VI SA/Wa 1583/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Dorota Wdowiak (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz Protokolant st. ref. Katarzyna Zielińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 listopada 2013 r. sprawy ze skargi T. S.A. z siedzibą w T. na decyzję Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej z dnia [...] maja 2012 r. nr [...] w przedmiocie unieważnienia prawa ochronnego na znak towarowy 1. uchyla zaskarżoną decyzję; 2. stwierdza, że uchylona decyzja nie podlega wykonaniu; 3. zasądza od Urzędu Patentowego Rzeczypospolitej Polskiej na rzecz skarżącej T. S.A. z siedzibą w T. kwotę 1 617 (jeden tysiąc sześćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Decyzją z dnia [...] maja 2012 r. nr Sp. [...]Urząd Patentowy Rzeczypospolitej Polskiej unieważnił prawo ochronne na znak towarowy [...]o nr [...]udzielone na rzecz T. S.A. z siedzibą w [...] oraz przyznał spółce [...]z siedzibą w [...] od T. S.A. z siedzibą w [...] kwotę 2.600 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania w sprawie. Do wydania decyzji doszło w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i wywody prawne: W dniu [...] lutego 2010 r. do Urzędu Patentowego RP wpłynął sprzeciw spółki [...] wobec decyzji o udzieleniu prawa ochronnego na znak towarowy [...] na rzecz T. S.A. z siedzibą w [...]. Jako podstawę prawną swojego żądania wnoszący sprzeciw wskazał art. 246 ust. 1 i 2 w związku z art. 132 ust. 2 pkt 2 i art. 132 ust. 5 oraz art. 164 ustawy z dnia 30 czerwca 2000 r. Prawo własności przemysłowej (Dz. U. z 2003 r. Nr 119, poz. 1117 z późn. zm.) – dalej p.w.p. Wnoszący sprzeciw podniósł, że jest uprawniony z rejestracji wspólnotowego znaku towarowego[...] z pierwszeństwem od [...] kwietnia 1998 r. chronionego na terenie Polski od 1 maja 2004 r., przeznaczonego do oznaczania towarów z klasy [...]. W jego ocenie, w przedmiotowej sprawie niewątpliwie zachodzi ryzyko wprowadzenia w błąd, o którym mowa w art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p., albowiem porównywane znaki przeznaczone są do oznaczenia identycznych towarów w klasie [...], a także same znaki towarowe są do siebie podobne na wszystkich trzech płaszczyznach, wobec przejęcia znaku [...]w znaku późniejszym. W odpowiedzi na sprzeciw, uprawniony ze spornego znaku –T. S.A. z siedzibą w [...], uznał go za bezzasadny i podniósł, że znak należący do wnoszącego sprzeciw jest znakiem jednowyrazowym, a sporny znak jest znakiem dwuwyrazowym, składającym się z wyrazów [...] Zdaniem uprawnionego, znak [...] ma słabą zdolność odróżniającą z uwagi na fakt, że słowo [...]" oznacza [...] i sugeruje klientowi funkcję jaką może spełniać. Każda osoba kupując taki [...] będzie się kierowała możliwością wykonania [...]. Uprawniony wskazał także, że nie ma ryzyka wprowadzenia klientów w błąd, co do pochodzenia towarów, gdyż porównywane znaki towarowe nie są identyczne, a [...] wnoszącego sprzeciw nie ma w sprzedaży na rynku polskim. Podkreślił, że słowo [...]nawiązuje do serii należących do uprawnionego znaków, a słowo [...]w znaku przeciwstawionym mówi o jego przeznaczeniu. Nadto, na rynku polskim funkcjonuje w sposób bezkolizyjny znak towarowy [...]zarejestrowany z datą [...] lipca 1999 r. na rzecz [...]przeznaczony do oznaczenia [...]w klasie [...]. Odnosząc się do argumentów zawartych w odpowiedzi na sprzeciw, wnoszący sprzeciw podtrzymał w całości argumentację zawartą w sprzeciwie. Podniósł, że fakt, iż uprawniony połączył funkcję [...], nie ma żadnego znaczenia, gdyż przedmiotem badania na gruncie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. jest znak towarowy w takiej postaci i w takim zakresie, jak wskazano w zgłoszeniu. Jego zdaniem, bez znaczenia dla analizy na gruncie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. jest także faktyczna obecność produktów na rynku. Natomiast współistnienie wspólnotowego znaku towarowego [...]zarejestrowanego na rzecz wnoszącego sprzeciw oraz międzynarodowego znaku towarowego [...]w Polsce, zostało wymuszone traktatem akcesyjnym, gdyż na podstawie jego zapisów, znak [...]choć chronologicznie pierwszy, nie może zostać przeciwstawiony znakowi [...]w Polsce i odwrotnie, znak [...]nie może być podstawą unieważnienia znaku [...]jako przeszkoda, która zaistniała dopiero po przystąpieniu Polski do Unii Europejskiej (por: art. 165 Rozporządzenia Rady 207/2009 o wspólnotowym znaku towarowym). Uprawniony ze spornego prawa ochronnego, podtrzymał swoje stanowisko. Dodał, że nie można mechanicznie zakładać, że powtórzenie słowa z jednego ze znaków w innym znaku przesądza o ich podobieństwie, a wnoszący sprzeciw nie przedstawił żadnego innego argumentu przemawiającego za podobieństwem porównywanych znaków na płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej lub koncepcyjnej. Podniósł także, że nawet jeśli rozpatrywane towary są identyczne, nie występuje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. w przypadku spornego znaku towarowego i znaków towarowych wcześniejszych, w sytuacji, gdy oznaczenia te wykazują oczywiste różnice, a takie różnice zdaniem uprawnionego w przedmiotowej sprawie zachodzą. Stwierdził, że występujące w porównywanych znakach towarowych słowo [...]jest pospolitym rzeczownikiem angielskim oznaczającym [...], które nie ma w sobie nic twórczego. Nie jest więc ono słowem fantazyjnym dla polskiego konsumenta tylko dlatego, że jest słowem angielskim. Natomiast wyrazem fantazyjnym jest słowo [...] które jest elementem szeregu znaków towarowych należących do uprawnionego i przeznaczonych do oznaczenia [...]