosku spółki; 4) art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 3 u.g.z.w. w zw. z art. 16 ustawy o organizacjach pracodawców i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez oparcie rozstrzygnięcia na przepisach ustawy o grach hazardowych, która została uchwalona z pominięciem obowiązków konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców, a więc z naruszeniem zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym czyli z naruszeniem art. 2 Konstytucji RP; 5) art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego poprzez wydanie rozstrzygnięcia na podstawie przepisu, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji. W uzasadnieniu skargi skarżąca polemizując ze stanowiskiem organu szeroko wywodziła, iż Minister miał obowiązek rozpatrzyć jej wniosek, i wydać rozstrzygnięcie, czy dany automat jest faktycznie automatem o niskich wygranych. W odpowiedzi na skargę Minister Finansów wniósł o oddalenie skargi jako bezzasadnej. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 roku Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153 z 2002 r., poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1269 z późn. zm., zwanej dalej p.p.s.a.) Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Przedmiotem kontroli w niniejszej sprawie jest postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] marca 2011 r., nr [...], który utrzymał w mocy swoje wcześniejsze postanowienie z dnia [...] lutego 2011 r., którym odmówił J. Sp. z o.o. z siedzibą w R. wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane na automatach: [...] nr fabryczny [...], [...] i [...] nr fabryczny [...] są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (w stanie prawnym do 31 grudnia 2009 r.) oraz grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (w stanie prawnym od 1 stycznia 2010 r.) Dokonując oceny zaskarżonego postanowienia pod względem legalności Sąd uznał, że nie narusza ono prawa a zatem skarga strony nie zasługuje na uwzględnienie. W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2009 r., Nr 201, poz. 1540). Zgodnie z art. 8 ww. ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie, stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. – Ordynacja podatkowa, chyba, że ustawa ta stanowi inaczej. Z kolei stosownie do art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 cyt. ustawy są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Minister Finansów wydając postanowienie w przedmiocie wniosku skarżącej z dnia [...] grudnia 2010 r. uznał, że w świetle powyższych regulacji ma kompetencję do rozstrzygania o charakterze gier i zakładów wzajemnych wymienionych w tym przepisie (art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych). Uprawnienie to nie obejmuje rozstrzygnięcia o charakterze gier na automatach o niskich wygranych. Organ powołał także przepis art. 165 a § 1 op, stanowiący, że gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 zostało wniesione przez podmiot niebędący stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie odmowie wszczęcia postępowania. W szczególności chodzi o sytuację, gdy w przepisach nie ma podstawy do rozpatrzenia żądania danej treści. W ustawie o grach hazardowych brak jest podstawy do rozpatrzenia przez organ żądania w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier na automatach o niskich wygranych. W ocenie Sądu organ dokonał właściwej interpretacji przepisów stwierdzając, iż w zaistniałej sytuacji faktycznej nie ma możliwości wszczęcia postępowania żądanego przez stronę i wydania decyzji rozstrzygającej. Jak słusznie zauważył Minister Finansów, ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, nie przewiduje gier na "automatach o niskich wygranych" lecz tylko "ogólną kategorię" gier ma automatach (por. art. 2 cyt. ustawy). W tej sytuacji podzielić należy stanowisko organu, że został pozbawiony możliwości wydania decyzji merytorycznej w kwestii ustalenia czy konkretne automaty są automatami do gier o niskich wygranych. Skarżąca nie zgadzając się z taką wykładnią przepisów w uzasadnieniu skargi podnosi, że "ustawa o grach hazardowych nie zawiera ścisłej definicji pojęcia gry na automacie, lecz posługuje się w tym zakresie konstrukcją definicji opisowej, wykazując ogólne cechy tego pojęcia". Z poglądem tym nie sposób się zgodzić. Jak bowiem sama wskazuje skarżąca, powołując się na uzasadnienie Rządowego projektu "nowej" ustawy o grach hazardowych, "zmiany w ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych są konsekwencją usunięcia z katalogu gier losowych (...) określenia gry na automatach o niskich wygranych (podkreślenia Sądu) i wprowadzenia ogólnej definicji dla gier urządzanych na automatach" (por. druk