VI SA/Wa 1196/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Sędziowie Sędzia WSA Agnieszka Łąpieś-Rosińska Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant ref. staż. Patrycja Młynarczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2019 r. sprawy ze skargi B. Sp. k. z siedzibą w M. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] września 2017 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz skarżącego B. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w M. kwotę 2217 (dwa tysiące dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego. B. sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w M. (dalej: "skarżący", "wnioskodawca") wniósł skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego Warszawie na decyzję Urzędu Patentowego [...] września 2017 r. nr [...]. Powyższą decyzją Urząd na podstawie oddalił wniosek skarżącej o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "Złoty Smok BOJAN Browar Wielkopolski w Bojanowie" o numerze [...] udzielonego na rzecz B. sp. z o.o. z siedzibą w D. (dalej: "uprawniony", "uczestnik postępowania"). Jako podstawę prawną organ wskazał: art. 132 ust 2 pkt 2 w związku z art. 315 ust. 3 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 roku Prawo własności przemysłowej (t.j.: Dz. U. z 2013 r., poz. 1410 ze zm.) – dalej jako "p.w.p." oraz art 98 k,p.c. w związku z art. 256 ust. 2 p.w.p. Podstawę faktyczną rozstrzygnięcia stanowiły następujące ustalenia: W dniu 23 sierpnia 2016 r. skarżący złożył do Urzędu Patentowego RP wniosek o unieważnienie prawa ochronnego na znak towarowy "Złoty Smok BOJAN Browar Wielkopolski w Bojanowie" o numerze [...], udzielonego na rzecz B. sp. z oo. z siedzibą w D.. Jako podstawę prawną swojego żądania wskazał art. 132 ust, 2 pkt 2 p.w.p. zarzucając, że sporny znak towarowy jest podobny do należącego do niego wcześniejszego słownego znaku towarowego "SMOK" o numerze [...]. Dokonał analizy porównawczej przeciwstawionych znaków towarowych, wskazując na podobieństwo we wszystkich trzech płaszczyznach. przy czym na płaszczyźnie znaczeniowej wskazał na występującą wręcz identyczność. Sporny znak towarowy został zarejestrowany dla towarów identycznych lub podobnych oraz dla usług podobnych wobec towaru, dla którego został zarejestrowany, co w rezultacie przyczynia się do ryzyka wprowadzenia w błąd konsumentów co do tego. że towary i usługi pod spornym znakiem pochodzą od wnioskodawcy. Sporny znak, jak i znak wnioskodawcy, zarejestrowany jest w odniesieniu do piwa i piwa bezalkoholowego, stąd sporny znak jest wysoce podobny do jego wcześniejszego oznaczenia w warstwie fonetycznej i semantycznej. Uprawniony w odpowiedzi wniósł o oddalenie wniosku o unieważnienie prawa ochronnego na sporny znak. Po przeprowadzeniu analizy oceny podobieństwa wcześniejszego znaku towarowego należącego do wnioskodawcy do spornego oznaczenia, uwzględniając proporcje w sile odróżniające] poszczególnych elementów znaku, oryginalność i sposób ich postrzegania, miejsce w znaku i kontekst w jakim poszczególne elementy zostały użyte, stwierdził, że znaki te są całkowicie różne. Elementem dystynktywnym spornego oznaczenia jest najbardziej wyeksponowane słowo "BOJAN" z dodatkowym napisem "Browar Wielkopolski w Bojanowie", wskazującym jednoznacznie miejsce produkcji piwa - Browar w Bojanowie, a nie element słowny "smok". Jego zdaniem, sporny znak towarowy przedstawia wyraźną kompozycję: zarówno kolorystyczną, jak i graficzną. Uprawniony stwierdził, iż na charakterystycznym czerwono-brązowym tle znajduje się wyeksponowany napis "BOJAN", który dla przeciętnego odbiorcy jest zauważalny w pierwszej kolejności. Ocenił, że uzupełniające elementy graficzne w postaci wizerunku smoka otoczonego ornamentem i napisem "Złoty Smok" tworzą kompozycję charakterystyczną, postrzeganą przez przeciętnego odbiorcę jako całość. W piśmie z [...] maja 2017 r. wnioskodawca zarzucił nie odniesienie się do istoty twierdzeń wniosku, w szczególności do faktu, że sporny znak towarowy inkorporuje w całości wcześniejszy znak towarowy "SMOK", w sytuacji, gdy jego element słowny "SMOK" zajmuje w znaku wnioskodawcy niezależną pozycję dominującą. Elementem dominującym spornego oznaczenia jest zwrot "ZŁOTY SMOK BOJAN", zaś pozostałe elementy słowne nie są istotne dla jego postrzegania, bowiem element słowny "BOJAN" wskazuje na pochodzenie z określonego miejsca geograficznego (B.), stąd nie ma on zdolności odróżniającej. Takie elementy nie mogą determinować braku konfuzji pomiędzy znakami, gdyż każdy producent może ich używać, jeżeli chce wskazać na pochodzenie produktu z danego terenu. Tymczasem wcześniejszy znak towarowy SMOK w całości został inkorporowany w spornym oznaczeniu w połączeniu z przedstawieniem smoka, co ma niewątpliwie zdolność odróżniającą dla piwa, jak również nie jest opisowy oraz powszechnie używany na rynku jako rodzaj piwa. W piśmie z [...] lipca 2017 r. uprawniony zanegował w całości stanowisko wnioskodawcy, zarzucając nieuprawnione skupienie swoją analizę wyłącznie na akcentowanym przez siebie słowie "SMOK". Tymczasem znaki należy porównywać w pełnej postaci zgłoszonej, a nie w formie używanej w obrocie. Przy ocenie podobieństwa należy uwzględnić wszystkie elementy znaku. Porównywanie dotyczy wcześniejszego oznaczenia w postaci wyłącznie słownej "SMOK", ze spornym znakiem towarowym, w którym słowo "SMOK" jest jedynie fragmentem spójnej kompozycji graficznej - jednym z siedmiu słów objętych łączną ochroną wraz z rysunkiem. Pismem z [...] sierpnia 2017 r. wnioskodawca m.in. podniósł, że elementami dominującymi, a co najmniej mającymi niezależną pozycję odróżniającą spornego znaku towarowego są słowa "ZŁOTY SMOK" ze względu na ich wielkość, położenie, zdolność odróżniającą, kierowanie ku nim elementów graficznych, takich jak złoty kolor czcionki czy wizerunek złotego smoka. Odbiorcy skracają dłuższe wyrażenia i wymawiają sporny znak jako "SMOK" lub ewentualnie "ZŁOTY SMOK" (jeżeli producent oferowałby różne warianty produktów z użyciem oznaczenia "SMOK"). Istnieje wysokie ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów oznaczonych spornym znakiem z uwagi na: podobieństwo oznaczeń, częściową identyczność towarów i częściowe ich podobieństwo, co najmniej przeciętną zdolność odróżniającą wcześniejszego znaku towarowego oraz niski poziom uwagi relewantnego konsumenta. Oddalając wniosek Kolegium Orzekające uznało za prawidłowy, jako podstawę prawną