VI SA/Wa 1566/11

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Halina Emilia Święcicka Sędziowie Sędzia WSA Pamela Kuraś-Dębecka Sędzia WSA Grażyna Śliwińska (spr.) Protokolant ref. staż. Katarzyna Smaga po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 listopada 2011 r. sprawy ze skargi M. Sp. z o.o. z siedzibą w K. na postanowienie Ministra Finansów z dnia [...] maja 2011 r. nr [...] w przedmiocie wszczęcia postępowania w sprawie rozstrzygnięcia, czy gra jest grą na automacie o niskich wygranych oddala skargę "M." Sp. z o.o. z siedzibą w K. (dalej zwana skarżącą, stroną) wniosła skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie na postanowienie Ministra Finansów z [...] maja 2011r. nr [...] utrzymujące w mocy postanowienie tego organu z [...] kwietnia 2011 r. odmawiające skarżącej wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane przez wnioskodawcę na automacie P. nr fabryczny [...] są grami na automatach o niskich wygranych. Jako podstawę prawną organ wskazał art. 233 § 1 pkt 1 w związku z art. 239 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.), w związku z art. 2 ust 6 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.). Do wydania powyższego postanowienia doszło w następującym stanie faktycznym i prawnym: Dnia [...] lutego 2011 r. do organu wpłynął wniosek M. Sp. z o.o. o wydanie na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. z 2004 r. Nr 4, poz. 27, z późn. zm.) w związku z art. 129 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540) decyzji rozstrzygającej, czy gry urządzane przez wnioskodawcę na automacie P. nr fabryczny [...] są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy z dnia 29 lipca 1992 r. o grach i zakładach wzajemnych (w stanie prawnym do dnia 31 grudnia 2009r.) oraz grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (w stanie prawnym od dnia 1 stycznia 2010 r.). W uzasadnieniu wniosku strona wskazała, iż powodem wystąpienia do organu o wydanie przedmiotowego rozstrzygnięcia są wątpliwości Urzędu Celnego w O. co do zgodności przedmiotowego automatu do gier z art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Postanowieniem z dnia [...] kwietnia 2011 r. nr [...] Minister Finansów odmówił M. Sp. z o.o. wszczęcia postępowania w przedmiocie wydania decyzji rozstrzygającej czy gry urządzane na automacie wskazanym we wniosku są grami na automacie o niskich wygranych. Wskazał, że z chwilą wejścia w życie ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych, co nastąpiło z dniem 1 stycznia 2010 r., utraciła moc ustawa o grach i zakładach wzajemnych, a więc Minister Finansów nie wydaje rozstrzygnięć na gruncie art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. W zażaleniu strona wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości oraz o rozstrzygnięcie w sprawie zgodnie z wnioskiem. Zarzuciła naruszenie następujących przepisów: art. 2 ust 6 w związku z art. z art. 2 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w związku z art. 165a §1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że organ nie jest uprawniony do rozstrzygnięcia, czy gry urządzane przez wnioskodawcę na automatach wskazanych w złożonym w sprawie wniosku są grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych (w stanie prawnym do dnia 31 grudnia 2009 r.) oraz grami na automatach do gier o niskich wygranych w brzmieniu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (w stanie prawnym od 1 stycznia 2010 r.), podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów prowadzi do wniosku, że organ jest w pełni uprawniony do rozstrzygnięcia takiego wniosku; art. 2 ust 6 w związku z art. 2 ust. 3 w związku z art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w związku z art. 165a § 1 ustawy Ordynacja podatkowa poprzez ich błędną wykładnię z uwagi na nieprawidłowości wniosku, że automat do gier o niskich wygranych nie jest automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy konkluzja taka jest sprzeczna z wynikiem wykładni literalnej, systemowej oraz funkcjonalnej właściwych przepisów, w świetle których automat do gier o niskich wygranych jest odpowiednio automatem do gier w rozumieniu ustawy o grach hazardowych, a w konsekwencji - automatem co do którego może zostać wydane rozstrzygnięcie w oparciu o art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych; art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich niezastosowanie w sprawie w sytuacji, gdy przepisy te powinny być podstawą rozpoznania wniosku strony; art. 2 Konstytucji RP w związku z art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych w art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w związku z art. 16 ustawy o organizacjach pracodawców i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nie prawa, poprzez oparcie przez organ swojego rozstrzygnięcia o przepisy ustawy o grach hazardowych, tj. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców, a więc z naruszeniem zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym, czego skutkiem musi być uznanie jej za niezgodną z art. 2 Konstytucji; art. 129 ust. 1 i 3 w związku z art. 2 ust. 6, ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz. Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 20, s. 337; zm. Dz. Urz. UE wydanie specjalne w języku polskim, rozdz. 13, t. 21, s. 8, dalej dyrektywa 98/34/WE), poprzez wydanie rozstrzygnięcia na podstawie przepisu, który nie obowiązuje z uwagi na niedochowanie obowiązku notyfikacji. Postanowieniem z [...] maja 2011r. nr [...] Minister Finansów utrzymał w mocy swoje postanowienie z [...] kwietnia 2011 r. W uzasadnieniu swojego stanowiska podtrzymał wcześniej zaprezentowaną argumentację. Dodał, odnosząc się do postawionego przez skarżącą zarzutu niezastosowania przepisu art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych, że jest on oparty o błędną interpretację przepisu art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, który w przedmiotowej sprawie nie może mieć zastosowania. Organ nie zgodził się z przyjętą przez stronę w sposób rozszerzający interpretacją przepisu art. 129 ust. 1, iż przepis art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych miał i w związku z art. 129 ust. 1, nadal ma zastosowanie do działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych i stanowi jedyny przewidziany ustawą tryb rozstrzygania co do tego, czy gry urządzane na automacie zarejestrowanym jako automat do gier o niskich wygranych rzeczywiście mają charakter gier na automatach o niskich wygranych w rozumieniu ustawy. Dodała przy tym, że ustawa o grach hazardowych nie wyklucza stosowania art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych do gier na automatach o niskich wygranych i w związku z brzmieniem art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych dalej należy stosować przedmiotowy przepis w odniesieniu do działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych. Minister Finansów nie zgodził się z powyższą wykładnią. Podkreślił, iż przepis art. 129 ust. 1 wskazuje podstawę, w oparciu o którą podmioty prowadzące działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach, mogą prowadzić taką działalność do czasu wygaśnięcia zezwoleń. Nie daje natomiast uprawnień do wydawania rozstrzygnięć w drodze decyzji w powyższym zakresie, ani uprawnienie takie nie mieści się w pojęciu prowadzenia działalności. Kwestia dotycząca rozstrzygania przez Ministra Finansów w drodze decyzji, czy gra posiadająca cechy wymienione w art. 2 ust. 1-5 ustawy jest grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy, została szczegółowo uregulowana w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Stwierdził, iż odrębnym zagadnieniem w tym przypadku jest uregulowanie w art. 129 ust. 1 obowiązywanie przepisów w oparciu o które podmioty prowadzą działalność w zakresie m.in. gier na automatach o niskich wygranych do czasu wygaśnięcia zezwolenia, a odrębnym zagadnieniem są uregulowania dotyczące nadania uprawnień Ministrowi Finansów do wydawania rozstrzygnięć, które zostały zawarte w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych i wskazane w art. 129 ust. 1 w zwrocie "o ile ustawa nie stanowi inaczej". W tym przypadku obowiązująca ustawa inaczej reguluje powyższą kwestię, nie przyznając Ministrowi Finansów uprawnienia do rozstrzygania w powyższym zakresie. Organ wskazał, iż skarżąca jest obowiązana prowadzić działalność w oparciu o udzielone zezwolenie i zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Na niej zatem ciąży obowiązek stosowania takich automatów, które spełniają wymogi definicji gier na automatach o niskich wygranych z uwzględnieniem ustawowych stawek. Brak przestrzegania tych kryteriów może w konsekwencji spowodować cofnięcie zezwolenia. Wskazał, że przed rozpoczęciem działalności automaty muszą być zarejestrowane przez właściwy organ i muszą posiadać poświadczenia rejestracji. Rejestracja automatu poprzedzona jest badaniami technicznymi przeprowadzonymi przez jednostkę