. Zwrócił uwagę, że w orzecznictwie wskazuje się, że co do zasady konsument zwraca większą uwagę na początek znaku towarowego, niż na jego zakończenie. Tak więc odbiorca dostrzeże w pierwszej kolejności słowo [...]i winno być ono uznane za element dominujący w znakach uprawnionego. Uprawniony przedłożył ekspertyzę językową sporządzoną przez prof. Uniwersytetu Warszawskiego [...], dotyczącą podobieństwa językowego pomiędzy słowami (nazwami) [...],[...] Na rozprawie w dniu 18 maja 2012 r. strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Niezaleznie od zarzutów merytorycznych, uprawniony wniósł o pozostawienie sprzeciwu bez rozpoznania z uwagi na brak należytego umocowania pełnomocnika wnioskodawcy. Wnoszący sprzeciw nie zgodził się z zarzutem niewłaściwego udzielenia pełnomocnictwa. Podniósł, że w znakach uprawnionego rolę nazwy firmowej stanowi brand [...]oraz, że uprawniony niewątpliwie posiada serię znaków towarowych, których elementem wyróżniającym jest słowo [...]. Stwierdził także, że znak [...]posiada co najmniej zwykłą zdolność odróżniającą w odniesieniu do takich towarów, jak [...]. W ocenie wnoszącego sprzeciw, przedłożone przez uprawnionego materiały pokazują dużą pozycję rynkową uprawnionego, lecz nie wnoszą niczego nowego do istoty sprawy. Uprawniony zaprzeczył, by oznaczenie [...]było znakiem firmowym i oznaczało firmę uprawnionego. Podniósł także, że posiada wiele znaków towarowych, z których żaden nie jest znakiem towarowym firmowym, a w szczególności takim znakiem nie jest [...]Podtrzymał także swoje stanowisko, że zawarte w wyroku NSA z 16 października 2011 r. sygn. akt II GSK 932/10 tezy mają znaczenie w tej sprawie. Rozpoznając przedmiotową sprawę, Urząd Patentowy RP wskazał na treść art. 246, art. 247 ust. 2, art. 255 ust. 1 pkt 9 i art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. Podkreślił, że przepis art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. ma zastosowanie wówczas, gdy spełnione są łącznie trzy przesłanki: podobieństwo lub identyczność oznaczeń, podobieństwo lub identyczność towarów lub usług, do oznaczania których przeznaczone są dane znaki towarowe oraz istnienie możliwości spowodowania wśród części odbiorców błędu polegającego w szczególności na skojarzeniu między znakami. Wskazał, że zgodnie z piśmiennictwem porównanie wykazów towarów i usług, winno wyprzedzać porównywanie oznaczeń, używanie bowiem nawet identycznych oznaczeń dla towarów niepodobnych, nie wywołuje ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców co do pochodzenia towarów. Następnie organ powołał się na stanowisko judykatury, zgodnie z którym przy ocenie jednorodzajowości (identyczności) towarów stosuje się różnorakie kryteria, takie jak przeznaczenie towarów, zasadę działania, krąg odbiorców, do których są skierowane towary, sposób działania, sprzedaży (dystrybucji) towarów, czas użytkowania, pomocniczo wygląd towarów. Sporny znak towarowy przeznaczony został do sygnowania takich towarów w klasie [...], przeciwstawiony mu wspólnotowy znak towarowy także został przeznaczony do oznaczenia takich towarów w klasie [...], a zatem porównywane znaki przeznaczone są do oznaczenia identycznych towarów. Przechodząc do oceny podobieństwa oznaczeń – Urząd Patentowy, powołując się na stanowisko judykatury podkreślił, że prowadzona jest ona w trzech płaszczyznach: wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej, z uwzględnieniem zbieżnych i dominujących elementów, a różnice nie wykluczają podobieństwa znaków. Przeciętny konsument postrzega znak towarowy jako całość, i z zastrzeżeniem okoliczności, że całościowe wrażenie może być zdominowane przez jeden lub kilka ze składników złożonego znaku towarowego, w żaden sposób nie można wykluczyć, że w szczególnych przypadkach wcześniejszy znak towarowy używany przez osoby trzecie w oznaczeniu złożonym, zawierającym nazwę przedsiębiorstwa tej osoby, który zachowuje w tym oznaczeniu złożonym niezależną pozycję nadającą charakter odróżniający, nie stanowi z tego względu elementu dominującego. Dokonując zatem tej oceny, Urząd Patentowy zaznaczył, że zarówno sporny, jak i przeciwstawiony znak towarowy, są znakami słownymi, posiadającymi wspólny element słowny - [...] Słowo to, jest jedynym elementem przeciwstawionego znaku towarowego oraz jednym z elementów spornego znaku towarowego, który mimo, iż samoistnie nie tworzy całościowego wrażenia wywieranego przez sporny znak towarowy, zachowuje w nim niezależną pozycję, nadając mu charakter odróżniający. Słowo [...]daje się łatwo wyodrębnić w spornym znaku, gdyż nie tworzy ono wraz z elementami słownymi [...]jednego oznaczenia o określonym znaczeniu. Nie opisuje ono także towarów do oznaczenia których przeznaczony jest sporny znak towarowy, a tym samym jest elementem fantazyjnym. Z uwagi na powyższe, organ stwierdził, że choć na płaszczyźnie wizualnej i fonetycznej kolidujące ze sobą znaki mają różną długość i składają się z różnej liczby wyrazów, jednakże wywierane przez nie całościowe wrażenie prowadzi do przekonania, że wykazują one pewne podobieństwo pod względem wizualnym i fonetycznym ze względu na wspólny element [...] W ocenie organu, porównywane wykazują podobieństwo także w warstwie znaczeniowej. Dla przeciętnego odbiorcy, znającego język angielski słowo [...]