żądania, wskazany przez wnioskodawcę art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., dla którego spełnienia konieczne jest zaistnienie łącznie następujących przesłanek: a) identyczności lub podobieństwa towarów do oznaczania których znaki te są przeznaczone, b) identyczności lub podobieństwa przeciwstawionych znaków towarowych, c) ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd co do pochodzenia towarów lub usług oznaczonych tymi znakami. Ustaliło, że przeciwstawiony słowny znak towarowy "SMOK" nr [...] został przeznaczony do oznaczenia piwa ujętego w klasie 32, a sporny znak towarowy "Złoty Smok BOJAN Browar Wielkopolski w Bojanowie" nr [...] został przeznaczony do oznaczenia towarów z klasy 32, tj. piwo, piwo bezalkoholowe oraz usług w klasie 35, tj. sprzedaż hurtowa i detaliczna piwa, piwa bezalkoholowego, usługi w zakresie marketingu i reklamy, promocja sprzedaży, organizowanie targów, wystaw i festynów w celach handlowych i reklamowych. Dokonując oceny podobieństwa ww. towarów i usług, Kolegium Orzekające uznało, że porównywane znaki są przeznaczone do oznaczenia towarów i usług identycznych, podobnych i niepodobnych. Identyczność zachodzi pomiędzy takimi towarami jak piwo i piwo bezalkoholowe, do oznaczenia których przeznaczony jest sporny znak towarowy oraz piwo, do oznaczenia którego przeznaczony jest znak przeciwstawiony. Podobieństwo zachodzi pomiędzy takimi usługami jak usługi sprzedaży hurtowej i detalicznej piwa i piwa bezalkoholowego do oznaczania których przeznaczony jest sporny znak towarowy oraz takich towarów jak piwo do oznaczenia którego przeznaczony jest wcześniejszy znak towarowy, ze względu na to, ze w. usługi i towary są wobec siebie komplementarne. Ponadto oceniło, usługi są z reguły oferowane w tych samych miejscach, gdzie ww. towary oferowane są do sprzedaży oraz są skierowane do tych samych odbiorców. Według Kolegium, brak jest podobieństwa pomiędzy usługami w zakresie marketingu i reklamy, promocji sprzedaży, organizowaniem targów, wystaw i festynów w celach handlowych i reklamowych do oznaczania których przeznaczony jest sporny znak towarowy do takich towarów jak piwo do oznaczania których przeznaczony jest wcześniejszy znak towarowy z uwagi na ich zasadniczo odmienny charakter i przeznaczenie, brak komplementarności, a co najistotniejsze - inne pochodzenie. Jego zdaniem, ww. usługi świadczone są przez specjalistyczne przedsiębiorstwa: takie jak firmy reklamowe, które nie zajmują się ani produkcją ani sprzedażą piwa. Tym samym odbiorcy nie będą ich postrzegali jako mogące pochodzić z tego samego przedsiębiorstwa. Jego zdaniem, całościowa ocena podobieństwa w warstwie fonetycznej, znaczeniowej i wizualnej powinna również uwzględniać stopień uwagi przeciętnego konsumenta, traktowanego jako osoba uważna, rozsądna i należycie poinformowana. Kolegium opisało przedstawioną w decyzji graficzną postać spornego znaku towarowego "Złoty Smok BOJAN Browar Wielkopolski w Bojanowie" nr [...] jako znak słowno-graficzny w postaci etykiety w kształcie kwadratu połączonego z półkolem o czerwono-brązowym cieniowanym tle oraz żółtą ramką w pobliżu brzegu. W górnej części etykiety znajduje się wizerunek smoka w kolorze żółtym, brązowym oraz czerwonym, otoczony ornamentem, opartym na fantazyjnej wstędze z napisem "Złoty Smok". Ornament oraz brzegi wstęgi są w kolorze żółtym. Natomiast w dolnej części etykiety, oddzielonej poziomą, żółtą linią znajduje się napis "BOJAN" zapisany wielkimi, drukowanymi literami oraz napis "Browar Wielkopolski w Bojanowie" z rysunkiem kłosów po obu stronach, Napisy oraz grafika w postaci kłosów są w kolorze kremowym. Przeciwstawiony znak towarowy "Smok" o numerze [...] jest znakiem słownym składającym się z jednego elementu słownego "Smok". Na podstawie powyższych ustaleń Kolegium Orzekające wprawdzie przyznało, że wcześniejszy znak towarowy został odtworzony w spornym znaku i zajmuje w nim niezależną pozycję, ale oceniło, że nie prowadzi to do ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Według Kolegium, wnioskodawca nie ma racji, że inkorporowanie wcześniejszego znaku w całości w znaku późniejszym w sytuacji, gdy towary porównywanych znaków są tożsame, co do zasady przesądza o istnieniu konfuzji pomiędzy oznaczeniami, ponieważ wytyczne dotyczące rozpatrywania spraw przez OHlM wskazują, że zbieżność jednego słowa nie wystarczy do tego, aby stwierdzić występowanie prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd - wpływ wspólnego elementu na całościowe wrażenie wywoływane przez oba oznaczenia należy porównać z wpływem elementów, które się między sobą różnią [Zob. Wytyczne dotyczące rozpatrywania spraw przez Urząd, część C: Sprzeciw, s. 35, opublikowane na: https://euipo.europa.eu/ohimportal/ pl/trademarkguidelines). Zdaniem Kolegium, sporny znak towarowy jest złożonym oznaczeniem słowno-graficznym, które oprócz słowa "smok" składa się z szeregu innych elementów słownych, tj. słów: "Złoty", "Bojan" i "Browar Wielkopolski w Bojanowie" oraz bogatej grafiki na którą składa się m.in. wizerunek smoka, które powodują, że znak ten jako całość wywiera odmienne ogólne wrażenie w warstwie wizualnej od przeciwstawionego mu znaku towarowego, który jest znakiem towarowym słownym. Ze względu na rozmiar oraz umiejscowienie dominującym elementem spornego znaku, który przeważa nad ww. jedynym wspólnym elementem przeciwstawionych znaków towarowych, jest słowo "BOJAN". Na płaszczyźnie fonetycznej porównywane znaki towarowe składają się odpowiednio z siedmiu elementów słownych w znaku spornym oraz jednego elementu słownego w znaku wcześniejszym. Sporny znak towarowy odczytywany jest zgodnie z zapisem: "Złoty smok bojan browar wielkopolski w bojanowie", natomiast wcześniejszy znak towarowy będzie odczytywany zgodnie z zapisem: "smok". Kolegium uznało, że sporny znak towarowy zawiera sześć, dobrze słyszalnych elementów słownych, nie występujących w przeciwstawionym znaku towarowym. Przeciwstawiony znak towarowy rozpoczyna się natomiast od słowa, które występuje w znaku spornym na drugim miejscu. Zaznaczyło, że znak sporny składa się z szesnastu sylab, zaś wcześniejszy tylko z jednej sylaby i "smok" jest jedyną sylabą wspólną. Zdaniem Kolegium także fonetyczne różnice występujące pomiędzy porównywanymi znakami towarowymi są wyraźne i nie umkną uwadze potencjalnych nabywców. W związku z powyższym uznało, że również na płaszczyźnie fonetycznej przeciwstawione