VI SA/Wa 1143/15

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak Sędziowie Sędzia WSA Andrzej Czarnecki (spr.) Sędzia WSA Aneta Lemiesz Protokolant ref. staż. Łukasz Kawalec po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 sierpnia 2015 r. sprawy ze skargi F. z siedzibą w L. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] lutego 2015 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej za niedozwoloną reklamę apteki oddala skargę w całości Decyzją z [...] lutego 2015 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (j.t. Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 271 ze zm.) – także jako ustawa - art. 138 § 1 pkt 1 w zw. z art. 104 k.p.a., utrzymał w mocy decyzję D. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego z [...] stycznia 2015 r. (także jako Inspektor Wojewódzki) nakładającą karę pieniężną w kwocie 2000 zł na F. sp. z o.o. z siedzibą w L. (także jako spółka), prowadzącą punkt apteczny o nazwie "[...]" w S. przy ul. [...], w związku z niedozwoloną reklamą ww. punktu aptecznego i jego działalności przez uczestniczenie w konkursie "[...]". Decyzję wydano w następujących ustaleniach; Zawiadomieniem z 5 grudnia 2014 r. Inspektor Wojewódzki wszczął postępowanie administracyjne wzywając spółkę do przedłożenia wyjaśnień i dokumentów podanych w zawiadomieniu oraz informując spółkę o prawach strony. W odpowiedzi spółka pismem z 12 grudnia 2014 r. stwierdziła, że konkurs "[...]", organizowany był przez D. Spółkę Akcyjną dla wszystkich aptek "Apteka [...]", które były włączane automatycznie do projektu. Strona oświadczyła, iż nie wyrażała pisemnej zgody na udział konkursie ani nie zawierała z organizatorem umowy. Regulamin konkursu, był jedynym dokumentem regulującym kwestie związane z postępowaniem farmaceutów do realizacji jego postanowień. Strona ponadto podkreśliła, iż celem konkursu była promocja zdrowia i aktywnego stylu życia, zaś produkty stanowiące nagrody nie były asortymentem apteki, lecz własnością organizatora. Po zawiadomieniu spółki pismem z 16 grudnia 2014 r. o zakończeniu postępowania Inspektor Wojewódzki wydał decyzję z [...] stycznia 2015 r. nakładającą na spółkę karę pieniężną w kwocie 2000 zł za niedozwoloną reklamę punktu aptecznego poprzez uczestniczenie w konkursie "[...]". Organ farmaceutyczny zakwalifikował konkurs "[...]", jako prowadzenie niedozwolonej reklamy przez punkt apteczny. Powołując się na treść regulaminu konkursu wyjaśnił, iż zbieranie przez klientów porad wydrukowanych na kuponach dotyczących zdrowia, na których była informacja o konkursie, w tym instrukcje dotyczące możliwości odbioru nagród w sieci aptek/punktów aptecznych [...], były działaniem niedozwolonym. Celem konkursu było wywoływanie pozytywnych skojarzeń i zainteresowania aptekami/punktami aptecznymi zrzeszonymi w sieci [...] oraz zdobycie zaufania klientów, tym samym spowodowanie by klient powracał. Ponadto, organ wyjaśnił, iż informator konkursowy wskazywał, iż z jednym z celów konkursu "[...]" była promocja sieci aptek [...], "jako największej sieci aptek w Polsce". W ocenie organu, intencją zaangażowania punktu aptecznego w przedmiotowy projekt było w szczególności zareklamowanie punktu, co w efekcie miało zapewnić wzrost obrotów. Konkurs miał na celu zwiększenie rozpoznawalności aptek/punktów aptecznych i mimo, że dla klienta udział w konkursie nie wiązał się z dokonywaniem zakupów, to w istocie często tych zakupów dokonywano. Zdaniem organu, akceptacja udziału puntu aptecznego w konkursie "[...]" w okresie od 5 sierpnia 2013 r., do 8 września 2013 r., pozwoliła na uznanie takiego działania, za naruszające przepisy ustawy Prawo farmaceutyczne (art. 94a). Uzasadniając wysokość kary pieniężnej Inspektor Wojewódzki wskazał na obowiązki apteki wynikające z ustawy oraz miał na względzie okres niedozwolonej działalności i spełnienie przez karę skutku prewencyjnego. Od decyzji F. sp. z o.o. wniosła odwołanie domagając się jej uchylenia w zakresie nałożonej kary pieniężnej i orzeczenia co do istoty sprawy lub przekazania sprawy do ponownego rozpatrzenia. Decyzji zarzucono naruszenie art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy i art. 107 k.p.a. przez nałożenie kary pieniężnej w sytuacji, w której spółka w dniu wydania decyzji nie uczestniczyła w konkursie; przepisów art. 94a ust. 1, 2, 3, 4 ustawy poprzez ich błędną wykładnię oraz niewłaściwe zastosowanie polegające na przyjęciu, że uczestnictwo punktu aptecznego w konkursie "[...]" stanowiło niedozwoloną reklamę oraz powinno skutkować nałożeniem kary pieniężnej. Dodatkowo spółka zarzuciła organowi naruszenie art. 20 i 22 Konstytucji RP przez ich niezastosowanie i przyjęcie, że uczestnictwo punktu aptecznego w konkursie "[...]" było zakazane; a także naruszenie art. 107 § 1 k.p.a. i art. 94a ust. 3 ustawy poprzez ich niezastosowanie polegające na tym, że brak jest wymaganego rozstrzygnięcia, ponieważ zaskarżona decyzja nie wskazywała wprost na naruszenie art. 94a ust. 1 ustawy Prawo farmaceutyczne. Ponadto spółka zarzuciła organowi naruszenie przepisów postępowania, w tym art. 105 § 1 k.p.a. poprzez jego niezastosowanie w sytuacji nieuczestniczenia, wg stanu na dzień wydania decyzji, punktu aptecznego w konkursie "[...]" oraz art. 6, art. 7, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 k.p.a. Spółka rozwijając podniesione zarzuty, w konkluzji wskazała, iż jej zdaniem sam zakaz reklamy z art. 94a ust. 1 ustawy godzi, w konstytucyjną wolność działalności gospodarczej, a organ nie wykazał jaki to ważny interes społeczny (wskazany w art. 22 Konstytucji RP) uzasadniał niedozwoloną działalności spółki. W tych ustaleniach, po zawiadomieniu spółki o zamiarze zakończenia postępowania i prawach przysługujących stronie, została wydana przez Głównego Inspektora Farmaceutycznego decyzja wymieniona na wstępie. W uzasadnieniu organ wyjaśnił, że ustawa Prawo farmaceutyczne nie zawiera definicji legalnej reklamy apteki i jej działalności, jednakże w orzecznictwie można znaleźć doprecyzowanie tego pojęcia, toteż opisując zebrany materiał dowodowy w sprawie ustalił, iż analiza zasad Regulaminu Konkursu "[...]", dawała podstawy do uznania tych działań za niedozwoloną reklamę. Konkurs trwał od 5 sierpnia do 8 września 2013 r. i polegał na zbieraniu przez jego uczestników porad (odnośnie tego, jak dbać o zdrowie) wydrukowanych na kuponach, dostępnych w aptekach/punktach aptecznych "[...]", w tym również punkcie aptecznym prowadzonym przez stronę. Na kuponach znajdowały się, poza poradą, dodatkowe elementy: oznaczenie numeryczne porady od 1 do 5 (numer odpowiadający kolejnym tygodniom trwania konkursu); komunikat: "Informacje na temat konkursu: [...]"; a także informacja: "Co miesiąc apteki [...] w całej Polsce odwiedza [...] klientów". Warunkiem przystąpienia do konkursu było uzyskanie w jednej z aptek "[...]" karty konkursowej uprawniającej do zbierania porad konkursowych wydrukowanych na kuponach (ewentualnie można było użyć w tym celu karty opieki farmaceutycznej). Należało