badającą, upoważnioną przez Ministra Finansów, pod kątem spełnienia wymogów określonych w ustawie i rozporządzeniu, która po przeprowadzeniu badania wydaje opinię techniczną. Automaty objęte wnioskiem skarżącej zostały zarejestrowane przez właściwy organ i posiadają poświadczenie rejestracji. W przypadku stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji, wyznaczony naczelnik cofa rejestrację takiego automatu. A zatem, jak podkreślił organ, w przypadku wniosku Spółki można mówić nie tyle o rozstrzyganiu wątpliwości co do charakteru gier, ale co do stwierdzenia zgodności stanu rzeczywistego przedmiotowych automatów z ww. warunkami rejestracji oraz stwierdzenia ewentualnych niezgodności w eksploatacji automatów z przepisami prawa. Oznacza to, że postępowanie w sprawie wniosku o rozstrzygnięcie, czy gry urządzane na ww. automacie są grami na automacie o niskich wygranych nie mogło być wszczęte, ponieważ ustawa o grach hazardowych nie przewiduje podstawy prawnej dla organu do rozpatrzenia żądania danej treści, nie legitymuje również Ministra Finansów do rozstrzygania o charakterze gier na automatach o niskich wygranych. Uprawnienie Ministra Finansów co do rozstrzygania charakteru gier na automatach, w wypadku wystąpienia wątpliwości, odnosi się tylko i wyłącznie do gier na automatach w rozumieniu art. 2 ust. 3 i ust. 5 ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do podniesionej kwestii niezgodności z Konstytucją RP ustawy o grach hazardowych z uwagi na naruszenie procedur legislacyjnych tj. nie konsultowania jej z właściwymi organizacjami pracodawców wskazał, że jak dotąd Trybunał Konstytucyjny nie orzekł o niezgodności z Konstytucją przepisów ustawy o grach hazardowych zatem nie podzielił wątpliwości co do obarczenia ustawy o grach hazardowych wadą prawną. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE poprzez brak notyfikacji przepisów ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201, poz. 1540 z późn. zm.) zgodnie z wymogami dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21 lipca 1998 r. z późn. zm.) to, zdaniem Ministra Finansów, przepisy ustawy o grach hazardowych nie zawierają specyfikacji technicznych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 oraz 4 w/w dyrektywy), przez co nie mieszczą się w zakresie regulacji przywołanej dyrektywy w części odnoszącej się do norm technicznych. Skoro ustawa o grach hazardowych nie zawiera przepisów technicznych, to z tego powodu projekt ustawy nie podlegał notyfikacji. Minister Finansów wymienił szereg sygnatur spraw, w których Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargi podmiotów w analogicznych przedmiotowo sprawach, gdzie uznał, że prawidłowo zastosował przepisy ustawy o grach hazardowych oraz Ordynacji podatkowej, odmawiając prowadzenia postępowania w przedmiocie wydania rozstrzygnięcia o charakterze gier na automatach o niskich wygranych. Odnosząc się do załącznika do zażalenia Strony w postaci wydrukowanego e-mail dotyczącego zaproszenia na spotkanie "zespołu dla stworzenia norm określających warunki dopuszczenia do eksploatacji i użytkowania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej automatów i urządzeń do gier", organ stwierdził, że są to jedynie proponowane warunki dopuszczania do eksploatacji i użytkowania automatów i urządzeń do gier, nie stanowi on oficjalnej korespondencji organu, a jedynie tzw. "wersję roboczą". Materiał ten nie ma znaczenia dla oceny podjętego rozstrzygnięcia, które nie ma charakteru merytorycznego. W skardze złożonej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skarżąca powtórzyła zarzuty podniesione w zażaleniu oraz towarzyszącą im argumentację. Wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia i zobowiązanie organu do wykonania czynności będącej przedmiotem wniosku złożonego w sprawie, tj. o zobowiązanie organu do wydania interpretacji lub innego rozstrzygnięcia zgodnie z treścią wniosku, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do organu do ponownego rozpoznania, a także o zasądzenie kosztów postępowania. Podniosła zarzut naruszenia: 129 ust. 1 i 3 w związku z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (Dz. U. Nr 201. poz. 1540) w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych (Dz. U. / 2004 r. Nr 4. poz. 27. / późn. zm.) poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że w świetle powołanych przepisów organ nie jest uprawniony do rozstrzygnięcia, czy gry urządzane przez wnioskodawcę na automatach wskazanych w