oznaczenia nie są do siebie podobne w stopniu mogącym powodować ryzyko konfuzji. Dokonując oceny w warstwie znaczeniowej Kolegium stwierdziło, że porównywane znaki nie są podobne w warstwie znaczeniowej z tego powodu, że sporny znak towarowy składa się z dwóch elementów mających samodzielną pozycję odróżniającą: "Zloty smok" i "BOJAN", a także elementu wskazującego na miejsce produkcji towarów nim oznaczanych tj. "Browar Wielkopolski w Bojanowie". Analizując te elementy oceniło, że "zbitka słowna "Złoty smok" będzie wskazywała na stworzenie z legend, bajek itp. przypominające wyglądem wielką jaszczurkę, ziejącą ogniem w kolorze złotym", a słowo "bojan", dla części odbiorców, może oznaczać albo słowiańskie imię męskie albo wędrownego pieśniarza ze średniowiecza [http://sjp.pwn.pl/doroszewski/bojan]. Niemniej zgodziło się z wnioskodawcą, że część potencjalnych odbiorców może je kojarzyć z miejscem pochodzenia towarów oznaczonych tym znakiem w związku z tym, że słowo "BOJAN" nawiązuje do nazwy miejscowości B.. Kolegium Orzekające przyznało wprawdzie, że znaczenie wcześniejszego znaku towarowego, składającego się z jednego słowa "Smok", jest tożsame ze znaczeniem słowa "smok" użytego w znaku spornym, ale w warstwie znaczeniowej porównywane znaki nie są podobne. Pozostały brak podobieństwa w warstwach wizualnej i fonetycznej porównywanych znaków towarowych oznacza, że nie są do siebie podobne i zdaniem Kolegium, nie istnieje ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje ryzyko skojarzenia spornego znaku towarowego ze znakiem przeciwstawionym. Tym bardziej, że w ocenie Kolegium, mamy do czynienia z dobrze poinformowanymi i uważnymi odbiorcami, którzy nabywają produkty opatrzone spornymi znakami robiąc cykliczne zakupy w sklepach oraz hipermarketach, dokonując przemyślanych wyborów, zwracając przy tym szczególną uwagę na konkretną markę produktu. Nabywcy piwa, w pierwszej kolejności kierują się tym od jakiego producenta pochodzi piwo, a dopiero w następnej kolejności wybierają konkretne piwo pochodzącego od tego producenta. Dlatego to elementem słownym "BOJAN", a nie "Smok" odbiorcy będą się kierować przy wyborze towarów oznaczonych spornym znakiem. Kolegium Orzekające oddaliło wniosek uprawnionego o przesłuchanie M. J. i K. F.. Uznało, że skoro są członkami zarządu uprawnionego, mają prawo jego samodzielnego reprezentowania, to mogą brać czynny udział w postępowaniu - w tym wypowiadać się na rozprawach oraz składać oświadczenia woli. Z podobnych względów Kolegium oddaliło wniosek wnioskodawcy o przesłuchanie w charakterze strony K. P., bowiem pełni on rolę członka zarządu komplementariusza wnioskodawcy, ma więc prawo samodzielnego reprezentowania uprawnionego i może brać czynny udział w toczącym się postępowaniu, w tym również wypowiadać się na rozprawach oraz składać oświadczenia woli. Art. 86 k.p.a. wskazuje na charakter incydentalny przesłuchania strony, np. w przypadku gdy po wyczerpaniu środków dowodowych pozostały niewyjaśnione fakty istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Tymczasem w przedmiotowej sprawie, po wyczerpaniu środków dowodowych, nie pozostały do wyjaśnienia żadne istotne dla sprawy kwestie. Wywodząc skargę od powyższej decyzji do tut. Sądu Skarżąca zarzuciła: I. Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1pkt 1c ppsa), to jest: 1. art. 7, art. 77 § 1, art. 78 § 1 i art. 80 kpa w zw. z art. 256 ust. 1 pwp — poprzez brak rozpatrzenia całego materiału dowodowego oraz przekroczenie zasady swobodnej oceny dowodów, a także brak dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w szczególności: a) całkowite pominięcie dowodów obecności na rynku wcześniejszego znaku SMOK, należącego do Skarżącego, w postaci wymienionych wydruków ze stron internetowych, pomimo, że dowody te dawały podstawę do twierdzenia, iż sporny znak może być postrzegany przez odbiorców jako kontynuacja serii piw Skarżącego, który oferował wcześniej m.in. serię piw Złoty Smok, Srebrny Smok, Czarny Smok i Czerwony Smok, i w konsekwencji pominięcie okoliczności istotnych w sprawie, które powinny były być wzięte przez Urząd pod uwagę podczas całościowej oceny przesłanki ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd; b) całkowite pominięcie dowodów w postaci wydruków z bazy znaków towarowych UPRP dotyczących Znaków STRAŻACKIE nr [...], MAORYS nr [...] oraz SZWEJK nr [...] należących do Uczestnika wskazujących na jego praktykę ochrony znaków towarowych potwierdzającą, że marką produktową danego piwa oferowanego przez Uczestnika jest jego nazwa bez elementu "Bojan", a w konsekwencji, to element "Złoty Smok" pełni w spornym znaku funkcję odróżniającą, a element "Bojan" funkcję drugorzędną i opisową i w konsekwencji pominięcie okoliczności istotnych dla sprawy, które powinny były być uwzględnione w ocenie dystynktywności poszczególnych elementów spornego znaku i całościowej ocenie ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców; c) całkowite pominięcie dowodu w postaci wydruku ze strony internetowej Uczestnika http//www.browar-bojanowo.pl/produkty#smok wskazującego, że to oznaczenie "Smok", a nie "Bojan", jest głównym elementem komunikacji marketingowej produktu Złoty Smok Bojan i to ono skupia uwagę odbiorców spornego znaku, oraz wskazującego, iż oznaczenie "Złoty Smok" jest niezależną marką produktową, a element "Bojan" pełni funkcję drugorzędną i opisową, i w konsekwencji pominięcie okoliczności istotnych dla sprawy, które powinny były być wzięte przez Urząd pod uwagę podczas całościowej oceny przesłanki ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd; d) dokonanie nieprawidłowych ustaleń, co do stanu faktycznego sprawy tj,: błędne ustalenie wzorca zachowań konsumentów piwa związanych z postrzeganiem marek piw, zwyczajów związanych z ich nabywaniem oraz stopnia uwagi jaki przywiązują podczas zakupów piwa, w tym nieuprawnione uznanie, że "nabywcy piwa, w pierwszej kolejności kierują się tym od jakiego producenta pochodzi piwo, a dopiero w następnej kolejności wybierają konkretne piwo pochodzące od tego producenta." (5. 