zebrać co najmniej 3 kupony, każdy z innego tygodnia trwania konkursu. Okazanie wymaganej ilości kuponów uprawniało z kolei do odebrania od farmaceuty unikalnego kodu, za pomocą którego uczestnik logował się na portal www.zdrowopomaranczowo.pl, gdzie wybierał nagrodę w konkretnej aptece wybranej przez siebie, lecz uczestniczącej w konkursie. W ocenie organu odwoławczego tego rodzaju działalność (już samo uczestnictwo w konkursie "[...]") naruszała przepis art. 94a ust. 1 ustawy będąc niedozwoloną reklamą apteki i jej działalności. Organ podkreślił, iż zasady konkursu "[...]" zostały skonstruowane w taki sposób, aby zwracały uwagę na działalność konkretnych aptek i punktów aptecznych należących do sieci aptek "[...]". W dalszej perspektywie udział w konkursie zwiększał prawdopodobieństwo dokonania zakupów właśnie w aptekach/punktach aptecznych, z pomocą których organizowany był konkurs. Zdaniem organu, konkurs "[...]" miał na celu promocję działalności aptek i punktów aptecznych "[...]" (w tym punktu aptecznego odwołującej się spółki), gdyż informacja umieszczana na kuponach z poradami, tj. "Co miesiąc apteki [...] w całej Polsce odwiedza [...] klientów", eksponowała działalność tych aptek i punktów aptecznych, jako popularnych wśród pacjentów, wskazując jednocześnie, że będzie to korzystny wybór. Odnosząc się do zarzutu naruszenia przepisów Konstytucji RP organ stwierdził, iż brak było podstaw do innego rozumienia przepisów ustawy – Prawo farmaceutyczne, że prawodawca wprowadzając art. 94a ust. 1 ustawy ograniczenia w działalności gospodarczej nie miał na względzie także ważnego interesu publicznego i ważnego interesu społecznego, kierując się potrzebą ochrony zdrowia publicznego. Zdaniem organu odwoławczego zarzut wydania decyzji z naruszeniem art. 129b ust. 1 i 2 w zw. z art. 94a ust. 1, 2, 3 i 4 ustawy oraz art. 107 k.p.a. nie był zasadny, gdyż wystarczającym było do nałożenia kary pieniężnej ustalenie uprzedniego naruszenia przez spółkę zakazu niedozwolonej reklamy. Odnosząc się do zarzutu strony w kontekście wysokości nałożonej kary, organ wyjaśnił, iż charakter konkursu "[...]" powodował, że aby otrzymać nagrodę, klienci byli zobowiązani do odwiedzenia punktu aptecznego sieci "[...]" trzy razy w ciągu 5 następujących po sobie tygodni, a z uwagi na fakt, że ilość nagród była ograniczona należało odebrać kupony z poradami w trzech pierwszych tygodniach trwania konkursu. Uczestnicy konkursu zostali niejako "zmuszeni" do odwiedzania aptek/punktów aptecznych przynajmniej raz w tygodniu, co stanowiło znaczną częstotliwość. Zatem z tych powodów organ odwoławczy nie znalazł podstaw do uznania nałożonej przez D. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego kary pieniężnej w wysokości 2.000 zł za zbyt wysoką. F. sp. z o.o. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę domagając się uchylenia obu decyzji i zasądzenia kosztów postępowania. Strona ponowiła zarzuty prezentowane w odwołaniu, zarzucając dodatkowo naruszenie przepisów Konstytucji RP – art. 2 oraz art. 68. Zdaniem skarżącej treść przepisu art. 129b ust. 1 ustawy pozwalała na nałożenie kary pieniężnej wyłącznie w okolicznościach, gdy apteka prowadzi niedozwoloną reklamę, a nie wówczas, gdy reklamę tę zaprzestała już wykonywać. Ponownie podkreśliła, iż na dzień wydania decyzji jej punkt apteczny nie uczestniczył w konkursie "[...]" Zdaniem skarżącej, bez znaczenia jest, że obecne brzmienie przepisu art. 94a ustawy nie uzależnia reklamy od przekazu publicznego. Celem