. Dodane w spornym znaku towarowym słowo [...]nie tworzy wraz ze słowem [...]żadnego wyrażenia, które jako całość miałoby określone znaczenie. Słowo [...]" nie posiada bowiem żadnego konkretnego znaczenia i nie nadaje słowu [...] nowego, odmiennego od w/w znaczenia, tj. [...], a wręcz przeciwnie, określa ten [...]. Urząd Patentowy nie podzielił stanowiska uprawnionego, że element słowy [...] nie jest określeniem fantazyjnym, gdyż nie jest to wyraz twórczy. Wskazał, iż określenia fantazyjne to takie, które są abstrakcyjne i fantazyjne względem towarów lub usług, do oznaczenia których zostały przeznaczone znaki towarowe, zatem nie jest wykluczone, że słowo, które posiada swoje określone znaczenie może być znakiem towarowym. W konsekwencji organ stwierdził, że porównywane znaki wykazują podobieństwo w warstwie wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej. Odnosząc się do ostatniej przesłanki wynikającej z art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. organ rozważył zachowanie przeciętnych odbiorców [...], których krąg stanowi ogół polskich odbiorców, miał także na uwadze kanały dystrybucji towarów do oznaczenia których zostały przeznaczone porównywane znaki towarowe, tj. [...], a którymi mogą być apteki, drogerie i inne tego typu punkty sprzedaży[...] stanowisko doktryny i sądów organ stanął na stanowisku, że istnieje ryzyko powstania wśród części odbiorców błędu polegającego na skojarzeniu między badanymi znakami. Składają się na to identyczność towarów, a także ten sam krąg odbiorców i te same kanały dystrybucji towarów, do oznaczenia których znaki zostały przeznaczone oraz podobieństwo samych znaków towarowych. Organ podkreślił, iż przedmiotem oceny są poszczególne znaki towarowe w takiej postaci, w jakiej zostały ujawnione w rejestrze oraz towary do oznaczania których znaki te są przeznaczone, a w rozpatrywanej sprawie przeciwstawione znaki zostały przeznaczone do sygnowania identycznych towarów w klasie [...]W konkluzji, Urząd Patentowy uznał, że w rozpatrywanej sprawie zachodzą przesłanki określone w art. 132 ust. 2 pkt. 2 p.w.p. i unieważnił prawo ochronne na sporny znak towarowy. Organ stwierdził także, że okoliczność uznania na terytorium Polski ochrony międzynarodowego znaku towarowego [...]zawierającego element słowny [...]nie świadczy o tym, że słowo "[...]jest powszechnie wykorzystywane w znakach towarowych przeznaczonych do oznaczenia takich towarów jak [...]. Natomiast ekspertyza językowa została sporządzona przez językoznawcę i odnosi się do sfery językowej porównywanych znaków towarowych, a nie postrzegania tych znaków przez przeciętnego konsumenta, którego wrażenia i opinie są punktem odniesienia przy ocenie podobieństwa znaków towarowych, a tym samym nie mogła wpłynąć na odmienne rozstrzygnięcie przedmiotowej sprawy. Odnosząc się do zarzutu nieprawidłowego umocowania pełnomocnika wnoszącego sprzeciw, organ uznał go za bezzasadny. W skardze wniesionej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, T. S.A. z siedzibą w [...], zwane dalej skarżącym, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji i zasądzenie kosztów postępowania, podniosły zarzut naruszenia art. 11, art. 64 § 2, art. 7, art. 77 § 1 i 4, art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 256 ust. 1 p.w.p. oraz art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. W obszernym uzasadnieniu skargi skarżący m.in. szeroko wywodził, że sprzeciw złożony przez uczestnika został rozpoznany pomimo istnienia przesłanki do pozostawienia go bez rozpoznania z powodu braku należytego umocowania pełnomocnika, albowiem żaden z przedłożonych dokumentów nie potwierdza umocowania osoby udzielającej pełnomocnictwa. Skarżący zarzucił również dokonanie przez organ nieprawidłowych ustaleń co do podobieństwa spornych znaków oraz nieprawidłowej oceny ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców, w szczególności ryzyka skojarzenia znaku skarżącego z wcześniejszym znakiem uczestnika. Stwierdził, iż stanowisko Kolegium, że skoro słowo [...] zostało umieszczone w znaku skarżącego i rzekomo zachowuje w nim niezależną pozycję odróżniającą, a towary przeznaczone dla tego znaku oraz znaku uczestnika są identyczne, to już poprzez to istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd odbiorców w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. jest nie trafne, a także sprzeczne z orzecznictwem ETS i sądów administracyjnych. Podkreślił, iż ocena podobieństwa winna być dokonywana na płaszczyźnie wizualnej, fonetycznej i