VI SA/Wa 1152/19

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska- Kuraszkiewicz (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Aneta Lemiesz Sędzia WSA Jakub Linkowski Protokolant ref. staż. Agata Rosiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2019 r. prawy ze skargi "A." Sp. j. z siedzibą w K. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] marca 2019 r. nr [...] w przedmiocie nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy apteki i nałożenia kary pieniężnej oddala skargę Decyzją z [...] marca 2019 r. nr [...] Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF") utrzymał w mocy decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego (dalej: "[...]WIF") z [...] lipca 2018 r., znak [...], którą nakazano spółce "A." Sp. j. z siedzibą w [...] (dalej: "spółka, skarżąca") zaprzestania prowadzenia reklamy apteki ogólnodostępnej o nazwie "A.", zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] i jej działalności poprzez umieszczanie w aptece informacji sugerującej możliwość sporządzenia leku recepturowego w krótkim czasie oraz nałożono na skarżącą karę pieniężną w kwocie 4.000 zł. Jako podstawę prawną GIF wskazał art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz.U. z 2017 r. poz. 2211, dalej: "p.f."), a także art. 104 § 1 i 2 oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r.- Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r. poz. 2096, dalej: "k.p.a."). Do wydania powyższej decyzji doszło w oparciu o następujące ustalenia: W trakcie planowej kontroli w zakresie przestrzegania przepisów ustawy - Prawo farmaceutyczne, w tym przestrzegania zakazu reklamy apteki i jej działalności, przeprowadzonej [...] marca 2018 r. w aptece prowadzonej przez spółkę zlokalizowanej w [...] przy ul. [...], inspektorzy [...] Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego ujawnili m.in., że w izbie ekspedycyjnej, na bramce zabezpieczającej przed wejściem osób nieuprawnionych znajduje się plakat, który został zaprojektowany w ten sposób, że na zielonym tle umieszczono logo apteki w formie połączonego kwiatu i słońca. Pod spodem, czerwoną czcionką zamieszczono nazwę apteki "[...]" oraz białymi literami napis o treści: "15 min tyle potrzebujemy, aby wykonać lek robiony* *nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych, zależy od dostępności składników". Po prawidłowym wszczęciu postępowania administracyjnego i przesłuchaniu w jego toku w charakterze świadka kierownik kontrolowanej apteki, decyzją z [...] lipca 2018 r. [...]WIF nakazał spółce zaprzestania prowadzenia reklamy "A.", zlokalizowanej w [...] przy ul. [...] i jej działalności poprzez umieszczanie w aptece informacji sugerującej możliwość sporządzenia leku recepturowego w krótkim czasie oraz nałożył na spółkę karę pieniężną w kwocie 4.000 zł. Decyzji nadał rygor natychmiastowej wykonalności. Spółka zaskarżyła powyższą decyzję w całości, zarzucając błąd w ustaleniach faktycznych. Miał polegać na bezzasadnym przyjęciu, że skarżąca poprzez umieszczenie informacji w aptece sugerowała możliwość sporządzenia leku recepturowego w krótkim czasie, w sytuacji, gdy informowała wyłącznie o czasie realizacji leku recepturowego w danej aptece, nie wskazując, aby był to szybszy termin sporządzenia leku. W ocenie spółki, doszło też do naruszenia art. 94a ust 1 p.f. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, skutkujące przyjęciem, że umieszczenie w aptece opisanej informacji stanowi zabronioną reklamę apteki oraz jej działalności w rozumieniu wskazanego przepisu, podczas gdy w rzeczywistości przedmiotowy jest to przekaz informacyjny, a jego charakter nie ma cech reklamy. Mając na uwadze tak przedstawione zarzuty, spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i umorzenie postępowania. Wskazaną na wstępie decyzją z [...] marca 2019 r., Główny Inspektor Farmaceutyczny nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania i utrzymał w mocy decyzję organu I instancji. W uzasadnieniu decyzji GIF w oparciu o art. 94a ust. 1 p.f. podniósł, że reklama aptek i ich działalności jest zabroniona. Wskazał jednocześnie, że spod powyższego zakazu wyłączona jest jedynie informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Wyjaśnił również, że wobec braku ustawowej definicji pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", sposób jego rozumienia został wypracowany przez orzecznictwo sądów administracyjnych. Sądy te uznały za reklamę działalności apteki każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeżeli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece. Ocenił tym samym działania kontrolowanej spółki - jako naruszające zakaz reklamy aptek i ich działalności - co zdaniem organu zostało bezspornie udowodnione dokumentacją fotograficzną, stanowiącą załącznik do protokołu kontroli przeprowadzonej [...] marca 2018 r. Nie przychylił się również GIF do stanowiska spółki, która uznawała umieszczenie w izbie ekspedycyjnej "A." plakatu o treści: "15 min tyle potrzebujemy aby wykonać lek robiony**nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych, zależy od dostępności składników" jedynie za informację o możliwości sporządzenia leku recepturowego w czasie 15 minut, przyjmując opisywany plakat za jedną z form niedozwolonej reklamy tej apteki i jej działalności. Zdaniem GIF, działania polegające na umieszczeniu plakatu informującego o możliwości sporządzenia leku recepturowego, miało na celu wyróżnienie apteki na tle innych konkurencyjnych placówek oraz zachęcenie klientów do korzystania z usług apteki oferującej takie "ekspresowe" świadczenie. Tymczasem, w myśl art. 86 ust. 1 pkt 2 p.f. apteka jako placówka ochrony zdrowia zobowiązana jest do świadczenia usług farmaceutycznych obejmujących sporządzanie leków recepturowych w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" – w ciągu 4 godzin. Przepisy ustawy - Prawo farmaceutyczne ani też żadnej innej ustawy, nie nakładają na przedsiębiorcę prowadzącego aptekę obowiązku informowania o możliwości nabycia w aptece leków recepturowych, tak jak ma to miejsce w przypadku informowania o możliwości nabycia tańszych zamienników. Z drugiej strony ustawodawca ustanowił zakaz reklamy aptek oraz ich działalności, wyłączając spod tego zakazu jedynie informacje o lokalizacji i godzinach pracy apteki (art. 94a ust 1 p.f.). Zatem, według GIF, reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków. Uzasadniając wysokość nałożonej kary w kwocie 4.000 zł, GIF zaznaczył, że kara pieniężna jest sankcją za nieprzestrzeganie przepisów, jak również ma zniechęcić do naruszenia prawa w przyszłości, przez co musi być dolegliwa, a jednocześnie możliwa do spełnienia. Jej wysokość została ustalona w oparciu o przesłanki okresu prowadzenia reklamy; faktu, że postępowanie dotyczyło jednego rodzaju naruszenia zakazu reklamy i tylko jednej apteki prowadzonej przez spółkę, jak również wagi tego naruszenia. Organ uwzględnił także fakt, że skarżąca nie była uprzednio karana za podobne naruszenia. Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem, z zachowaniem terminu i trybu, spółka wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę, zarzucając naruszenie prawa materialnego poprzez niewłaściwe zastosowanie art. 94a ust. 1 p.f. wskutek przyjęcia, że tablica z informacją o czasie realizacji leku recepturowego umieszczona w izbie ekspedycyjnej stanowi zakazaną reklamę apteki oraz jej działalności w rozumieniu powołanego przepisu, podczas gdy posiada ona jedynie walor informacyjny. Spółka wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz o zasądzenie od organu na rzecz skarżącej kosztów postępowania sądowego. Odpowiadając na skargę, Główny Inspektor Farmaceutyczny wniósł o jej oddalenie. Organ nie podzielił zarzutów skargi i podtrzymał stanowisko zajęte w zaskarżonej decyzji. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje. Skarga podlega oddaleniu, ponieważ zarówno zaskarżona decyzja, jak i utrzymana nią w mocy decyzja [...]WIF nie naruszają prawa. W działaniach organów rozstrzygających w niniejszej sprawie Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętych rozstrzygnięć, a przytoczona argumentacja jest wyczerpująca. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 z późn. zm., dalej: "p.p.s.a."). Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do odmiennej oceny plakatu o treści: "[...] 