złożonym w sprawie wniosku są grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach ¡ zakładach wzajemnych (w stanie prawnym do 31.12.2009 r.) oraz grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3 ustawy o grach hazardowych (w stanie prawnym od 1 stycznia 2010 r.), podczas gdy organ jest w pełni uprawniony do rozstrzygnięcia wniosku strony, a wniosek ten jest uzasadniony; art. 129 ust. 1 i 3 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych poprzez ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich niezastosowaniu w sprawie, u sytuacji, gdy okoliczności sprawy wskazują, że przepisy te powinny być podstawą rozpoznania wniosku złożonego w spraw ie przez stronę: art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych poprzez jego niewłaściwe zastosowanie polegające na jego zastosowaniu: art. 8 ust. 1 w zw. z art. 1 pkt 1 I dyrektywy 98/34/WF Parlamentu Furopejskiego i Rady / dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów techniczny ch (Dz. Urz. IJF. wydanie specjalne w języ ku polskim, ro/d/. 13. I. 20. s. 337: zm. Dz. Urz. UF wydanie specjalne w języku polskim, ro/.dz. 13. t. 21. s. 8) arl. w /.w. z art. 129 ust. I i 3 w zw. / art. 2 ust. 6 poprzez błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten nie obejmuje regulacji ustawy o grach hazardowych, w sytuacji, gdy prawidłowa wykładnia prowadzi do wniosku, że powołana ustawa jako ograniczająca możliwość wy korzy sty w ania automatów do gier o niskich wyganych zawiera przepisy techniczne, powinna być notyfikowana właściwym organom ¡ do czasu lej czynności nie pow inna być stosowana; art. 2 Konstytucji RP w zw. z art. 129 ust. 1 i 3 w zw. z art. 2 ust. 6 w zw. z art. 144 ustawy o grach hazardowych w zw. z art. 16 ustawy o organizacjach prcodawców (Dz. U. z 1991 r. nr 55. poz. 235 z późn. zm.) i wynikającą z niego zasadą zaufania do państwa i stanowionego przez nic prawa, poprzez oparcie przez organ swojego rozstrzygnięcia o przepisy ustawy o grach hazardowych, (j. ustawy, która została uchwalona z pominięciem obowiązku konsultacji z właściwymi organizacjami pracodawców, a więc z naruszeniem zasad tworzenia prawa w demokratycznym państw ie prawnym, czego skutkiem musi być uznanie jej za niezgodną z art. 2 Konstytucji; art. 165a § 1I Ordynacji podatkowej wskutek nieprawidłowej oraz bezpodstawnej odmowy wszczęcia postępowania w sprawie będącej przedmiotem wniosku strony. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle § 2 powołanego wyżej artykułu, kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj w grę kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów odnoszących się do słuszności rozstrzygnięcia. Ponadto, co wymaga podkreślenia, zgodnie z art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z późn. zm., zwanej dalej "p.p.s.a."), Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oceniając pod względem legalności zaskarżone postanowienie Ministra Finansów z [...] maja 2011r. nr [...] utrzymujące w mocy postanowienie tego organu z [...] kwietnia 2011 r. Sąd uznał, że nie narusza ono prawa. Istotą sporu w niniejszej sprawie jest ocena, czy skarżąca posiada uprawnienie do żądania wydania decyzji rozstrzygającej na podstawie art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych w związku z art. 129 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, czy gry urządzane na automacie P. nr fabryczny [...], są grami na automatach o niskich wygranych w rozumieniu art. 2 ust. 2b ustawy o grach i zakładach wzajemnych oraz grami na automatach do gier o niskich wygranych w rozumieniu art. 129 ust. 3. Innymi słowy, czy wykładnia ustawy o grach hazardowych pozwala na przyjęcie, że w niniejszej sprawie strona nadal dysponuje uprawnieniem do uzyskania żądanego rozstrzygnięcia w obszarze regulowanym poprzednio obowiązującą ustawą o grach i zakładach wzajemnych. W dniu 1 stycznia 2010 r. weszła w życie ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych. Stosownie do art. 8 ustawy o grach hazardowych, do postępowań w sprawach określonych w ustawie, stosuje się odpowiednio przepisy ustawy z dnia 29 sierpnia 1997r. - Ordynacja podatkowa, chyba że ustawa stanowi inaczej. Z kolei w myśl art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów rozstrzyga w drodze decyzji, czy gra lub zakład posiadające cechy wymienione w ust. 1-5 cyt. ustawy są grą losową, zakładem wzajemnym albo grą na automacie w rozumieniu ustawy. Minister Finansów rozstrzygając wniosek skarżącej z [...] lutego 2011 r. zasadnie