znaczeniowej, stwierdził, iż w orzecznictwie przyjmuje się powszechnie, że przeciętny konsument postrzega zwykle znak towarowy jako całość i nie dokonuje jego szczegółowej analizy, a ocena podobieństwa dwóch znaków towarowych nie może ograniczyć się do uwzględnienia tylko jednego z elementów tworzących złożony znak towarowy i porównania go z innym znakiem towarowym. Porównania znaków towarowych należy dokonać poprzez analizę danych znaków postrzeganych każdy jako całość, co nie oznacza, że całościowe wrażenie pozostawione przez złożony znak towarowy w pamięci właściwego kręgu odbiorców nie może w niektórych przypadkach zostać zdominowane przez jeden łub kilka z jego składników. Na poparcie swojej argumentacji, skarżący przywołał wyrok ETS z dnia 11 listopada 1997 r. w sprawie C-251/95 SABEL przeciwko Puma, Ree. 1-6191, pkt22; a także ww. wyroki: w sprawie Lloyd Schuhfabrik Meyer, pkt 18; w sprawie Medion, pkt 27; w sprawie OHIM przeciwko Shaker, pkt 34; w sprawie Nestlé przeciwko OHIM, pkt 33, wyrok Sądu z dnia 14 października 2003 r. w sprawie T-292/01 Phillips-Van Heusen przeciwko OHIM - Pash Textil vertrieb und Einzelhandel (BASS), Ree. s. 11-4335, pkt 47; ww. w pkt 24 wyrok w sprawie Rysunek skóry krowy, pkt 26, wyrok ETS z dnia 12 czerwca 2007 r. w sprawie C-334/05 P OHIM przeciwko Shaker, Zb.Orz. s. 1-4529, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo, wyrok ETS z dnia 8 lutego 2011 r. w sprawie T-194/09. Zdaniem skarżącego, organ zbagatelizował zarówno fakt, iż słowo [...]jest powszechnie znane w Polsce jako element słowny znaków służących do oznaczania wyrobów opatrunkowych jak również fakt braku rozpoznawalności znaku uczestnika na rynku polskim, wynikający z faktu niesprzedawania w Polsce towarów [...]oznaczonych znakiem uczestnika. Urząd błędnie ustalił przy tym, że słowo [...] jest elementem szeregu znaków należących do skarżącego przeznaczonych do oznaczania różnych towarów, a tym samym pełni funkcję marki parasolowej. Tymczasem słowo [...] jest elementem szeregu powszechnie znanych znaków skarżącego, służących do oznaczania materiałów opatrunkowych, w tym [...], a co więcej, powszechna znajomość znaków [...] na rynku nasuwa odbiorcom skojarzenie nie z jakimikolwiek towarami skarżącego, a tylko z [...]wytwarzanymi przez niego. Skarżący dodał, iż organ nie wyjaśnił, dlaczego rzekomo fantazyjne słowo ma być kojarzone z [...] szczególnie w sytuacji, gdy znak uczestnika nie jest umieszczany przez uczestnika na żadnych [...]sprzedawanych w Polsce i w Europie. W ocenie skarżącego, dowody zgromadzone w toku postępowania, potwierdzają, iż wskazany w znaku uprawnionego elemnet słowny [...]stanowi element wysoce odróżniający na rynku polskim i jest składnikami znaków towarowych powszechnie znanych w Polsce. Okoliczności te wykluczają tym samym ryzyko wprowadzenia w błąd odbiorców, w tym także ryzyko skojarzenia znaku uprawnionego ze znakiem wnioskodawcy. Skarżący wykazywał, że analiza uzasadnienia zaskarżonej decyzji wskazuje, iż oparta ona została w całości na tezach wyroku ETS z dnia 6 października 2005 roku., sygn. akt C-120/04 w sprawie Thomson life, a odwołanie się do ww. wyroku jest nietrafne, gdyż stan faktyczny sprawy rozstrzygniętej wyrokiem w sprawie Thomson life różni się istotnie od stanu faktycznego sprawy rozpatrywanej. Słowo [...]nie jest bowiem firmą skarżącego, a znak uczestnika nie jest znakiem funkcjonującym na rynku polskim, mającym zwykły charakter odróżniający. W ocenie skarżącego, w zaskarżonej decyzji nie dokonano dogłębnej i całościowej analizy znaku spornego, przyjmując błędnie, iż w znaku tym słowo [...]nie ma żadnego znaczenia z punktu widzenia odbiorców, a słowo [...]zajmuje niezależną pozycję odróżniającą. Skarżący wywodził nadto, że w zaskarżanej decyzji pominięto również fakt, iż słowo [...]jest znane w Polsce zatem trudno uznać, iż ma ono charakter słowa fantazyjnego. Termin fantazyjny ma swoje znaczenie i jest to takie słowo które dotychczas w ogóle nie było spotykane w języku, czyli twórcze (oryginalne, dziwaczne, niezwykłe, niebanalne, nieprawidłowe, sztuczne), zatem w ocenie skarżącego, słowo [...]nawiązujące do przeznaczenia [...], jako rzeczy umieszczonej na skórze podobnie jak [...], ma charakter opisowy. Słowem fantazyjnym jest natomiast słowo [...] nie mające desygnatu, co uniemożliwia przypisania znaczenia zestawieniu użytych słów w znaku. Skarżący przywołał tezy wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 26 października 2011 r. w sprawie o sygn. akt II GSK 932/10, które mają na tyle ogólny charakter, że jego zdaniem winny być wzięte pod uwagę przy rozstrzyganiu w niniejszych spraw. Skarżący nie zgodził się ze stanowiskiem, że fakt powtórzenia w przeciwstawionych znakach tego samego słowa uzasadnia ryzyko kolizji znaków. Ryzyka takiego nie ma wówczas, gdy element zbieżny w przeciwstawionych znakach jest elementem "słabym" względem oznaczanych towarów (zwłaszcza z uwagi na opisowość i/lub rozpowszechnienie w obrocie dla towarów lub usług danego rodzaju) oraz gdy jeden ze znaków zawiera element o silniejszej konkretnej zdolności odróżniającej, który nie występuje w znaku