8 uzasadnienia Decyzji), pomimo braku dowodów wskazujących na takie okoliczności faktyczne, i w konsekwencji wydanie rozstrzygnięcia w oparciu o błędne ustalenia faktyczne, co miało istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż skutkowało uznaniem, że nie wykazano przeslanki ryzyka wprowadzenia w błąd, co w konsekwencji skutkowało oddaleniem wniosku o unieważnienie spornego znaku; 2. art. 107 § 3 w związku z art. 8 k.p.a. i art. 256 ust. 1 p.w.p. poprzez niewłaściwe uzasadnienie wydanej decyzji, tj. zaniechanie przez Urząd przeprowadzenia jakiejkolwiek analizy istotnych dowodów, brak wyjaśnienia z jakich przyczyn jednym dowodem przyznał wiarygodność, a innym odmówił wiarygodności, a także wewnętrzną sprzeczność poszczególnych ustaleń i twierdzeń Urzędu, w szczególności: a) brak wyjaśnienia przez Urząd sprzecznych wewnętrznie twierdzeń w zakresie porównania warstwy znaczeniowej wcześniejszego znaku oraz spornego znaku, w trakcie którego Urząd uznał, że "wcześniejszy znak towarowy składa się z jednego słowa "Smok", którego znaczenie jest tożsame ze znaczeniem słowa "smok" użytego w znaku spornym, w związku z powyższym porównywane znaki nie są podobne w warstwie znaczeniowej' (s, 8 Decyzji); b) brak wyjaśnienia przez Urząd sprzecznych wewnętrznie twierdzeń, w których Urząd uznał, iż "sporny znak towarowy składa się z dwóch elementów mających samodzielną pozycję odróżniającą "Złoty Smok" oraz "BOJAN" ", podczas gdy dalej stwierdził, że "część potencjalnych odbiorców może je kojarzyć z miejscem pochodzenia towarów oznaczonych tym znakiem w związku z tym, że słowo "BOJAN" nawiązuje do nazwy miejscowości B."', tj. słowo Bojan ma charakter opisowy (s. 7-8 Decyzji); c) brak odniesienia się Urzędu do istotnej okoliczności, że odbiorcy mają tendencję do skracania dłuższych wyrażeń / znaków i w konsekwencji wymawiania spornego znaku jako "Smok" lub ewentualnie "Złoty Smok", co w połączeniu z okolicznością, iż napoje alkoholowe często zamawiane są ustnie w pubach i restauracjach (co Urząd również pominął), skutkuje wysokim ryzykiem wprowadzenia konsumentów w błąd; d) brak uwzględnienia w uzasadnieniu Decyzji, w części dotyczącej analizy oceny ryzyka wprowadzenia w błąd, podobieństwa w warstwie znaczeniowej porównywanych znaków, podczas, gdy analiza podobieństwa znaków (w tym w warstwie znaczeniowej) jest tylko pierwszym etapem stosowania art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp i powinna ona być uwzględniona następnie w drugim etapie całościowej oceny ryzyka wprowadzenia w błąd, czego Urząd nie uczynił; e) brak w uzasadnieniu Decyzji jakiegokolwiek odniesienia się do dowodów przedłożonych przez Skarżącego; f) brak odniesienia się Urzędu do istotnej okoliczności i dowodów na jej poparcie, że oznaczenie "Zloty Smok" (bez słowa "Bojan") jest niezależną marka produktową; g) brak w uzasadnieniu Decyzji wyjaśnienia, dlaczego Urząd uznał, iż przeciętny odbiorca piwa kieruje się nazwą producenta, a nie nazwą produktu, podczas, gdy nie było żadnych dowodów na poparcie tej tezy; h) brak odniesienia się Urzędu do istotnej okoliczności, że przeciętny konsument może uznać, że piwa oznaczane wcześniejszym znakiem i spornym znakiem stanowią jedną serię i pochodzą od jednego producenta; i) brak odniesienia sie Urzędu do istotnej okoliczności, że grafika spornego znaku jest elementem wzmacniającym warstwę znaczeniową, gdyż przedstawia smoka, tj. jest tożsama semantycznie ze znaczeniem wcześniejszego znaku SMOK; j) brak uzasadnienia dlaczego Urząd uznał, że konsumenci piwa zapoznając się z materiałami reklamowymi, marketingowymi czy promocyjnymi utożsamiają je z przedsiębiorstwem, który je przygotował, a nie z producentem i jego konkretnym towarem; skutkujące brakiem wyjaśnienia podstaw Decyzji i rozumowania, którym kierował się Organ wydając Decyzję, a w konsekwencji, brakiem możliwości dokonania kontroli sądowoadministracyjnej zaskarżonej Decyzji w zakresie zastosowania przez Organ art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp. II. Naruszenie prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1a ppsa), to jest: 1) art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp w zw. z art. 5 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2015/2436/UE z dnia 16 grudnia 2015 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (dalej: "dyrektywa 2015/2436"): a) poprzez błędną wykładnię zawartej w tym przepisie przesłanki podobieństwa do wcześniejszego znaku, polegającą na: - nieuzasadnionym przyjęciu przez Urząd, że pomimo inkorporowania w całości wcześniejszego znaku do spornego znaku i przypisania mu niezależnej funkcji odróżniające], porównywane oznaczenia nie są do siebie podobne; - nieuzasadnionym przyjęciu przez Urząd, że wcześniejszy znak i sporny znak są niepodobne do siebie w warstwie graficznej, słownej, oraz znaczeniowej, w tym pomimo przyjęcia, że w obydwu znakach słowo "smok" ma niezależną pozycję odróżniającą i tożsame znaczenie; - nieuprawnionym pominięciu przez Urząd okoliczności, że grafika spornego znaku jest elementem wzmacniającym warstwę znaczeniową. gdyż przedstawia smoka, co ma wpływ na zwiększenie podobieństwa w pomiędzy znakami; b) poprzez błędną wykładnię zawarte] w tym przepisie przesłanki podobieństwa towarów i usług, dla oznaczania których służą przeciwstawione znaki, polegającą na przyjęciu, że pomiędzy towarem a usługami ściśle z nim związanymi nie zachodzi podobieństwo; c) poprzez błędną wykładnię zawartej w tym przepisie przesłanki ryzyka wprowadzenia w błąd, polegająca na: - błędnym przyjęciu przez Urząd, że pomimo inkorporowania w całości wcześniejszego znaku do spornego znaku i przypisania mu w spornym znaku niezależnej funkcji odróżniającej oraz jednoczesnego uznania identyczności towarów, nie dochodzi do ryzyka wprowadzenia w błąd; - pominięciu w całościowej ocenie istnienia ryzyka wprowadzenia w błąd wysokiej pierwotnej zdolności odróżniające] znaku SMOK oraz faktu jego wcześniejszego używania przez Skarżącego na rynku piwa, a tym samym, że odbiorcy mogli postrzegać produkty oznaczane spornym znakiem jako kontynuację serii produktów Skarżącego, - pominięciu w całościowej ocenie istnienia ryzyka wprowadzenia w błąd okoliczności, że oznaczenie "Złoty Smok" (bez słowa "Bojan") jest niezależną marką produktową, a słowo "Bojan" jest elementem wskazującym na pochodzenie geograficzne, czyli opisowym, i w konsekwencji nie wpływającym na zniesienie ryzyka konfuzji; - pominięciu w całościowej ocenie istnienia ryzyka wprowadzenia w błąd okoliczności, że odbiorcy mają tendencję do skracania dłuższych wyrażeń / znaków, tj. wymawiania spornego znaku jako "Smok" lub ewentualnie "Złoty Smok", oraz pominięciu okoliczności, iż napoje alkoholowe często zamawiane są ustnie w pubach i restauracjach, co łącznie dawało podstawę do