uznał, że w świetle powyższych regulacji posiada uprawnienie do rozstrzygania jedynie charakteru przedsięwzięć wyraźnie wymienionych w tym przepisie (art. 2 ust. 6), mianowicie: gry losowej, zakładu wzajemnego i gry na automacie. Uprawnienie to nie obejmuje rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach o niskich wygranych. Powołał także przepis art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej stanowiący, iż gdy żądanie, o którym mowa w art. 165, zostało wniesione przez osobę nie będącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. W szczególności chodzi o sytuację, gdy w przepisach nie ma podstawy do rozpatrzenia żądania danej treści. Ustawa o grach hazardowych nie przewiduje podstawy dla organu do rozpatrzenia żądania do rozstrzygania o charakterze gier na automatach o niskich wygranych. W ocenie Sądu, organ dokonał właściwej interpretacji przepisów stwierdzając, iż w zaistniałej sytuacji faktycznej nie ma możliwości wszczęcia postępowania żądanego przez stronę i wydania decyzji rozstrzygającej. Jak słusznie zauważył Minister Finansów, ustawa o grach hazardowych, nie przewiduje gier na "automatach o niskich wygranych", lecz tylko "ogólną kategorię" gier ma automatach (por. art. 2 cyt. ustawy). W tej sytuacji podzielić należy stanowisko organu, że został pozbawiony możliwości wydania decyzji merytorycznej w kwestii ustalenia czy konkretne automaty są automatami do gier o niskich wygranych. Skarżąca nie zgadzając się z taką wykładnią przepisów w uzasadnieniu skargi podnosiła, że ustawa o grach hazardowych nie zawiera ścisłej definicji pojęcia gry na automacie, lecz posługuje się w tym zakresie konstrukcją definicji opisowej, wykazując ogólne cechy tego pojęcia. W ocenie Sądu, poglądu tego nie można zaakceptować. Jak bowiem sama wskazuje skarżąca, powołując się na uzasadnienie Rządowego projektu "nowej" ustawy o grach hazardowych, "zmiany w ustawie o podatku dochodowym od osób fizycznych są konsekwencją usunięcia z katalogu gier losowych (...) określenia gry na automatach o niskich wygranych (podkreślenia Sądu) i wprowadzenia ogólnej definicji dla gier urządzanych na automatach" (por. druk sejmowy z 12.11.2009 r. nr 2481). Normatywnym wyrazem "usunięcia z katalogu gier ustawy o grach hazardowych gier na automatach o niskich wygranych" jest, w szczególności, nowa definicja gry na automatach, stanowiąca, że są to gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości (por. brzmienie art. 2 ust. 3 ustawy o grach hazardowych). Konsekwencją wprowadzonych zmian jest przepis art. 129 tej ustawy, który jako przepis przejściowy: 1) reguluje działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach) na podstawie zezwoleń udzielonych przed dniem wejścia w życie ustawy, ustalając, że działalność taka jest prowadzona przez podmioty, których im udzielono, do czasu wygaśnięcia tych zezwoleń - według przepisów dotychczasowych, o ile ustawa nie stanowi inaczej. 2) reguluje postępowanie w sprawie wydania zezwoleń na prowadzenie działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych (oraz gier na automatach urządzanych w salonach gier na automatach), ustalając zasadę, że postępowania wszczęte i niezakończone przed dniem wejścia w życie ustawy, umarza się. Ponadto, w związku z nową definicją gry na automatach, a w szczególności usunięcia z tej definicji gier na automatach o niskich wygranych, omawiany przepis art. 129 w ust. 3 przesądza, że "przez gry na automatach o niskich wygranych rozumie się gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych i elektronicznych o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których wartość jednorazowej wygranej nie może być wyższa niż 60 zł, a wartość maksymalnej stawki za udział w jednej grze nie może być wyższa niż 0,50 zł." (por. art. 129). Tak więc, z przepisu art. 129 w żaden sposób nie można wywieść, jak chce tego skarżąca, że Minister Finansów ma uprawnienia czy obowiązek do wydawania rozstrzygnięć, które zostały określone w art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych. Zdaniem Sądu, przyjęte przez ustawodawcę i stosowane przez organ rozwiązanie nie może budzić wątpliwości. Skoro bowiem z definicji art. 2 tej ustawy usunięto pojęcie "gier na automatach o niskich wygranych", to tym samym nie można domagać się w trybie cyt. art. 2 ust. 6 wydania decyzji rozstrzygającej czy określone gry na automatach są grami na automatach o niskich wygranych, gdyż utraciły one byt prawny. Jak słusznie wskazał organ, gry na automatach