przeciwstawionym (ewentualnie, istotnie różni się od elementu o silniejszej konkretnej zdolności odróżniającej w znaku przeciwstawionym). Na poparcie powyższego stanowiska skarżący przytoczył tezy zawarte w rozstrzygnięciach SPI w wyrokach z dnia 12 lipca 2006 r. w sprawie T-277/04, Vitakraft-Werke Wuhrmann przeciwko OHIM - Johnson's Veterinary Products (VITACOAT), 5 kwietnia 2006 r. w sprawie T-202/04, Madaus przeciwko OHIM - Optima Healthcare (ECHINAID), 13 października 2009 r. w sprawie T-146/08, Deutsche Rockwool Mineralwoll przeciwko OHIM - Redrock Construction (REDROCK) oraz decyzji z 9 września 2007 r. w sprawie R 1521/2006-2, II Izby Odwoławczej w Alicante. Dalej skarżący podniósł, iż element słowny [...]znajduje się po słowie [...]co istotnie osłabia nie tylko podobieństwo fonetyczne spornych znaków ze względu na wspólny im element, ale także podobieństwo pod względem wizualnym. Stwierdził także, że element[...]" stanowi podstawowy składnik wcześniejszej rodziny znaków towarowych skarżącego i że wszystkie znaki towarowe z tej rodziny są szeroko znane na rynku oraz że postrzegane są przez odbiorców jako rodzina znaków towarowych skarżącego, służących do oznaczania [...]. W ocenie skarżącego jest zatem oczywiste, że sporny znak towarowy został natychmiast uznany za kolejny znak z tej rodziny lub serii znaków co powoduje, że prawdopodobieństwo kolizyjnego wprowadzenia w błąd w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. jest wykluczone (wyrok Trybunału z dnia 13 września 2007 r. w sprawie C-234/06 P II Ponte Finanziaria przeciwko OHIM, Zb .Orz. s. 1-7333, pkt 63). Skarżący, przypominając treść ekspertyzy językowej sporządzonej przez wybitnego językoznawcę, dodał, że w zaskarżonej decyzji pominięto całkowicie argumenty i wnioski z niej wynikające co uprawnia do postawienia zarzutu naruszenia art. 11 i art. 107 § 3 k.p.a. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując w całości dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym w świetle paragrafu drugiego powołanego wyżej artykułu kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Innymi słowy, wchodzi tutaj kontrola aktów lub czynności z zakresu administracji publicznej dokonywana pod względem ich zgodności z prawem materialnym i przepisami procesowymi, nie zaś według kryteriów słuszności. Ponadto, co wymaga podkreślenia, Sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną - art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi. W pierwszej kolejności skarżący zarzucił zaskarżonej decyzji jej wydanie z naruszeniem art. 64 § 2 k.p.a., albowiem złożony sprzeciw został rozpoznany, pomimo istnienie przesłanki pozostawienia go bez rozpoznania z powodu nienależytego umocowania pełnomocnika uczestnika, a przedstawione do akt przedmiotowej sprawy przez wnoszącego sprzeciw, dokumenty nie potwierdzają umocowania osoby udzielającej pełnomocnictwa w sprawie. Ten zarzut strony skarżącej nie jest zasadny. Zdaniem Sądu, za prawidłowe należy uznać stanowisko organu, że załączone do akt dokumenty i oświadczenia stanowią podstawę uznania, że [...] pełniący funkcje zastępcy sekretarza spółki był uprawniony do jednoosobowego udzielenia pełnomocnictwa w imieniu tej spółki w dniu [...] września 2009 r. Sad podziela argumentację organu, że uprawnienia tego nie podważa, a wręcz potwierdza zapis zawarty w uchwale z dnia [...] maja 2009 r., zgodnie, z którym, wskazani w uchwale członkowie władz spółki zostali wybrani na następny rok jak i zapis, że uprawnienia wskazanych w tej uchwale członków władz spółki są odpowiednie do zajmowanych stanowisk. Zapis w uchwale, że uchwałą dokonano wyboru władz spółki na następny rok oznacza, że wyboru dokonano na kolejny (następny) rok kadencji od daty podjęcia uchwały tj. od dnia [...] maja 2009 r. z pewnymi wyjątkami. Niektórzy członkowie władz spółki zostali wybrani ze skutkiem od dnia [...] lipca 2009 r., Zatem zastępca sekretarza został wybrany 1[...] maja 2009 r. na kolejny (następny) rok kadencji. Z zapisów uchwały wynika także, ze uprawnienia wskazanych w tej uchwale członków zarządu są odpowiednie do zajmowanych stanowisk. Uchwała wymienia tych członków zarządu, którym określa zakres kompetencji. Zakres kompetencji [...] nie został w żaden sposób ograniczony, co oznacza, że był on uprawniony do składania podpisu na wnioskach, dokumentach sporządzonych na piśmie, w tym dokumencie pełnomocnictwa przedłożonym do akt przedmiotowej sprawy, w tym sądowoadministracyjnej. Za trafny Sąd uznał zarzut skarżącego, polegający na dokonaniu przez Urząd Patentowy nieprawidłowych ustaleń, co do podobieństwa spornych znaków oraz ryzyka wprowadzenia w błąd odbiorców, w szczególności ryzyko skojarzenia znaku skarżącego, z wcześniejszym znakiem uczestnika postępowania tj. art. 7 i 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a. w związku z art. 132 ust. 2 p.w.p. Przepis art. 132 ust. 2 p.w.p. wskazuje przesłanki odmowy udzielenia prawa ochronnego. Są nimi: 1. istnienie prawa ochronnego na znak towarowy lub zgłoszenia w celu uzyskania prawa ochronnego (o ile na taki znak zostanie udzielone prawo ochronne) z wcześniejszym pierwszeństwem na