15 min tyle potrzebujemy aby wykonać lek robiony**nie dotyczy czopków, globulek, proszków dzielonych, zależy od dostępności składników", znajdującego się w lokalu apteki, prowadzonej przez skarżącą. Czy jest to - jak chce spółka - jedynie informacja o czasie sporządzenia leku recepturowego, czy też - jak przyjęły organy Inspekcji Farmaceutycznej - jeden z rodzajów/form niedozwolonej reklamy apteki i jej działalności . W ustawie – Prawo farmaceutyczne nie zawarto legalnej definicji reklamy apteki i jej działalności, tak jak uczyniono w art. 52 ust. 1 p.f. w zakresie reklamy produktu leczniczego. Wobec tego, posiłkując się definicjami pojęcia reklamy, za reklamę apteki powinny zostać uznane wszelkie działania "polegające na informowaniu i zachęcaniu do zakupu produktu leczniczego lub wyrobu medycznego w danej aptece lub punkcie aptecznym mającą na celu zwiększenie ich sprzedaży" (vide: wyrok NSA z 3 lipca 2017 r., sygn. akt II GSK 37/15; wyrok WSA w Warszawie z 20 września 2010 r., sygn. akt VI SA/Wa 838/10, opubl. orzeczenia.nsa.gov.pl) oraz "każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych oferowanych w danej aptece" (vide: wyroki NSA z 18 października 2017 r., sygn. akt II GSK 145/16 II GSK 3688/15, wyrok WSA w Warszawie z 14 maja 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 2215/07, opubl.: orzeczenia.nsa.gov.pl). Objęcie zakazem "każdego działania" wyłącza z tej dyspozycji tylko okoliczność, określona w zdaniu drugim art. 94a ust. 1 u. p.f., tj. kierowanie do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Nie ulega także wątpliwości – co niejednokrotnie było już wyjaśniane przez sądy administracyjne, że reklama może przyjmować różne formy zachęcania klienta do skorzystania z usług tej, a nie innej apteki, m.in. poprzez ulotki, foldery, stojaki reklamowe, gazetki reklamowe, czy też oferowanie klientom możliwości uczestnictwa w programach lojalnościowych, które biorącym w nim udział dają określone bonusy. Także Sąd Najwyższy prezentował stanowisko: "Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. [...] Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. (vide: wyrok SN z 2 października 2007 r., sygn. akt II CSK 289/07, Lex nr 307127; opubl.: Monitor Prawniczy 2007 r. Nr 20, poz. 1116). Definicję reklamy doprecyzował Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 14 stycznia 1997 r., sygn. akt I CKN 52/96 (opubl.: OSNC 1997, nr 6-7, poz. 78), uznając, że reklamą jest "rozpowszechnianie wiadomości o usługach i towarach w celu wpływania na kształtowanie się popytu". Próby konstruowania definicji reklamy podejmowali również przedstawiciele doktryny, np. E. Nowińska za reklamę uznaje podejmowane świadome działania w sferze gospodarczej, zmierzające do promowania towarów lub usług przez wskazania ich cech w taki sposób, aby wywołać lub wzmocnić określone potrzeby u klientów, sterując ich wyborem (E. Nowińska, Zwalczanie nieuczciwej reklamy. Zagadnienia cywilno-prawne, Kraków 2012, s. 25.). Z kolei R. Skubisz przyjmuje, że reklamą jest każda wypowiedź, która zmierza do stymulowania zbytu lub innego korzystania z towarów i usług (R. Skubisz (w:) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, red. J. Szwaja, Warszawa 2006, s. 642). Zauważyć należy, że elementem wspólnym powołanych powyżej definicji jest to, że za reklamę uważany jest pewien przekaz (wypowiedź/komunikat), którego celem jest zachęta odbiorcy do określonego zachowania (element perswazyjny). Zdaniem Sądu, organy Inspekcji Farmaceutycznej prawidłowo oceniły fakt, że umieszczenie spornego plakatu o treści: "[...] 15 min tyle potrzebujemy aby wykonać lek robiony*" stanowi jedną z form niedozwolonej reklamy aptek, który ma na celu wyrobienie w pacjentach/klientach przekonania, że tak szybkie wykonanie leku jest wyjątkowe i ma zachęcić do korzystania z oferty tej konkretnej apteki. Podstawowym elementem pozwalającym stwierdzić, że doszło do naruszenia zakazu reklamy apteki lub jej działalności jest zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w konkretnej aptece, a przez to zwiększenie obrotów tej apteki. W ocenie Sądu, organy słusznie zakwalifikowały zatem ten plakat jako materiał reklamowy, a nie jako informację dotyczącą czasu sporządzenia leku receptowego, ponieważ zawiera on jasny i czytelny przekaz skierowany do osób posiadających receptę na wykonanie tego typu leku, umieszczony w miejscu ekspozycyjnym i dostępnym, zachęcającym do skorzystania z usług tej właśnie konkretnej apteki. Niewątpliwie działanie to nakierowane było na wyróżnienie apteki skarżącej na tle innych, konkurencyjnych placówek oraz zachęcenie klientów do korzystania z usług apteki oferującej takie, niejako "błyskawiczne" świadczenie. Stanowisko organów potwierdziły zeznania w charakterze świadka P. M., kierownika apteki, która zeznała, że "mam wrażenie, że rozumieją treść plakatu (pacjenci, dopisek WSA), podchodzą do okienka podają receptę i proszą żeby zrobić lek recepturowy na poczekaniu, bo nie będą drugi raz przyjeżdżać" (k. -156 akt adm). Na akceptację zasługuje stanowisko organów Inspekcji Farmaceutycznej dotyczące świadczenia usług farmaceutycznych