uznania istnienia ryzyka wprowadzenia konsumentów w błąd; - pominięciu w całościowej ocenie istnienia ryzyka wprowadzenia w błąd okoliczności, że alkohol należy do tzw. produktów impulsowych czyli takich, których zakup odbywa sie pod wpływem nagłego impulsu, co skutkuje, iż odbiorca najczęściej nie analizuje dokładnie znaku i może być łatwiej wprowadzony w błąd co do pochodzenia towarów; - pominięciu w całościowej ocenie istnienia ryzyka wprowadzenia w błąd zasady współzależności, zgodnie z którą nawet niski stopień podobieństwa między oznaczonymi towarami może być zrównoważony znaczącym stopniem podobieństwa miedzy znakami towarowymi oraz odwrotnie, wysoki stopień podobieństwa pomiędzy porównywanymi towarami powoduje, że łatwiej można uznać, że podobieństwo między znakami spowoduje konfuzję; - pominięciu w całościowej ocenie istnienia ryzyka wprowadzenia w błąd źródeł i sposobu dystrybucji towarów oznaczanych przeciwstawionymi znakami oraz typowych zachowań klientów w trakcie dokonywania ich zakupu, a w szczególności tego, na czym skupiają uwagę dokonując zakupu oraz w jaki sposób artykułują chęć nabycia konkretnego piwa; co skutkowało przyjęciem, że pomimo występującego podobieństwa pomiędzy dystynktywnymi elementami porównywanych oznaczeń, które służą od oznaczania towarów identycznych lub podobnych nie dochodzi do powstania ryzyka konfuzji, a w konsekwencji, również do naruszenia przepisu art. 132 ust. 2 pkt 2 pwp przez jego błędne zastosowanie, bowiem skutkiem ww. błędów w wykładni było nieprawidłowe przyjęcie, że znak wcześniejszy oraz sporny znak nie są do siebie podobne, w rezultacie czego Urząd uznał, że brak jest w niniejszej sytuacji możliwości powstania ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd, co w konsekwencji spowodowało oddalenie wniosku o unieważnienie spornego znaku. W oparciu o powyższe zarzuty Skarżaca wniosła o uchylenie zaskarżonej Decyzji w całości i przekazanie sprawy Urzędowi Patentowemu RP do ponownego rozpoznania, zasądzenie na jej rzecz kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych – rozwijając w uzasadnieniu skargi ww. zarzuty. Urząd Patentowy wniósł o oddalenie skargi, podtrzymując dotychczasowa argumentację. Uczestnik postępowania, uprawniony ze spornego znaku wnosił o oddalenie skargi. W piśmie z [...] października 2018r. poinformował Sąd o zmianie podmiotu uprawnionego do znaku – B. sp. z o.o. - na mocy aktu notarialnego z [...] marca 2013r. (kserokopia). Poczynione przez Sąd ustalenia z urzędu nie potwierdziły zgłoszenia cesji znaku do Urzędu Patentowego RP. Wojewódzki Sąd Administracyjny ustalił i zważył, co następuje: Skarga zasługuje na uwzględnienie. .Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jednolity Dz. U. z 2018, poz. 2107 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów lub czynności wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r., poz. 1392, dalej zwana: "p.p.s.a.") sprawowana jest na zasadzie kryterium zgodności z prawem. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia bądź prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie, albo też przepisu prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.). Zdaniem Sądu, w niniejszej sprawie doszło do naruszenia przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na rozstrzygnięcie oraz prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy. Stosownie do art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. nie udziela się prawa ochronnego na znak towarowy identyczny lub podobny do znaku towarowego, na który udzielono prawa ochronnego lub zgłoszonego w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na znak taki zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby dla towarów identycznych lub podobnych, jeżeli zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd, które obejmuje w szczególności ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym. Zgodnie z utrwalonymi poglądami orzecznictwa i doktryny badanie podobieństwa znaków towarowych rozpocząć należy od rozstrzygnięcia kwestii wstępnej, a mianowicie od dokonania oceny, czy towary lub usługi, oznaczaniu których służyć ma znak towarowy są identyczne lub podobne. Wykluczenie tej przesłanki, w razie zarzutu naruszenia przy udzieleniu prawa ochronnego art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., czyni dalsze badanie podobieństwa znaku niezasadnym. Dlatego pochylenie się nad tą kwestią ma zasadnicze znaczenie dla oceny pozostałych przesłanek. W przedmiotowej sprawie Urząd Patentowy ocenił, że tylko częściowo towary, dla oznaczania których przeznaczone zostały przeciwstawione sobie znaki, są podobne. Tymczasem analizowane znaki towarowe to: 1. z wcześniejszym pierwszeństwem znak słowny Skarżącej "SMOK" nr [...] - przeznaczony do oznaczenia piwa ujętego w klasie 32; 2. sporny znak słowno-graficzny "Złoty Smok BOJAN Browar Wielkopolski w Bojanowie" nr [...] - także przeznaczony do oznaczenia towarów z klasy 32, tj. piwo, piwo bezalkoholowe oraz usług w klasie 35, tj. sprzedaż hurtowa i detaliczna piwa, piwa bezalkoholowego, usługi w zakresie marketingu i reklamy, promocja sprzedaży, organizowanie targów, wystaw i festynów w celach handlowych i reklamowych. Nie budzi wątpliwości Sądu ocena organu co do identyczności i podobieństwa towarów takich jak: piwo oraz piwo i piwo bezalkoholowe, a także przyjęte podobieństwo i komplementarność usług sprzedaży hurtowej i detalicznej piwa i piwa bezalkoholowego dla takich towarów. Asortyment towarów i komplementarnych usług został określony. Sąd nie podziela natomiast nieprzekonywującej argumentacji Kolegium Orzekającego, wskazującej, że porównywane znaki - w zakresie pozostałych usług są w całości przeznaczone do oznaczenia towarów i usług niepodobnych. Zważywszy, że znak wcześniejszy dotyczy piwa, to co najmniej wszelkie usługi związane z marketingiem i reklamą piwa, promocją jego sprzedaży, organizowaniem targów piwa, wystaw i festynów tego towaru - w celach handlowych i reklamowych - będą komplementarne do towaru jakim jest piwo (i wchodzące w zakres tego towaru piwo bezalkoholowe). Innymi słowy, usługi w klasie 35, podobnie jak uznana przez organ za komplementarną i podobną z towarem w klasie 32 - sprzedaż hurtowa i detaliczna piwa i piwa bezalkoholowego, są tak samo komplementarne względem towaru jakim jest piwo. Oznacza to, że w zakwestionowanej części, organ w istocie pominął w ocenie rodzaj towaru, jego przeznaczenie oraz