rzecz innej osoby, 2. zgłoszenie identycznego lub podobnego znaku towarowego do znaku już zarejestrowanego lub już zgłoszonego korzystającego z prawa pierwszeństwa, 3. obydwa znaki: identyczny lub podobny dotyczą takich samych (identycznych) lub podobnych towarów, 4. istnieje możliwość wprowadzenia odbiorców w błąd, co do pochodzenia towarów, w szczególności skojarzenia przez odbiorców znaku późniejszego ze znakiem wcześniejszym. Art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. dotyczy tzw. względnych przeszkód w rejestracji znaku towarowego. W świetle tej regulacji prawnej, niedopuszczalna jest rejestracja znaku towarowego, gdyby w jej wyniku powstało prawo, którego zakres pokrywałby się, chociaż częściowo, z zakresem prawa z rejestracji z wcześniejszym pierwszeństwem. O tym, czy w konkretnym przypadku mogłoby dojść do kolizji praw z rejestracji rozstrzyga się na podstawie kryterium niebezpieczeństwa wprowadzenia w błąd odbiorców, co do pochodzenia usług (towarów). Jak podkreślił NSA w swoim wyroku z dnia 20 września 2007 r. (sygn. akt II GSK 113/07; publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl), ryzyko skojarzenia ze znakiem wcześniejszym jest kategorią błędu, a nie samodzielną przeszkodą w rejestracji, oderwaną od funkcji oznaczenia pochodzenia. Prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd należy interpretować zgodnie z art. 11 preambuły Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady Europejskiej z 22 października 2008 r. nr 2008/95/WE mającej na celu zbliżenie ustawodastw państw członkowskich odnoszących się do znaków towarowych (Dz. Urz. UE L 299/25), zgodnie z którym: "prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd, którego ocena zależy od wielu czynników, w szczególności rozpoznawalności znaku towarowego na rynku, mogącego powodować skojarzenia ze znakiem używanym lub zarejestrowanym, stopnia podobieństwa między znakiem towarowym i oznaczeniem, między określonymi towarami lub usługami, powinno stanowić szczególny warunek dla takiej ochrony. Sposoby ustalania prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd, w szczególności ciężar dowodu, powinny być określone w krajowych przepisach proceduralnych, których niniejsza dyrektywa nie powinna naruszać." Oceniając, czy zachodzi niebezpieczeństwo wprowadzenia w błąd odbiorcy, istotna jest percepcja przeciętnego konsumenta, do którego usługa (towar) jest kierowany. Na takim stanowisku na gruncie wspólnotowego prawa znaków towarowych stoi także ETS. Ostateczne wypracowanie modelu przeciętnego konsumenta nastąpiło w wyroku ETS z dnia 16 lipca 1998 r. w sprawie nr C-210/96 (Gut Springenheide GmbH and Rudolf Tusky v. Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt-Amt für Lebensmittelüberwachung). Przeciętny konsument to średnio poinformowany, uważny i rozsądny, a co bardzo istotne - poziom jego uwagi różni się, w zależności od tego, jakie dobra nabywa. (por.: Skubisz R: Prawo z rejestracji znaku towarowego i jego ochrona: studium z zakresu prawa polskiego na tle prawno porównawczym. Lublin 1998, s. 131-132; M. Andrzejewski, (w]: Prawo własności przemysłowej. Komentarz. Red. P. Kostański. Warszawa 2010, s. 710 i nast. oraz wskazane tam orzecznictwo). Jak jednolicie wskazuje się w doktrynie i judykaturze, przystępując do porównania znaków towarowych, należy najpierw ocenić podobieństwo lub identyczność usług (towarów), do oznaczania, których służą oba znaki. Dopiero przesądzenie o jednorodzajowości usług (towarów) implikuje konieczność dokonania porównania oznaczeń. Przy ocenie podobieństwa oznaczeń stosuje się wypracowane przez teorię i orzecznictwo zasady. Porównania należy dokonać w trzech płaszczyznach: 1) fonetycznej, 2) wizualnej, 3) koncepcyjnej (znaczeniowej). Podobieństwo w jednej płaszczyźnie może być wystarczające dla uznania przeciwstawionych znaków za podobne. Należy uwzględniać ogólne wrażenie, jakie wywierają porównywane oznaczenia na odbiorcach usług (towarów). Dla odbiorcy decydujące znaczenie mają zbieżne elementy oznaczeń. Nabywca zachowuje w pamięci ogólny zarys oznaczenia. Im bardziej podobne są towary w porównywanych znakach, tym większa możliwość uznania znaków za podobne. Dla oceny podobieństwa nie jest wymagane rzeczywiste pomylenie znaków, wystarczające jest istnienie takiej możliwości. Dla oceny podobieństwa fonetycznego ma znaczenie liczba sylab, ich brzmienie oraz akcent. Podobieństwo wizualne ocenia się z punktu widzenia liczby słów bądź liter w ogóle, liczby słów bądź liter takich samych, ich kroju, układu i koloru. Znaki graficzne oceniane są przede wszystkim na płaszczyźnie wizualnej. Spełniają one funkcję odróżniającą (dystynktywną) poprzez określony układ wielu elementów. Istotne jest więc ustalenie, który z tych elementów ma znaczenie istotnie odróżniające. W konsekwencji, znak zawierający zmieniony element istotnie odróżniający, nawet przy podobieństwie innych szczegółów, nie będzie znakiem podobnym. W sytuacji, gdy żaden z elementów nie może być uznany za charakterystyczny, należy brać pod uwagę formę prezentacji jako całość. Ewentualne podobieństwo dwóch przeciwstawianych znaków będzie