konkursu "[...]" było jedynie promowanie zdrowia i aktywnego stylu życia, a taki rodzaj aktywności zgodny był z zadaniami punktu aptecznego, jako placówki ochrony zdrowia. Aktywność tego typu należało zatem ocenić, jako inną od reklamy formę marketingu. Wszelkie zakazy takiej działalności są sprzeczne z istotą prowadzenia działalności zarobkowej opartej na swobodzie działalności gospodarczej chronionej Konstytucją RP. Konkurs był działaniem o charakterze promocyjnym, jako że był kierowany do pacjentów już pozyskanych, a nie do potencjalnych. W odpowiedzi na skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny wnosił o jej oddalenie. Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje; Sprawy należące do właściwości sądów administracyjnych rozpoznają w pierwszej instancji wojewódzkie sądy administracyjne – art. 3 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (j.t. Dz. U. z 2014 r. poz. 1647). Zgodnie z art. 1 § 1 wymienionej ustawy, sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Zatem kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej nie jest sprawowana przez sąd według kryteriów słuszności, lecz dokonywana jest pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi. Rozpoznając sprawę w świetle powołanych wyżej kryteriów należy uznać, iż skarga nie ma uzasadnionych podstaw dla jej uwzględnienia. Skarżąca była uczestnikiem konkursu "[...]", co jest w sprawie bezsporne. Oceniała jednak swój udział w konkursie w kategoriach formy marketingu prowadzonej działalności gospodarczej odwołując się do zasad Konstytucji RP o ochronie swobody działalności gospodarczej. Należy jednak podkreślić, że swoboda wykonywania działalności gospodarczej może zostać ograniczona właściwymi ustawami. Do takich ustaw należy ustawa – Prawo Farmaceutyczne. Przepisy tej ustawy zwracają uwagę na szczególny rodzaj działalności gospodarczej, jakim jest prowadzenie aptek i punktów aptecznych. Nie jest to porównywalna działalność gospodarcza do innych, jak przykładowo do działalności w budownictwie, czy do działalności produkcyjnej. Z tych względów ustawa w przepisie art. 94a wprowadziła zakaz stanowiąc, że zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Przepis art. 94a ustawy – Prawo farmaceutyczne został wprowadzony ustawą z 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. (2004/27/WE) zmieniającej ww. dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi i obowiązywał od dnia 1 maja 2007 r. Przepis art. 94a ustawy dopuszcza jedynie możliwość informowania o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W ocenie Sądu nie można przyjąć, że konkurs spełniał wyłącznie wskazane w cytowanym przepisie przesłanki informacyjne. Organ farmaceutyczny opisał warunki konkursu na podstawie jego regulaminu. Zgodnie z tym Regulaminem Konkursu jego celem było m.in. (§ 2 pkt 2 ppkt 2 Regulaminu Konkursu) nagradzanie uczestników konkursu nagrodami, których tryb przyznawania i wydawania ustalono w § 5 pkt 4 – 11. Rodzaj nagród określał § 6 Regulaminu. W świetle ustaleń organu administracji farmaceutycznej konkurs polegał m.in. na nagradzaniu klientów, jednakże wyłącznie tych, którzy dokonywali zakupów w aptekach skonsolidowanych w sieci aptek "[...]". Do tej sieci aptek należał punkt apteczny skarżącej, a więc tylko klienci punktu aptecznego skarżącej mogli otrzymywać nagrody pod warunkiem, że wykazali się regularnymi (cotygodniowymi) zakupami w punkcie aptecznym skarżącej. W ocenie składu Sądu orzekającego w sprawie uczestnictwo