VI SA/Wa 1674/18

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędziowie Sędzia WSA Izabela Głowacka - Klimas Sędzia WSA Sławomir Kozik (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Jarosław Kielczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 listopada 2018 r. sprawy ze skargi F. Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia [...] czerwca 2018 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia w części nieważności decyzji oddala skargę Główny Inspektor Farmaceutyczny (dalej: "GIF") decyzją z ,,(...)" czerwca 2018 r. nr ,,(...)", na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1, art. 115 ust. 1 pkt 8, art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2017 r., poz. 2211, dalej: "P.f."), oraz art. 158 § 1 w zw. z art. 157 i art. 156 § 1 pkt 6 oraz 127 § 3 w zw. z art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 z późn. zm., dalej: "K.p.a."), w zw. z art. 16 ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2017 r., poz. 935), po rozpatrzeniu wniosku przedsiębiorcy - ,,(...)"spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w W. (dalej: "Strona", "Spółka", "Skarżąca"), o ponowne rozpatrzenie sprawy, utrzymał w mocy decyzję z ,,(...)" marca 2018 r., stwierdzającą nieważność decyzji ,,(...)" Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Warszawie z ,,(...)" kwietnia 2012 r., w części dotyczącej nadania aptece ogólnodostępnej zlokalizowanej w ,,(...)" przy ul. ,,(...)" ,,(...)" części nazwy ",,(...)"". W zaskarżonej decyzji GIF wskazał, że ,,(...)"Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny w Warszawie (dalej: "WIF") decyzją z ,,(...)" kwietnia 2012 r., znak: ,,(...)"dokonał na wniosek ,,(...)"sp. j. z siedzibą w ,,(...)", zmiany nazwy apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w ,,(...)" przy ul. ,,(...)" ,,(...)" (dalej: "Apteka") w ten sposób, że dotychczasową nazwę apteki w brzmienie ",,(...)"" zastąpiono nazwą: ",,(...)"". Następnie pismem z 5 kwietnia 2017 r., WIF poinformował GIF o zmianie zezwolenia na prowadzenie Apteki. W załączeniu WIF przekazał kopię decyzji z ,,(...)"marca 2017 r., , którą WIF określił, że podmiotem uprawnionym do prowadzenia Apteki jest Strona. Organ wskazał następnie, że pismem z 5 czerwca 2017 r., zawiadomił Stronę o wszczęciu z urzędu postępowania w przedmiocie stwierdzenia nieważność w części decyzji WIF z ,,(...)"maja 2012 r., które zostało zakończone wydaniem na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1, art. 94a ust. 1 P.f. oraz art. 158 § 1 w zw. z art. 157 i art. 156 § 1 pkt 6 K.p.a., wskazanej na wstępie decyzji z ,,(...)" marca 2018 r. Organ wskazał, że decyzja WIF, w części dotyczącej nadania Aptece części nazwy ",,(...)"" obarczona jest wadą wymienioną w art. 156 § 1 pkt 6 K.p.a., tj. w razie jej wykonania wywołałaby czyn zagrożony karą, a ponadto nieważność decyzji zaistniała już w dacie orzekania o niej przez organ i instancji. Pismem z 13 kwietnia 2018 r. Strona wniosła o ponowne rozpatrzenie sprawy zakończonej powyższą decyzją GIF z ,,(...)" marca 2018 r. GIF rozstrzygając sprawę wskazał, że utrwalona linia orzecznicza w zakresie rozumienia pojęcia reklamy apteki oraz jej działalności, o której mowa w art. 94a ust. 1 P.f., pozwala na przyjęcie, że reklamą może być nazwa apteki zawierająca zwroty wartościujące, czy sugerujące korzyść związaną z zakupem w tej konkretnej aptece, zachęcające do dokonania zakupu w tej aptece. Zakaz reklamy aptek i ich działalności nie dotyczy jedynie informacji o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Ustawodawca, wyraził w ten sposób, że możliwe jest zamieszczanie jedynie danych mających charakter informacyjny. Organ wskazał, że stoi na stanowisku, że informacje nie wyłączone wprost przez art. 94a ust. 1 P.f. zd. 2 spod zakazu, powinny być oceniane przy uwzględnieniu celu omawianej regulacji. Przepis art. 94a ust. 1 u.p.f. wprowadza zakaz reklamy aptek (aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względu czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych). Stąd niedozwolone jest podawanie informacji (oraz prowadzenie innych działań) zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece. Zdaniem organu, nie można z góry przyjąć, że żadna nazwa apteki nie narusza zakazu reklamy aptek. Przepisy nie wyłączają wprost nazwy apteki spod zakazu, który nie jest także ograniczony ze względu na formę (reklamą mogą być wszelkie działania). W konsekwencji, zdaniem GIF, nazwa apteki może naruszać art. 94a ust 1 P.f., o ile zawiera w sobie zwroty wartościujące (hasła reklamowe), zachęcające do dokonania zakupów w określonej aptece. Przyjęcie przeciwnego