wówczas wynikiem przeważającej sumy elementów podobnych. W znakach krótkich (do 5 liter włącznie) wystarczy różnica jednej litery by wyłączyć podobieństwo. W znakach słownych średniej długości (do 8 liter włącznie) różne powinny być, co najmniej dwie litery. (por. wyrok NSA z dnia 11 grudnia 2012 r. II GSK 1788/11, LEX nr 1282387). Stwierdzenie podobieństwa znaków towarowych w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. wymaga ustalenia, że towary (usługi) konkurujących ze sobą znaków są identyczne lub podobne. W przedmiotowej sprawie nie budzi wątpliwości, że porównywane znaki przeznaczone są do oznaczenia identycznych towarów tj. [...], albowiem zarówno sporny znak towarowy jak i przeciwstawiony mu wspólnotowy znak towarowy został przeznaczony do oznaczenia towarów w klasie [...]. Wobec przesądzenia jednorodzajowości towarów, należało rozważyć podobieństwo oznaczeń. Zgodzić się należy ze skarżącym, że Urząd Patentowy, poddając ocenie podobieństwo obydwu znaków, nie wziął pod uwagę wszystkich czynników mających znaczenie dla sprawy, a te do których odwołał się w decyzji, nie wskazują na kolizyjne podobieństwo znaków, tj. takie, które mogłoby wprowadzać w błąd odbiorcę, że dane towary pochodzą od tego samego przedsiębiorcy lub przedsiębiorców ze sobą powiązanych. Zbagatelizowany został fakt, że słowo [...]użyte w znaku skarżącego, jest znane w Polsce, jako element słowny wielu znaków (co nie jest sporne), służących do oznaczania [...], którymi są również [...], ustalając bez dostatecznego wyjaśnienia pełnienia funkcji słowa, [...] jako marki parasolowej. Skoro słowo [...]jest elementem szeregu znaków skarżącego, służących do oznaczania [...], w tym [...], zatem trudno uznać znaki te za funkcję parasolową. Znajomość znaku "[...]na rynku nasuwa odbiorcom skojarzenie nie z jakimiś towarami skarżącego, ale [...] skarżącego, w tym [...]. Podobnie zbagatelizowany został fakt rozpoznawalności znaku uczestnika na rynku polskim, wynikający z faktu niesprzedawania na rynku polskim towarów [...] oznaczonych znakiem uczestnika. Okoliczności powyższe mogą wykluczać ryzyko wprowadzenia w błąd odbiorców, w tym skojarzenia znaku uprawnionego ze znakiem wnioskodawcy. Ogólna i całościowa ocena ryzyka wprowadzenia w błąd uwarunkowana jest szeregiem współzależności występujących pomiędzy wszystkimi elementami, które należy poddać analizie w danej sprawie. W doktrynie przyjmuje się, że im większe podobieństwo miedzy towarami, tym surowsze wymagania, co do koniecznych cech odróżniających znaki. Jednorodzajowość towarów wzmaga ryzyko pomyłki znaków (J. Promińska Prawo własności przemysłowe). Ponadto im bardziej są podobne towary, tym większa możność uznania znaków za podobne do siebie (R. Skubisz Prawo znaków towarowych). Zasada ta jest również prezentowana w orzecznictwie wspólnotowym, która wskazuje, że całościowa ocena podobieństwa znaków powinna uwzględniać pewną współzależność między czynnikami, które brane są pod uwagę, a w szczególności między podobieństwem znaków towarowych a podobieństwem towarów i usług tymi znakami oznaczonych (wyrok Sądu I instancji z dnia 10 października T-172/05) Powyższe zasady ulegają jednak modyfikacji w przypadku słabych znaków towarowych, czyli takich, które nie mają dużej zdolności odróżniającej (będąc często znakami opisowymi lub aluzyjnymi). W przedmiotowej sprawie, co wyżej zostało podkreślone, porównywane znaki przeznaczone są do oznaczenia identycznych towarów tj. [...]. Oceniając kolizyjne podobieństwo spornych znaków, Urząd Patentowy uznał, że sporny znak towarowy zawiera w sobie w całości przeciwstawiony mu znak towarowy, który mimo występowania obok niego dodatkowego elementu słownego, zachowuje w tym znaku pozycję odróżniającą i będzie postrzegany przez odbiorców, jako oznaczenie identyfikujące plastry do oznaczenia których przeznaczone są porównywane znaki. Pominięto jednak bezsporny fakt, że słowo [...] jest znakiem przeznaczonym do oznaczania towarów, które mają być sprzedawane na rynku europejskim. Słowo [...] jest zatem doskonale znane w Europie, w tym w Polsce. Trudno więc uznać jego dużą zdolność odróżniającą. Dla konsumentów nie ma ono mocnego charakteru odróżniającego. Jest wręcz elementem słabym, względem oznaczonych towarów. Dla odbiorców znających, jak i nieznających język angielski, słowo "[...]będzie w znaku mało znaczącym elementem. Dla osób znających język angielski, słowo to oznaczać będzie [...] i w zestawieniu z [...]które ma oznaczać kojarzyć się będzie z nakładaniem [...], podobnie jak z nakładaniem na skórę kojarzy się [...]Stanowi więc element opisowy i nie decyduje o całościowym wrażeniu, wywieranym przez znak towarowy skarżącego. Z orzecznictwa ETS wynika, że oznaczenia lub wskazówki opisowe odnoszące się do właściwości towarów i usług, dla których występuje się o rejestrację mogą być swobodnie używane przez wszystkich. Słowo [...] jest pospolitym rzeczownikiem angielskim. Wpływ słów i zwrotów z języka angielskiego we współczesnej polszczyźnie jest powszechnie znany. Wyraz [...]nie stał się zatem wyrazem odróżniającym przez to, że pochodzi z języka obcego. Natomiast dla