o niskich wygranych, które zostały wydane na gruncie ustawy o grach i zakładach wzajemnych., winny być zarejestrowane przez właściwy organ i muszą posiadać poświadczenia rejestracji. Rejestracja automatu poprzedzona jest badaniami technicznymi przeprowadzonymi przez jednostkę badającą, upoważnioną przez Ministra Finansów, pod kątem spełnienia wymogów określonych w ustawie i rozporządzeniu, która po przeprowadzeniu badania wydaje opinię techniczną (notabene, także automaty objęte wnioskiem skarżącej zostały zarejestrowane przez właściwy organ i posiadają poświadczenie rejestracji). W tym stanie rzeczy domaganie się przez zainteresowanego wnioskodawcę kolejnego "potwierdzenia", w trybie rozstrzygnięcia przez organ, że zarejestrowany automat posiada cechy urządzenia do gier o niskich wygranych, stanowiłoby naruszenie opisanych wcześniej zasad wyprowadzonych z art. 129 i oczywistą sprzeczność ze wskazanymi wcześniej celami ustawodawcy. Jednocześnie zauważyć należy, że w przypadku stwierdzenia niezgodności stanu rzeczywistego automatu do gier z warunkami rejestracji, wyznaczony naczelnik cofa rejestrację takiego automatu. Dlatego też nie można odmówić racji organowi (choć wyraźnie Sąd zastrzega, że pogląd ten nie ma znaczenia dla rozpoznawanej sprawy), że po rejestracji takich automatów, przedmiotowe wnioski bardziej zmierzają do stwierdzenia zgodności stanu rzeczywistego automatów z ww. warunkami rejestracji oraz stwierdzenia ewentualnych niezgodności w eksploatacji automatów z przepisami prawa, niż rozstrzyganiu wątpliwości co do charakteru gier. Sąd nie podziela także zarzutu skarżącej, że przy rozstrzyganiu sprawy doszło do naruszenia art. 165 § 1a ustawy Ordynacja podatkowa. Zgodnie bowiem z art. 165a § 1 Ordynacji podatkowej, gdy żądanie, o którym mowa w art. 165 (w omawianym przypadku - wszczęcie postępowania na żądanie strony), zostało wniesione przez osobę nie będącą stroną lub z jakichkolwiek innych przyczyn postępowanie nie może być wszczęte, organ podatkowy wydaje postanowienie o odmowie wszczęcia postępowania. Jak już stwierdzono wcześniej, w świetle art. 2 ust. 6 ustawy o grach hazardowych Minister Finansów posiada uprawnienie do rozstrzygania jedynie charakteru przedsięwzięć w przepisie tym wymienionych, mianowicie: gry losowej, zakładu wzajemnego i gry na automacie. Uprawnienie to nie obejmuje rozstrzygnięcia charakteru gier na automatach o niskich wygranych. Inaczej mówiąc, obowiązująca ustawa o grach hazardowych, a w szczególności powoływany przez skarżącą przepis z art. 129, nie przewiduje podstawy dla organu do rozpatrzenia żądania do rozstrzygania o charakterze gier na automatach o niskich wygranych. Ponadto, należy zauważyć, że kontrolowane przez Sąd postępowanie administracyjne nie dotyczyło sprawy wydania zezwolenia lecz automatu, który wcześniej otrzymał już stosowne zezwolenie. Dlatego też nie można podzielić poglądu strony, że w rozpatrywanej sprawie należało stosować przepis art. 2 ust. 3 ustawy o grach i zakładach wzajemnych. Stanowił on, iż minister właściwy do spraw finansów publicznych rozstrzyga, w drodze decyzji, czy gra losowa, zakład wzajemny, gra na automacie lub gra na automacie o niskich wygranych posiadająca cechy wymienione w art. 2 ust. 1, ust. 2, ust. 2a i 2b jest grą losową, zakładem wzajemnym, grą na automacie albo grą na automacie o niskich wygranych w rozumieniu tej ustawy. Sąd nie podzielił również zarzutu co do naruszenia art. 1 pkt 11 w zw. z art. 8 ust. 1 Dyrektywy 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych przepisu, tj. zarzutu o niedochowaniu obowiązku notyfikacji projektu ustawy o grach hazardowych. Odnosząc się do tego zarzutu podnieść należy, że zgodnie z trybem przewidzianym w przepisach dotyczących sposobu funkcjonowania krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych, to na autorze projektu ustawy czyli na Ministrze Finansów ciążył obowiązek stwierdzenia czy dany projekt aktu normatywnego podlega notyfikacji. Stosownie bowiem do art. 38a ustawy z dnia 4 września 1997 r. o działach administracji rządowej (Dz. U. 2007r., Nr 65, poz. 437 ze zm.) minister kierujący określonym działem uczestniczy w krajowym systemie notyfikacji norm i aktów prawnych, a w szczególności jest obowiązany do niezwłocznego przekazania aktów prawnych i projektów aktów prawnych objętych tym systemem do koordynatora krajowego systemu notyfikacji norm i aktów prawnych w celu dokonania ich notyfikacji Komisji Europejskiej oraz do odnoszenia się podczas