punktu aptecznego skarżącej w konkursie było reklamą jej punktu aptecznego. Naczelny Sąd Administracyjny wielokrotnie precyzował, co należy rozumieć przez reklamę apteki (punktu aptecznego) podkreślając, ze reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów. Szeroki sposób rozumienia reklamy działalności aptek uzasadnia również fakt, że art. 94a ust. 1 ustawy, poza stwierdzeniem, że nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego, nie zawiera katalogu działań, które byłyby ex lege wyłączone z zakresu tego pojęcia, jak ma to miejsce w przypadku reklamy produktu leczniczego. Reklamą działalności apteki może być, więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży. Celem programu (konkursu) polegającego na nagradzaniu klientów za dokonywanie zakupu produktów w określonych aptekach, jest zachęcanie do korzystania z usług tych aptek. Okoliczność, że oprócz programu (konkursu) oferowane są inne jeszcze usługi świadczone przez aptekę, faktycznie również zachęcające do korzystania z określonej apteki, nie zmienia tej oceny, a nawet wzmacnia przekonanie, że te elementy programu (konkursu) także służą celom reklamowym. Nie ma przy tym znaczenia, czy program (konkurs) jest kierowany do klientów potencjalnych, czy do już pozyskanych (por. wyroki NSA z dnia 24 września 2014 r. w sprawie II GSK 1102/13, z dnia 20 stycznia 2015 r. w sprawie II GSK 1667/13, z dnia 5 marca 2015 r. w sprawie II GSK 54/14, czy z dnia 20 stycznia 2015 r. w sprawie II GSK 1718/13). Zdaniem skarżącej zastosowanie przez organy administracji farmaceutyczne przepisu art. 129b ustawy było bezpodstawne, gdyż w dacie wydania decyzji w pierwszej instancji skarżąca już nie realizowała konkursu. Stwierdzenie skarżącej jest oczywiste, jako wynikające z faktu, że konkurs trwał w okresie od 5 sierpnia do 8 września 2013 r. Należy jednak zauważyć, że zaskarżona decyzja nie nakłada obowiązku zaprzestania niedozwolonej działalności punktu aptecznego skarżącej, lecz nakłada karę za wykonywanie tej działalności. Wobec tego, że trwanie konkursu było ograniczone w czasie i w dacie orzekania przez organ I instancji konkurs był zakończony nie było prawnej możliwości do wydania nakazu zaprzestania reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 3 ustawy. Nie oznacza to jednakże, że brak było podstaw do nałożenia na skarżącą kary pieniężnej stosownie do art. 129b ust. 1 ustawy. Przepis ten jest konsekwencją naruszenia art. 94a ust. 1 ustawy, a do tego w niniejszej sprawie doszło. Słusznie zatem zauważył Główny Inspektor Farmaceutyczny, że nieuprawniony jest pogląd skarżącej, iż jedynie istnienie (kontynuowanie) naruszenia zakazu reklamy w dacie wydania decyzji uzasadnia zastosowanie sankcji z art. 129b ustawy. Przyjęcie takiego poglądu prowadziłoby do zaistnienia społecznie i prawnie niedopuszczalnych skutków. Wyłączałoby, bowiem spod działania przepisów ustawy każdą aptekę lub punkt apteczny, co do których wszczęto postępowanie z uwagi na niedozwolone prowadzenie reklamy, a które zaprzestałaby takiego działania przed wydaniem decyzji w sprawie. Kara pieniężna jest, bowiem skutkiem stwierdzonego naruszenia zakazu niedozwolonej reklamy i nie ma związku z nakazem zaprzestania wydanym przez organ. (por. wyrok NSA z dnia 20 maja 2015 r. w sprawie II GSK 746/14 i wyrok WSA w Warszawie z dnia 25 marca 2015 r. w sprawie VI SA/Wa 2637/14). W tych warunkach Wojewódzki Sąd Administracyjny, na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzekł jak w sentencji wyroku.