odbiorcy nieznającego języka angielskiego, słowo to nie będzie miało żadnego istotnego znaczenia. Trudno zatem zgodzić się z organem, że słowo [...]zachowuje w spornym znaku niezależną pozycję odróżniającą, mimo iż, co stwierdził sam organ, nie jest elementem dominującym. Tym samym słowo [...]jako słowo pierwsze w znaku silniej przyciągnie uwagę odbiorców, jako słowo pierwsze i zdominuje jego ogólne wrażenie odróżniając od znaku skarżącego. Konsument, co do zasady zwraca większą uwagę na początek znaku towarowego niż na jego zakończenie. Początek oznaczenia odgrywa istotną rolę w wywieranym przez znak towarowy całościowym wrażeniu. Odbiorca kieruje zwykle swą uwagę ku początkowej części słów znaku towarowego. Członem wybijający się, percepcyjnie wyrazistym jest słowo [...]nie zaś [...]Słowo [...]jest nazwą własną, przez co staje się słowem fantazyjnym. Także podnoszona przez skarżącego okoliczność, że słowo [...]stanowi podstawowy składnik wcześniejszej rodziny znaków towarowych skarżącego, co nie było kwestionowane przez uczestnika postępowania, i wszystkie te znaki są szeroko znane na rynku i postrzegane przez odbiorców, jako rodzina znaków towarowych skarżącego służących do oznaczania [...], nie została przez organ rozważona w aspekcie kolizyjnego wprowadzenia w błąd w rozumieniu art. 132 ust. 2 pkt 3 p.w.p. Z argumentacji wyroku Trybunału z dnia 13 września 2007 r. w sprawie C234/06 P II Ponte Finanziaria przeciwko OHIM wynika, że prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd winno być wykluczona z powodu serii wcześniejszych znaków, co skłania konsumenta do uznania, że znak ten należy do tej samej wcześniejsze serii znaków i co za tym idzie, że oznaczone nim towary mają tożsamo pochodzenie handlowe, co towary oznaczone znakami wcześniejszymi. W tym aspekcie nabiera znaczenia słowo [...] jako element istotny, odróżniający i dominujący. Powyższa argumentacja nie została w sposób dostateczny rozważona przez organ. Zatem, mając na uwadze art. 145 § 1 c) p.p.s.a., zaskarżoną decyzję należało uchylić, uznając sprawę za niewyjaśnioną dostatecznie. Organ wydając zaskarżoną decyzję, naruszył przepisy art. 7, 77 i 107 k.p.a. w sposób mogący mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Rozpoznając ponownie sprawę, organ uwzględni powyższe uwagi Sądu dla ustalenia kolizyjności spornych znaków w aspekcie art. 132 ust. 2 pkt 2 p.w.p. i przeprowadzi postępowanie administracyjne stosownie do zasad ogólnych zawartych w kodeksie postępowania administracyjnego, odniesie się do wszystkich okoliczności faktycznych i całego materiału dowodowego, który zgromadził w sprawie, by następnie, na jego podstawie, podjąć decyzję administracyjną prawidłowo uzasadnioną. Dokonując oceny ryzyka wprowadzenia w błąd Urząd Patentowy zobowiązany będzie pamiętać o tym, że zawsze musi być ona oceniana całościowo, biorąc pod uwagę wszelkie właściwe dla danej sprawy okoliczności. Ogólna i całościowa analiza ryzyka wprowadzenia w błąd uwarunkowana jest szeregiem współzależności występujących pomiędzy wszystkimi elementami, które należy uwzględnić w danej sprawie. Sąd oddalił wniosek dowodowy skarżącego. Nie każdy dowód może być dopuszczony w trybie art. 106 § 3 p.p.s.a., lecz jedynie dowód z dokumentów, który nie był przedstawiony i oceniony w postępowaniu administracyjnym, pod warunkiem, że jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości, co do legalności kontrolowanego aktu. Z art. 106 § 3 p.p.s.a. wynika możliwość przeprowadzenia jedynie uzupełniającego dowodu z dokumentów i to wyłącznie w przypadku, gdy jest to niezbędne do wyjaśnienia istotnych wątpliwości i nie spowoduje nadmiernego przedłużenia postępowania w sprawie. Sąd administracyjny nie jest uprawniony do dokonywania ustaleń, które miałyby służyć merytorycznemu rozstrzyganiu sprawy załatwionej zaskarżoną decyzją organu. Nadto przeprowadzenie dowodu jest niezbędne jedynie wówczas, gdy bez określonego dokumentu nie jest możliwe rozstrzygnięcie istotnej w sprawie wątpliwości. Ponadto dopuszczenie nowego dowodu z dokumentu jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem sądu. Przepis art. 106 § 3 p.p.s.a. nie może być podstawą kwestionowania ustaleń przyjętych przez organy i nie może służyć zwalczaniu ustaleń faktycznych, z którymi strona się nie zgadza. Możliwość przeprowadzenia uzupełniających dowodów należy odnosić do sytuacji wystąpienia istotnych wątpliwości związanych z oceną czy zaskarżony akt jest zgodny z prawem, nie zaś do sytuacji wystąpienia istotnych wątpliwości związanych z ustaleniem zaistniałego w sprawie stanu faktycznego. W przedmiotowej sprawie, mając powyższe rozważania na uwadze, wystąpiły istotne wątpliwości w ustaleniu stanu faktycznego. Zatem przeprowadzenie zgłoszonych dowodów na etapie postępowania sądowadministracyjnego nie było zasadne, co oczywiście nie wyklucza ich przeprowadzenia w postępowaniu administracyjnym, po ponownym rozpoznaniu sprawy przez organ. Mając powyższe na uwadze sąd orzekł jak w pkt 1 wyroku. O wykonalności uchylonej decyzji Sąd orzekł na podstawie art. 152 p.p.s.a. O kosztach postępowania Sąd orzekł na zasadzie art. 200 p.p.s.a.