sejmowy z 12.11.2009 r. nr 2481). Normatywnym wyrazem "usunięcia z katalogu gier ustawy o grach hazardowych gier na automatach o niskich wygranych" jest, w szczególności, nowa definicja gry na automatach, stanowiąca, że są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (por. brzmienie art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych). Konsekwencją wprowadzonych zmian jest przepis art. 129, który jako przepis przejściowy: 1) reguluje działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach) na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, ustalając, że działalność taka jest prowadzona przez podmioty, których im udzielono, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń - według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. 2) reguluje postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach), ustalając zasadę, że postępowania wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Ponadto, w związku z nową definicją gry na automatach, a w szczególności usunięcia z tej definicji gier na automatach o niskich wygranych, omawiany przepis art. 129 w ust. 3 przesądza, że "przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł. (por. art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych). Tak więc, z przepisu art. 129 w żaden sposób nie można wywieść, jak chce tego strona, że Minister Finansów ma uprawnienie czy obowiązek, do wydawania rozstrzygnięć, które zostały określone w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Sądu, przyjęte przez ustawodawcę i stosowane przez organ rozwiązanie nie może budzić wątpliwości. Skoro bowiem z definicji art. 2 ustawy o grach hazardowych usunięto pojęcie "gier na automatach o niskich wygranych", to tym samym nie można domagać się w trybie cyt. art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych decyzji rozstrzygającej czy określone gry na automatach są grami na automatach o niskich wygranych, gdyż utraciły one byt prawny. Jak słusznie, zdaniem Sądu, wskazał organ, gry na automatach o niskich wygranych, które zostały wydane na gruncie u.g.z.w., winny być zarejestrowane przez właściwy organ i muszą posiadać poświadczenia rejestracji. Rejestracja automatu poprzedzona jest badaniami technicznymi przeprowadzonymi przez jednostkę badającą, upoważnioną przez Ministra Finansów, pod kątem spełnienia wymogów określonych w ustawie i rozporządzeniu, która po przeprowadzeniu badania wydaje opinię techniczną (notabene, także automaty objęte wnioskiem skarżącej zostały zarejestrowane przez właściwy organ i posiadają poświadczenie rejestracji). W tym stanie rzeczy domaganie się przez spółkę kolejnego "potwierdzenia", w trybie rozstrzygnięcia przez organ, że zarejestrowany automat posiada cechy urządzenia do gier o niskich wygranych, stanowiłoby naruszenie opisanych wcześniej zasad wyprowadzonych z art. 129 i oczywistą sprzeczność ze wskazanymi wcześniej celami ustawodawcy. Jednocześnie zauważyć należy, że w przypadku stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji, wyznaczony naczelnik cofa rejestrację takiego automatu. Dlatego też nie można odmówić racji organowi (choć wyraźnie Sąd zastrzega, że pogląd ten nie ma znaczenia dla rozpoznawanej sprawy), że po rejestracji takich automatów, przedmiotowe wnioski bardziej zmierzają do stwierdzenia zgodności stanu rzeczywistego automatów z ww. warunkami rejestracji oraz stwierdzenia ewentualnych niezgodności w eksploatacji automatów z przepisami prawa, niż rozstrzyganiu wątpliwości co do charakteru gier. Sąd nie podziela także zarzutu skarżącej, że przy rozstrzyganiu sprawy doszło do naruszenia art. 165 § 1a op. Zgodnie bowiem z art. 165a § 1 op, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 (w omawianym przypadku - wszczęcie postępowania na żądanie strony), zostało wniesione przez osobę niebędącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Jak już stwierdzono wcześniej, w świetle art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów posiada uprawnienie do rozstrzygania jedynie o charakterze przedsięwzięć w przepisie tym wymienionych, mianowicie: gry losowej, zakładu wzajemnego i gry na automacie. Uprawnienie to nie obejmuje rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach o niskich wygranych. Inaczej mówiąc, obowiązująca ustawa o grach hazardowych, a w szczególności powoływany przez skarżącą przepis z art. 129 ustawy o grach hazardowych, nie przewiduje podstawy dla organu do rozpatrzenia żądania w przedmiocie rozstrzygnięcia o charakterze gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto Sąd zauważa, że kontrolowane postępowanie nie dotyczyło sprawy wydania zezwolenia lecz automatu, który wcześniej otrzymał już stosowne