warunki zbytu. Tymczasem piwo wydaje się być produktem powszechnego użytku. Dostępnym w sklepach wielkopowierzchniowych, sieciach dyskontów, w sklepach spożywczych średnich i małych, w stacjach benzynowych, pubach, kawiarniach i restauracjach, a także w górskich schroniskach. Co do zasady usługi w zakresie jego marketingu i reklamy, promocji sprzedaży, organizowania targów, wystaw i festynów w celach handlowych i reklamowych zlecane są przez ich producentów i skierowane są do tych samych odbiorców: konsumentów piwa i pośredników, sprzedawców detalicznych i hurtowych piwa, osób i podmiotów zajmujących się szerokim marketingiem i reklamą piwa. Sąd nie zgadza się zatem ze stanowiskiem Kolegium, co do braku komplementarności, a w konsekwencji podobieństwa, pomiędzy towarem w postaci piwa, do oznaczania którego przeznaczony jest znak towarowy SMOK - z wcześniejszym pierwszeństwem, a usługami w klasie 35 odnoszącymi się do marketingu i reklamy piwa, promocji jego sprzedaży, organizowaniem targów piwa, wystaw i festynów piwa w celach handlowych i reklamowych - do oznaczania których przeznaczony jest sporny znak towarowy. Zdaniem Sądu, szeroko pojęty marketing piwa zawiera w sobie zarówno reklamę, jak i sprzedaż piwa. Reklama stanowi promowanie tego towaru i ma na celu, co do zasady, zwiększenie jego sprzedaży. Z doświadczenia życiowego wiadomym jest, że np. forma promowania piwa poprzez "wszędobylskie" parasole z nazwami jego marek, prezentowana jest w miejscach, gdzie piwo zazwyczaj jest oferowane w sprzedaży. Tego rodzaju forma marketingu stosowana jest powszechnie i skierowana jest do tych samych odbiorców - konsumentów. Innymi słowy, wbrew dokonanej przez Kolegium Orzekające ocenie, wszystkie usługi chronione w spornym znaku, objęte klasą 35, a dotyczące towarów w klasie 32 (piwo, piwo bezalkoholowe) są komplementarne z towarem objętym tą klasą (z piwem), czyli podobne. Zdaniem Sądu, ocena ich odmiennego charakteru i przeznaczenia oraz brak komplementarności mógłby zasadniczo dotyczyć innych towarów, o odmiennym charakterze i przeznaczeniu, o ile organ by jej dokonał. Tymczasem ocena, że usługi w klasie 35 są świadczone przez specjalistyczne przedsiębiorstwa nie wyczerpuje zagadnienia ich komplementarności z przeciwstawionym znakiem towarowym. Nawet przy przyjęciu, że usługi w tej branży świadczone są przez specjalistyczne przedsiębiorstwa: np. firmy reklamowe, które nie zajmują się produkcją ani sprzedażą piwa, to zazwyczaj działają one na zlecenie danego producenta piwa i są zaangażowane w promowanie jego marki. Tym samym konsumenci danej marki piwa, nie będą postrzegali szeroko rozumianych usług marketingowych i reklamowych - w oddzieleniu od marki piwa. Markę, jako znak towarowy promuje zazwyczaj producent - bez względu na to, kim posługuje się zlecając usługi marketingowe i reklamowe.. Innymi słowy, sporny znak słowno - graficzny "Złoty Smok BOJAN Browar Wielkopolski w Bojanowie" nr [...] oraz przeciwstawiony z wcześniejszym pierwszeństwem znak słowny Skarżącej "SMOK" nr [...] – przeznaczone są do nakładania na identyczny towar jakim jest piwo ( i piwo bezalkoholowe) i podobny (komplementarny) towar w postaci usług (w klasie 35 znaku spornego): sprzedaży hurtowej i detalicznej piwa, piwa bezalkoholowego oraz w szerokim znaczeniu komplementarnych usług w zakresie marketingu i reklamy, promocji sprzedaży, organizowania targów, wystaw i festynów w celach handlowych i reklamowych – także piwa "Złoty Smok BOJAN Browar Wielkopolski w Bojanowie". Po drugie, zdaniem Sądu, sama ocena porównawcza samych znaków została dokonana przez Kolegium Orzekające z mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia naruszeniem przepisów postępowania administracyjnego: art. 80 kpa w zw. z art. 256 ust. 1 pwp. W ocenie Sądu, dokonana przez organ analiza podobieństwa pomiędzy porównywanymi znakami budzi zasadnicze wątpliwości. Skarżący co do zasady jest uprawniony z prawa ochronnego na słowny znak towarowy SMOK i z tego tytułu posiada prawo wyłącznego używania tego oznaczenia dla towarów jakim jest piwo - w sposób zarobkowy lub zawodowy na całym obszarze Rzeczypospolitej Polskiej (art. 153 ust. 1 p.w.p.). Skoro znak wcześniejszy i znak sporny przeznaczone są dla oznaczenia towarów identycznych i komplementarnych, czyli w tym samym segmencie, to oznacza, że aby wykluczyć niebezpieczeństwo konfuzji, istotne jest ich porównywanie w odniesieniu do odbiorców towarów, czyli konsumentów. Oceniając zatem, czy zachodzi niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorcy, Kolegium Orzekające powinno dokonać analizy percepcji przeciętnego konsumenta piwa, do którego towar (usługa) jest kierowany. Taki kierunek wytycza ETS na gruncie wspólnotowego prawa znaków towarowych. Ostateczne wypracowanie modelu przeciętnego konsumenta nastąpiło w wyroku ETS z dnia 16 lipca 1998 r. w sprawie nr C-210/96 (Gut Springenheide GmbH and Rudolf Tusky v. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt-Amt für Lebensmittelüberwachung). Przeciętny konsument to średnio poinformowany, uważny i rozsądny, ale co bardzo istotne – poziom jego uwagi różni się, w zależności od tego, jakie dobra nabywa.(por.: Skubisz R: Prawo z rejestracji znaku towarowego i jego ochrona: studium z zakresu prawa polskiego na tle prawno porównawczym. Lublin 1998, s. 131-132; M. Andrzejewski, [w]: Prawo własności przemysłowej. Komentarz. Red. P. Kostański. Warszawa 2010 , s. 710 i nast. oraz wskazane tam orzecznictwo). W niniejszej sprawie zabrakło, zdaniem Sądu, rzetelnej analizy poziomu uwagi przeciętnego konsumenta piwa, bowiem organ nie wyjaśnił, dlaczego jego zdaniem, w przypadku piwa nabywca nie kieruje się znaną mu nazwą piwa, a nazwą producenta, mając na uwadze szeroką podaż tego towaru i duży wybór na rynku, jak i brak jakichkolwiek dowodów uprawniających do takich wniosków. Co do zasady przesądzenie o jednorodzajowości towarów (usług) implikuje konieczność dokonania porównania oznaczeń według wypracowanych w teorii i orzecznictwie zasad. Z cytowanego wyroku NSA z 11 grudnia 2012r. w sprawie II GSK 1788/11 wynika, że "porównania należy dokonać w trzech płaszczyznach: 1) fonetycznej, 2) wizualnej, 3) koncepcyjnej (znaczeniowej). Podobieństwo w jednej płaszczyźnie może być wystarczające dla uznania przeciwstawionych znaków za podobne. Należy uwzględniać ogólne wrażenie, jakie wywierają porównywane oznaczenia na odbiorcach usług (towarów). Dla odbiorcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy oznaczeń. Nabywca zachowuje w pamięci ogólny zarys oznaczenia. Im bardziej podobne są towary w porównywanych znakach, tym większa możliwość uznania znaków za podobne. Dla oceny podobieństwa nie jest wymagane rzeczywiste pomylenie znaków, wystarczające jest istnie nie takiej możliwości. Dla oceny podobieństwa fonetycznego ma znaczenie liczba sylab, ich brzmienie oraz akcent. Podobieństwo wizualne ocenia się z punktu widzenia liczby słów bądź liter w ogóle, liczby słów bądź liter takich samych, ich kroju, układu i koloru. Znaki graficzne oceniane są przede wszystkim na płaszczyźnie wizualnej. Spełniają one funkcję odróżniającą (dystynktywną) poprzez określony układ wielu elementów. Istotne jest więc ustalenie, który z tych elementów ma znaczenie istotnie odróżniające. W konsekwencji znak zawierający zmieniony element istotnie odróżniający, nawet przy podobieństwie innych szczegółów nie będzie znakiem podobnym. W sytuacji gdy żaden z elementów nie może być uznany za charakterystyczny, należy brać pod uwagę formę prezentacji jako całość. Ewentualne podobieństwo dwóch przeciwstawianych znaków będzie wówczas wynikiem przeważającej sumy elementów podobnych." Przenosząc te zasady na grunt niniejszej sprawy, zdaniem Sądu, nie zostały spełnione przesłanki prawidłowo przeprowadzonej analizy porównawczej. Całościową ocenę prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w zakresie, w jakim dotyczy ona wizualnego, fonetycznego lub koncepcyjnego podobieństwa spornych znaków, należało oprzeć na wywieranym przez nie całościowym wrażeniu, przy uwzględnieniu w szczególności ich elementów odróżniających i dominujących. Tymczasem w dokonanej przez organ analizie porównawczej znaków spornego i znaku z wcześniejszym pierwszeństwem brak jest rozpatrzenia całego materiału dowodowego, dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, w jego całokształcie - uwzględniającym siłę odróżniającą znaku słownego SMOK nr [...] w warstwie koncepcyjnej (znaczeniowej), fonetycznej i wizualnej dla towarów w klasie 32 (piwa). Tym samym Kolegium zignorowało siłę odróżniającą znaku wcześniejszego słownego, jako znaku silnego w trzech wymienionych warstwach. Kolegium pominęło w dokonanej ocenie fakt utrwalonego w orzecznictwie i doktrynie poglądu, że znak towarowy słowny jest znakiem silnym. Jego siła pochodzi stąd, że oznaczenie słowne może być wizualnie przedstawiane w dowolnej szacie graficznej i przy zastosowaniu dowolnej wielkości czcionki, dowolnej techniki graficznej. Art. 130 p.w.p. stanowi, że "Przy ocenie, czy oznaczenie ma dostateczne znamiona odróżniające, należy uwzględnić wszystkie okoliczności związane z oznaczaniem nim towarów w obrocie". Z tego względu, w dokonanej w zaskarżonej decyzji analizie porównawczej znaków i ocenie, Kolegium Orzekające pominęło aspekt siły odróżniającej znaku słownego SMOK - jako znaku silnego w warstwie słownej, a jednocześnie oderwanego od towaru w warstwie koncepcyjnej (znaczeniowej), co ma niewątpliwy wpływ na jego siłę odróżniającą dla oznaczania towaru jakim jest piwo, tożsamego z towarem uprawnionego do znaku spornego. Zdaniem Sądu, Kolegium Orzekające zbagatelizowało fakt, że znak towarowy z wcześniejszym pierwszeństwem posiada konkretną warstwę znaczeniową, ale jest ona abstrakcyjna dla towaru, którego oznaczaniu służy. Pominęło, że w warstwie znaczeniowej słowo to, np. wg Wikipedii oznacza: "Smok – fikcyjne stworzenie, najczęściej rodzaj olbrzymiego, latającego gada. Występuje w licznych mitach i legendach oraz w literaturze, filmach i grach. Według wielu mitów smoki obdarzone były dużą inteligencją, potrafiły posługiwać się magią, znały ludzką mowę, a także ziały ogniem. Poza tym posiadały lub strzegły rozmaitych skarbów." (https://pl.wikipedia.org/wiki/Smok). Można dodać z urzędu, że według legend, pokonanie smoka było aktem odwagi, nobilitacji dla bohatera np. znanej powszechnie legendy o smoku wawelskim. W konsekwencji, w dokonanej ocenie organ pominął, że siła znaku SMOK dla towaru jakim jest piwo wynika dodatkowo z jego koncepcyjnego znaczenia dla oznaczanego nim piwa i aluzyjnego: "pić jak smok". Zdaniem Sądu, skoro oznaczenie SMOK jest zbieżnym elementem obu znaków towarowych, to nie dostrzegając siły odróżniającej tego słowa dla oznaczania piwa, organ w sposób gołosłowny odmówił mu waloru zachowania tego znaku w pamięci odbiorcy. Tymczasem oznaczenie SMOK, w każdej z omawianych warstw jest łatwe do zapamiętania. Z jednej strony stanowi jedną sylabę, ale z drugiej strony posiada konkretne, korzystnie kojarzące się z piwem znaczenie, realizujące w istocie aluzyjnie koncepcję połączenia nazwy piwa ze smokiem. Aspekty te, nie powinny być pominięte przy analizie porównawczej znaków, siły odróżniającej oznaczenia słownego, ułatwiającego zapamiętanie przez odbiorcę, korzystnego skojarzenia z towarem tym bardziej, że znak SMOK ma uprawnienie do uprzedniego pierwszeństwa. Ponadto, dokonując oceny porównawczej samych znaków, Kolegium Orzekające całkowicie zignorowało kwestię inkorporowania w całości wcześniejszego prawa. Słowo SMOK jest silnym fonetycznie słowem, jednosylabowym i jednoznacznie brzmiącym, co w przypadku zamawiania piwa w lokalu gastronomicznym ma niebagatelne znaczenie. Potwierdza to sporny znak słowno-graficzny późniejszy "Złoty Smok BOJAN Browar Wielkopolski w Bojanowie", skoro obok zawłaszczenia tego rzeczownika do swojej nazwy użył jednoznacznej grafiki przedstawiającej smoka i tym samym podkreślił w swoim znaku ten element, który w istocie pełni rolę dominującą. Z tego względu twierdzenie organu, że to słowo BOJAN jest elementem dominującym w znaku "Złoty Smok BOJAN Browar Wielkopolski w Bojanowie" - nie jest adekwatne do okoliczności sprawy, do prawidłowej oceny stanu faktycznego. Zdaniem Sądu, słowo BOJAN w znaku spornym stanowi nazwę smoka, dodatkowo ją eksponując. Nazwę, która pochodzi od nazwy miejscowości B., czyli do miejsca położenia Browaru, źródła pochodzenia piwa. Okoliczność ta wprost wynika z nazwy "Złoty Smok BOJAN Browar Wielkopolski w Bojanowie". Wbrew ocenie organu, zarówno w warstwie koncepcyjnej jak i znaczeniowej, jak i wizualnej to słowo SMOK w spornym znaku stanowi element dominujący. Jest nie tylko jest nie tylko podkreślone jednoznaczną grafiką przedstawiającą smoka, ale również określone przymiotnikiem "złoty", która dodatkowo podkreśla i uwypukla rzeczownik ‘smok". W kontekście całościowej nazwy spornego znaku słowo BOJAN co najwyżej może stanowić imię smoka (Złoty smok Bojan...) przedstawionego na wyżej opisanej grafice z rysunkiem smoka. Pozostała część znaku "Browar Wielkopolski w Bojanowie" ma charakter opisowy, bowiem stanowi o miejscu produkcji piwa. W konsekwencji to słowo SMOK w spornym znaku ma znaczenie dominujące, co w konsekwencji oznacza, że inkorporuje wcześniejszy chroniony znak towarowy Skarżącego "SMOK" przeznaczony do oznaczania tych samych towarów. W istocie bowiem uprawniony do spornego znaku dokonał zawłaszczenia znaku wcześniejszego podmiotu uprawnionego z pierwszeństwa, ryzykując ich pomylenie, a co więcej możliwość sugestii pochodzenia z jednej rodziny znaków w zakresie identycznych towarów. Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorcy polega na możliwości błędnego, nie odpowiadającego rzeczywistości, przypisania przez przeciętnego odbiorcę uprawnionego z rejestracji danego towaru czy usługi ze względu na nałożony nań znak. Niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów jest rezultatem podobieństwa towarów i podobieństwa oznaczeń. Obydwa elementy łączą się ze sobą ściśle i przeciętny odbiorca dokonując wyboru towarów, w toku porównywania znaku towarowego (towaru i oznaczenia) nie rozdziela ich. Skoro przy ustalaniu podobieństwa towarów bierze się pod uwagę rodzaj towaru, przeznaczenie towaru oraz warunki zbytu, to okoliczności te winny być przedmiotem ustaleń organu na gruncie niniejszej sprawy. W przeciwnym wypadku akceptacja działania uprawnionego oznaczałby przyznanie innym podmiotom możliwości bezkarnego "dopisywania" do chronionej nazwy czy to firmy, czy nazwiska – i zgłaszanie znaku jako własnego. Na gruncie niniejszej sprawy, zbliżenie przez uprawnionego do spornego znaku do znaku Skarżącego, stanowi okoliczność potwierdzającą istnienie niebezpieczeństwa konfuzji pomiędzy tymi oznaczeniami. Podobieństwo znaków ocenia się bowiem według cech wspólnych, a nie według występujących różnic, bowiem różnice nie wykluczają podobieństwa. Skoro art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. warunkuje w istocie uzyskanie prawa ochronnego od tego, czy znaki są identyczne, czy podobne dla towarów identycznych, bądź podobnych, bądź też komplementarnych oraz czy zachodzi ryzyko wprowadzenia odbiorców w błąd poprzez ryzyko skojarzenia znaku ze znakiem wcześniejszym, to dla rozstrzygnięcia mają istotne znaczenie prawidłowo poczynione ustalenia faktyczne. Powyższe oznacza, że zebrany i ustalony przez organ stan faktyczny został odmiennie oceniony przez Sąd. W konsekwencji, organ z mającym wpływ na wynik sprawy naruszeniem 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a zastosował art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. do stanu faktycznego ustalonego w sprawie, w szczególności dokonania oceny ryzyka wprowadzenia odbiorców w błąd. Do stwierdzenia podobieństwa nie jest natomiast konieczne rzeczywiste pomylenie znaków przez odbiorców. Wystarczy, że istnieje taka możliwość. Przy ocenie podobieństwa oznaczeń należy mieć na uwadze nie tylko możliwość uznania znaków za identyczne, ale również uznania, że informują o związkach łączących odrębne przedsiębiorstwa. Dla nabywcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy obu oznaczeń. Kieruje się on przy wyborze jedynie pewnymi przewodnimi elementami oznaczenia z pominięciem drobnych rozbieżności. Powyższe oznacza, że nie można wykluczyć pomylenia i uznania, iż kolejny znak z użyciem oznaczenia SMOK w nazwie, należy do tego samego producenta Przepisy ustawy Prawo własności przemysłowej wykluczają możliwość udzielenia prawa ochronnego na podobny znak towarowy, tym samym gwarantują uprawnionemu, że żaden identyczny, jak również podobny w sposób mylący znak nie uzyska ochrony. Podstawową funkcją znaku towarowego jest zapewnianie konsumentowi dostatecznego stopnia pewności, że oznaczany tym znakiem towar czy usługa pochodzi od jednego konkretnego producenta. W obliczu powyższego, przy ponownym rozpatrzeniu sprawy organ uwzględni, na mocy art. 153 p.p.s.a., poczynioną na wstępie ocenę Sądu, że mamy do czynienia z towarami/usługami tego samego rodzaju: identycznymi, podobnymi i komplementarnymi, co ma istotne znaczenie dla oceny podobieństwa porównywanych znaków. W badaniu i rozpatrywaniu podobieństwa znaków towarowych ważne znaczenie ma forma przedstawieniowa znaków, ale to znak słowny ma największą siłę oddziaływania. Jest znakiem tzw. silnym. W niniejszej sprawie towary i usługi adresowane są w istocie do tych samych nabywców i zaspokajają te same potrzeby. Kwestia ta została także pominięta przez Kolegium. Tymczasem Europejski Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że podobieństwo towarów/usług należy badać na podstawie kilku kryteriów ("Canon Case" sprawa C-39/97). Do najważniejszych z nich zaliczono takie jak: natura produktu, cel użycia produktu, metoda użycia produktu, a także czy towary/usługi konkurują ze sobą na rynku, czy "dopełniają się" wzajemnie, ich kanały dystrybucji, czy miejsca sprzedaży tych towarów/usług. Zasada, iż dla odbiorców priorytetowe znaczenie mają zbieżne cechy oznaczeń, a nie występujące pomiędzy nimi różnice znalazła potwierdzenie w orzecznictwie sądów administracyjnych (vide: wyrok NSA z dnia 28 marca 2002 r. w sprawie znaku towarowego KRÓLEWSKA PARA, sygn. akt II SA 27778/01, wyrok WSA z 30 marca 2004 r. w sprawie znaku towarowego TERRAVITA, sygn. akt 6 II SA 1017/02 wyrok NSA w sprawie VILLA PARK WESOŁA sygn. akt II GSK 2100/11). Na koniec warto podkreślić , że w prawie państw zachodnich wykształciła się zasada, że w wypadku kolizji dwóch znaków wszelkie wątpliwości należy rozstrzygać na rzecz uprawnionego do znaku towarowego z wcześniejszym pierwszeństwem(...). Powyższa zasada jest konsekwencją przekonania, że przedsiębiorca, który dla towarów tego samego rodzaju wybiera znak towarowy podobny do znaku z wcześniejszym pierwszeństwem działa na własne ryzyko i wątpliwości winny być rozstrzygane na jego niekorzyść. Z tych względów Sąd w pkt 1 sentencji orzekł po myśli art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. Zasądzając w pkt 2 od organu na rzecz skarżącego zwrot kosztów postępowania w kwocie 2217 zł, Sąd orzekł na podstawie art. 200 i art. 205 § 2, § 3 i § 4 p.p.s.a. w zw. z § 11 ust. 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 kwietnia 2017 r. w sprawie opłat za czynności rzeczników patentowych (Dz.U.2017.881).