obejmujących sporządzanie leków recepturowych, zgodnie z którym apteka jako placówka ochrony zdrowia zobowiązana jest do świadczenia tych usług w terminie nie dłuższym niż 48 godzin od złożenia recepty przez pacjenta, a w przypadku recepty na lek recepturowy zawierający środki odurzające lub oznaczonej "wydać natychmiast" - w ciągu 4 godzin (art. 86 ust. 1 pkt 2 p.f.). Wobec braku ustawowego obowiązku informowania o możliwości nabycia w aptece takich leków, tak jak ma to miejsce w przypadku informowania o możliwości nabycia tańszych zamienników, umieszczenie w lokalu apteki plakatu o wskazanej powyżej treści stanowi niewątpliwie zachętę do skorzystania z usług tej właśnie apteki z uwagi na proponowany czas sporządzenia leku. Przy tym mając na uwadze procedurę realizacji recepty wypisanej na lek, który trzeba przygotować w aptece (zeznania kierownik apteki, k. – 155, 156 akt adm.), w czasie 15 min można zrealizować receptę na bardzo prosty lek i to w przypadku jednostkowego zamówienia, o ile w aptece znajdują się wszystkie substancje potrzebne do wykonania produktu. Podniesione wątpliwości korespondowały ze stwierdzonymi podczas kontroli niezgodnościami: ewidencja sporządzanych w aptece leków recepturowych nie zawierała informacji o czasie przyjęcia recepty do realizacji, co stanowiło naruszenie § 9 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 18 października 2002 r. w sprawie podstawowych warunków prowadzenia apteki (Dz. U. Nr 187 poz. 1565), realizowanie zapotrzebowań bez umieszczonej na nich informacji o przewidywanym terminie realizacji, pozbawionych daty oraz pieczątki i podpisu osoby przyjmującej zapotrzebowanie do realizacji, co było niezgodne z § 2 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Ministra Zdrowia w sprawie wydawania z apteki produktów leczniczych i wyrobów medycznych (Dz. U. z 2016 r. poz. 493), tak w protokole kontroli, k. 120 akt adm. Skarżąca tych naruszeń nie kwestionowała. Podobne stanowisko wyraża także doktryna, np.: M. Koremba w Komentarzu do art. 94a ustawy - Prawo farmaceutyczne, czy A. Rabiega - Przyłęcka w glosie do wyroku WSA z 6 marca 2008 r., VII SA/Wa 2216/07 (teza 5): "nawet jeśli uzna się, iż określona działalność nie stanowi reklamy produktów leczniczych np. ze względu na jedynie informacyjny charakter przekazu, nie wyklucza to zakwalifikowania jej jako spełniającej cechy reklamy działalności apteki.", LEX/el.2011, czy D. Harasimiuk, Zakaz reklamy towaru w prawie europejskim i polskim, Oficyna 2011, pkt. 3.2.1.3. Zgodnie również z ugruntowanym orzecznictwem sądowoadministracyjnym w tym przedmiocie (vide: orzecznictwo dostępne na stronie www.orzeczenia.nsa.gov.pl), reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków. Jest to niejako "dopełnienie" zakazu wprowadzonego w art. 94a ust. 1 p. f., Stąd niedozwolone jest podawanie informacji (oraz prowadzenie innych działań) zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece. W tych okolicznościach zasadnym było stwierdzenie naruszenia ustawy -Prawo farmaceutyczne, a następnie nakazanie spółce zaprzestania prowadzenia reklamy "A." w opisanej powyżej formie. Jednocześnie, konsekwencje stwierdzonych naruszeń zostały usankcjonowane dwojako, poprzez nakazanie zaprzestania prowadzenia reklamy (art. 94a ust. 3 p.f.) oraz nałożenie kary pieniężnej (art. 129b ust 1 i 2 u.p.f.), która została w niniejszej sprawie nałożona w sposób prawidłowy i odpowiednio dostosowana/miarkowana do wagi popełnionych naruszeń, ich rodzaju, okresu i braku uprzedniego karania za tego rodzaju działalność. Reasumując, podkreślić należy, że od podmiotu prowadzącego aptekę, będącego profesjonalnym uczestnikiem obrotu, należy oczekiwać znajomości zasad regulujących ten rodzaj działalności, a więc również zakazu prowadzenia reklamy aptek i ich działalności. Zadaniem organów nadzoru farmaceutycznego jest natomiast identyfikowanie i eliminowanie przypadków naruszenia zakazu reklamy aptek i ich działalności w celu zapewnienia ochrony zdrowia publicznego. Z tej perspektywy należy zauważyć, iż organy Inspekcji Farmaceutycznej zgromadziły materiał dowodowy i dokonały wnikliwej analizy okoliczności istotnych dla rozstrzygnięcia, z perspektywy przesłanek przewidzianych w art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 i 2 p. f., działając zgodnie z zasadami wynikającymi z art. 6, art. 7, art. 8, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. Z powyższych względów na podstawie art. 151 p.p.s.a., orzeczono jak w sentencji wyroku.