prac nad notyfikowanymi projektami aktów prawnych do stanowisk zgłoszonych przez Komisję Europejską lub państwa członkowskie Unii Europejskiej, a także do opracowywania stanowisk do projektów aktów prawnych notyfikowanych przez państwa członkowskie Unii Europejskiej. Tak więc fakt, że inicjatywa w sprawie notyfikacji należała do Ministra Finansów oraz to, że ustawa o grach hazardowych nie została dopuszczona do procesu notyfikacji daje podstawę do przyjęcia, że właściwe organy odpowiedzialne za ten proces stwierdziły brak zapisów technicznych w przedmiotowym akcie prawnym. Potwierdzone to zostało zresztą oficjalnie w komunikacie Ministerstwa Finansów, w którym stwierdzono, że przepisy ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych nie wymagają notyfikacji Komisji Europejskiej, gdyż nie zawierają przepisów technicznych. Przez przepisy techniczne należy bowiem rozumieć m.in. specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, których przestrzeganie jest obowiązkowe w przypadku np. świadczenia jakiś usług. Stwierdzono, że regulacje techniczne zostały celowo wyłączone z ustawy o grach hazardowych do projektu jej nowelizacji, który zostanie przedstawiony Komisji Europejskiej do zatwierdzenia (http://biznes.interia.pl/news/ke-nie-bylo-potrzeby-notyfikacji-przepisow-o hazardzie,1450362). Niezależnie od powyższego, w ocenie Sądu, przepisy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wymaganych nie mają charakteru przepisów technicznych w rozumieniu Dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a tylko takie w myśl art. 8 tej Dyrektywy wymagają notyfikacji Komisji. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 11 powołanej Dyrektywy "przepisy techniczne" to specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w Państwie Członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne Państw Członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług. Przepisy techniczne obejmują de facto: – przepisy ustawowe, wykonawcze lub administracyjne Państwa Członkowskiego, które odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź innych wymagań lub zasad dotyczących usług, bądź też do kodeksów zawodowych lub kodeksów postępowania, które z kolei odnoszą się do specyfikacji technicznych bądź do innych wymogów lub zasad dotyczących usług, zgodność z którymi pociąga za sobą domniemanie zgodności z zobowiązaniami nałożonymi przez wspomniane przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne, – dobrowolne porozumienia, w których władze publiczne są stroną umawiającą się, a które przewidują, w interesie ogólnym, zgodność ze specyfikacjami technicznymi lub innymi wymogami albo zasadami dotyczącymi usług, z wyjątkiem specyfikacji odnoszących się do przetargów przy zamówieniach publicznych, – specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług, które powiązane są ze środkami fiskalnymi lub finansowymi mającymi wpływ na konsumpcję produktów lub usług przez wspomaganie przestrzegania takich specyfikacji technicznych lub innych wymogów bądź zasad dotyczących usług; specyfikacje techniczne lub inne wymogi bądź zasady dotyczące usług powiązanych z systemami zabezpieczenia społecznego nie są objęte tym znaczeniem. Zatem, aby uznać przepis krajowy za przepis techniczny musi on spełniać jedno z kryteriów określonych wyżej. Stosownie do art. 1 pkt 2 cytowanej Dyrektywy usługą społeczeństwa informacyjnego jest usługa, która spełnia w trakcie jej świadczenia jednocześnie cztery wymogi: 1) powinna być świadczona za wynagrodzeniem, 2) na odległość, 3) drogą elektroniczną, 4) na indywidualne żądanie odbiorcy usług. Działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie jest świadczona na odległość i nie jest świadczona drogą elektroniczną. Jak wynika bowiem z treści powoływanej dyrektywy "droga elektroniczna" oznacza, iż usługa jest przesyłana pierwotnie i otrzymywana w miejscu przeznaczenia za pomocą sprzętu elektronicznego do przetwarzania (włącznie z kompresją cyfrową) oraz przechowywania danych, i która jest całkowicie przesyłana, kierowana i otrzymywana za pomocą kabla, odbiornika radiowego, środków optycznych lub innych środków elektromagnetycznych, zaś do usług, które nie są świadczone "na odległość" dyrektywa zalicza usługi świadczone w fizycznej obecności dostawcy i odbiorcy, nawet jeżeli korzystają oni z urządzeń elektronicznych, a wśród nich wymienia udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Zatem działalność w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie mieści się w definicji usługi zawartej w powołanej Dyrektywie (podobnie: por. wyrok WSA w Białymstoku z dnia 21 lipca 2010r., sygn. akt I SA/Bk 237/10). Kwestionowane przepisy ustawy dotyczące działalności w zakresie gier na automatach o niskich wygranych nie stanowią także specyfikacji technicznej. Zgodnie bowiem z art. 1 pkt 3 powołanej Dyrektywy "specyfikacja techniczna" oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajności, bezpieczeństwa lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności. Termin "specyfikacja techniczna" obejmuje także metody produkcji oraz przetwórstwa stosowanego w stosunku do produktów rolniczych, zgodnie z art. 38 ust. 1 Traktatu, produktów przeznaczonych do spożycia przez człowieka oraz zwierzęta, oraz produktów leczniczych określonych w art. 1 Dyrektywy 65/65/EWG(8), jak również metody produkcji oraz przetwarzania odnoszące się do innych produktów, gdzie mają one wpływ na ich charakterystykę. Jak jednak wskazał Europejski Trybunał Sprawiedliwości w sprawie C-267/03 Lars Lindberg, pojęcie specyfikacji technicznej zakłada, że krajowy przepis odnosi się zawsze do produktu lub jego opakowania, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Zdaniem Trybunału nie stanowią specyfikacji technicznej przepisy krajowe ustanawiające warunki zakładania przedsiębiorstw, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia (Trybunał odnosił to do regulacji dotyczących przedsiębiorstw zajmujących się świadczeniem usług bazujących na automatach do gier). Odnośnie zaś zakwalifikowania przedmiotowych przepisów do innych wymagań stwierdzić należy, iż w myśl art. 1 pkt 4 powołanej Dyrektywy "inne wymagania" to wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót. Reasumując, omawiane przepisy ustawy o grach hazardowych nie kwalifikują się jako techniczne, ani nie zawierają specyfikacji technicznych oraz innych wymagań (w rozumieniu art. 1 pkt 3 i pkt 4 Dyrektywy), przez co nie mieszczą się w zakresie jej regulacji w części odnoszącej się do norm technicznych. Działalność polegająca na prowadzeniu gier na automatach na podstawie koncesji na prowadzenie kasyna gry nie stanowi też usługi w rozumieniu art. 1 pkt 2 Dyrektywy. Ww. załącznik Dyrektywy wprost wskazuje jako usługę, która nie jest objęta przepisami art. 1 pkt 2 - udostępnienie gier elektronicznych w salonie przy fizycznej obecności użytkownika. Sąd nie podziela także zarzutu skarżącej kwestionującej zgodność ustawy o grach hazardowych, która stanowi podstawę zaskarżonego rozstrzygnięcia, z przepisami Konstytucji RP, w tym zwłaszcza z art. 2 oraz naruszenia art. 16 ustawy o organizacjach pracodawców poprzez naruszenie obowiązku konsultacji ustawy z organizacjami pracodawców. Nie wdając się w szczegółowe rozważania wystarczy stwierdzić, że Trybunał Konstytucyjny, który jest właściwym organem do orzekania o zgodności z Konstytucją uchwalonych ustaw nie orzekł o jej niezgodności z ustawą zasadniczą. Ponadto, rozpoznając przedmiotową sprawę, Sąd nie podzielił wątpliwości co naruszenia wskazanych przez skarżącą przepisów mogących stanowić podstawę do zasadnego wystąpienia z takim wnioskiem do Trybunału. Należy podnieść, co zresztą pośrednio potwierdza w uzasadnieniu skargi sama skarżąca, że projekt ustawy był zamieszczony w Biuletynie Informacji Publicznej na stronie internetowej Ministerstwa Finansów – zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 lipca 2005 r. o działalności lobbingowej w procesie stanowienia prawa. W związku z tym każdy zainteresowany podmiot miał możliwość zapoznania się z projektem. Ponadto założenia projektu były konsultowane ze wszystkimi najważniejszymi podmiotami gospodarczymi (vide: uzasadnienie do ustawy o grach hazardowych). Przedstawione przez skarżącą przykłady stanowiące o nierzetelnie przeprowadzonych konsultacjach społecznych nad projektem ustawy nie są wystarczającym powodem do uznania, że ustawa o grach hazardowych narusza art. 2 Konstytucji RP, gdyż – jak to już stwierdzono wcześniej – kompetencje w tym zakresie i ewentualne stwierdzenie naruszenia zasad tworzenia prawa w demokratycznym państwie prawnym należą do Trybunału Konstytucyjnego. Z powyższych względów, wobec niezasadności zarzutów skargi oraz niestwierdzenia przez Sąd z urzędu tego rodzaju uchybień, które mogłyby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia, które Sąd ma obowiązek badać z urzędu - skargę należało oddalić. Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł, jak w sentencji.