zezwolenie. Dlatego też nie można podzielić poglądu strony, że w rozpatrywanej sprawie należało stosować przepis art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych który stanowił, iż minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra losowa, zakład wzajemny, gra na automacie lub gra na automacie o niskich wygranych posiadająca cechy wymienione w art. 2 ust. 1, ust. 2, ust. 2a i 2b jest grą losową, zakładem wzajemnym, grą na automacie albo grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu tej ustawy. Sąd nie podzielił również zarzutu co do naruszenia art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych przepisu, tj. zarzutu o niedochowaniu obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do tego zarzutu Sąd zauważa, iż zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy czyli na Ministrze Finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. 2007r., Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do Ministra Finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie Ministerstwa Finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisow-o hazardzie,1450362). Niezależnie od powyższego, w ocenie Sądu, przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: - przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, - dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, - specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Zatem, aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej. Stosownie do art. 1 pkt 2 cytowanej Dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi: 1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem, 2) na odległość, 3) drogą elektroniczną, 4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie (podobnie: por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010 r., sygn. akt I SA/Bk 237/10). Kwestionowane przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygnanych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: podiom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg, pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia (Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier). Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzaniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Reasumując, omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych nie kwalifikują się jako techniczne, ani nie zawierają specyfikacji technicznych oraz innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i pkt 4 Dyrektywy), przez co nie mieszczą się w zakresie jej regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych. Działalność polegająca na prowadzeniu gier na automatach na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry nie stanowi też usługi w rozumieniu art. 1 pkt 2 Dyrektywy. Ww. załącznik Dyrektywy wprost wskazuje jako usługę, która nie jest objęta przepisami art. 1 pkt 2 - udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Sąd nie podziela także zarzutu skarżącej kwestionującej zgodność ustawy o grach hazardowych, która stanowi podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, z przepisami Konstytucji RP, w tym zwłaszcza z art. 2 oraz naruszenia art. 16 ustawy o organizacjach pracodawców poprzez naruszenie obowiązku konsultacji ustawy z organizacjami pracodawców. Nie wdając się w szczegółowe rozważania wystarczy stwierdzić, że Trybunał Konstytucyjny, który jest właściwym organem do orzekania o zgodności z Konstytucją uchwalonych ustaw nie orzekł o jej niezgodności z ustawą zasadniczą. Ponadto, rozpoznając przedmiotową sprawę, Sąd nie podzielił wątpliwości co do naruszenia wskazanych przez stronę przepisów mogących stanowić podstawę do zasadnego wystąpienia z takim wnioskiem do Trybunału. Projekt ustawy o grach hazardowych był zamieszczony w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie internetowej Ministra Finansów, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 2005 r. o działalności lobbingowej w procesie stanowienia prawa. W związku z tym każdy zainteresowany podmiot miał możliwość zapoznania się z projektem. Poza tym założenia projektu były konsultowane ze wszystkimi najważniejszymi podmiotami gospodarczymi (vide: uzasadnienie do ustawy o grach hazardowych). Przedstawione przez skarżącą przykłady stanowiące o nierzetelnie prowadzonych konsultacjach społecznych nad projektem ustawy nie są wystarczającym powodem do uznania, że ustawa o grach hazardowych narusza art. 2 Konstytucji RP, gdyż kompetencje w tym zakresie i ewentualne stwierdzenie naruszenia zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym należą do Trybunału Konstytucyjnego. W tym stanie rzeczy wobec niezasadności zarzutów skargi Sąd orzekł o jej oddaleniu na mocy art. 151 p.p.s.a.