stanowiska umożliwiłoby obejście przepisów, obniżając skuteczność zakazu reklamy i godząc w założenie o racjonalności ustawodawcy. Organ uznał zatem, że nazwa apteki zawierająca wyrażenie ",,(...)"" stanowi hasło reklamowe, a oznaczenie Apteki taką nazwą jest sprzeczne z brzmieniem art. 94a ust. 1 P.f. i może wywołać czyn zagrożony karą z art. 129b ust. 1 P.f. GIF wyjaśnił w zaskarżonej decyzji, że decyzją z ,,(...)" marca 2018 r., stwierdził nieważność jedynie w części nazwy tj.: ",,(...)"", a zatem Strona w dalszym ciągu może w obrocie posługiwać się identyfikująca ją nazwą ",,(...)"". Organ podkreślił, że rozstrzygnięcie to jest zgodne z wnioskiem Strony zawartym w piśmie z 19 lipca 2017 r., w którym Spółka zaproponowała aby: "niniejsze postępowanie zakończyło się w ten sposób, że Organ wyda w sprawie decyzję, która doprowadzi do zmiany zezwolenia ,,(...)"w ten sposób, że nowa nazwa apteki brzmiałaby ,,(...)"". Spółka prowadzi apteki, dla których wspólną i charakteryzującą Jej działalność jest nazwa ",,(...)"", nie zachodzi zatem prawdopodobieństwo, że w związku z usunięciem z nazwy Apteki hasła reklamowego ",,(...)"", Spółka utraci wypracowaną przez lata pozycję na rynku. W skardze z 1 sierpnia 2018 r., do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Skarżąca, zaskarżając decyzję GIF z ,,(...)" czerwca 2018 r. w całości, wniosła o jej uchylenie w całości i umorzenia postępowania w tym zakresie, a także o zasądzenie na rzecz Skarżącej od organu zwrotu kosztów postępowania według norm przepisanych. Zaskarżonej decyzji Skarżąca zarzuciła naruszenie: 1) art. 94a. ust. 1 P.f., poprzez jego błędną wykładnię, prowadzącą do przyjęcia, że posługiwanie się przez Skarżącą nazwą Apteki nadaną jej decyzją WIF z dnia ,,(...)" maja 2012 r., w części ",,(...)"", narusza zakaz reklamy aptek, podczas gdy posługiwanie się tą nazwą stanowi wyłączoną spod zakazu reklamy informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki, zgodnie ze zdaniem drugim wskazanego przepisu, i tym samym nie jest ono czynem zagrożonym karą, 2) art. 156 § 1 pkt 6 K.p.a., poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że decyzja WIF w razie jej wykonania wywołałaby czyn zagrożony karą, podczas gdy decyzja nie narusza art. 94a. ust. 1 Pr.f., z uwagi na zdanie drugie tego przepisu, 3) art. 8 K.p.a., poprzez naruszenie zasady pogłębiania zaufania do organów administracji publicznej przez stwierdzenie nieważności wydanej zgodnie z prawem decyzji organu administracyjnego. W uzasadnieniu skargi Skarżący podniósł, że art. 94a. ust. 1 P.f., wskazuje jeden wyjątek od zakazu reklamy – działanie, które nigdy nie może stanowić reklamy apteki – wyjątkiem tym jest informowanie o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Powyższe wyłączenie wprowadza możliwość upubliczniania komunikatów zawierających nazwę lub logo apteki, informację o jej godzinach pracy i adresie. Choć ustawa wprost nie wskazuje nazwy apteki jako informacji wyłączonej spod zakazu reklamy, jednak jest oczywistym, że bez podania nazwy apteki informowanie o jej lokalizacji i godzinach pracy mija się z jakimkolwiek celem, ponieważ nie pozwala pacjentom ustalić, do jakiej apteki przypisane są te informacje. Zdaniem Skarżącej, z uwagi na brak ustawowej definicji reklamy aptek ogólnodostępnej, organy usiłują nakreślić zakres tego pojęcia, wykorzystując, niejednokrotnie w sposób rozszerzający treść tego terminu ponad wszelkie przypuszczenia, stosując co bardziej restrykcyjne fragmenty orzeczeń sądów. Skarżąca podkreśliła, że nie posługuje się żadnymi narzędziami marketingowymi typu: billboard, gazetka, a jedynie własną nazwą, nadaną prawomocną decyzją administracyjną, która służy do identyfikacji Apteki, a zatem nie można w tej sytuacji uznać, iż dochodzi lub może dojść do prowadzenia reklamy Apteki w związku z używaniem jej legalnie nadanej nazwy. Skarżąca dodała, że nigdy nie informowała o lokalizacji i godzinach pracy apteki w taki sposób, aby nadmiernie eksponować jej nazwę w części ",,(...)"" i nie ma ona przy tym takiego zamiaru. Skarżąca wskazała, że sytuacją absolutnie niedopuszczalną jest taka, w której to obywatel (strona postępowania) musi ponosić skutek błędów lub uchybień prawodawcy (mających miejsce na etapie działań prawodawczych), czy też organów administracji publicznej (mających miejsce na etapie wykładni przepisów). Zasadą jest, by organ administracji publicznej kierował się nakazem rozstrzygania wszelkich wątpliwości na rzecz strony postępowania administracyjnego. W przedmiotowej sprawie natomiast, wydana decyzja GIF, stwierdza nieważność części decyzji dotyczącej nazwy apteki, stanowiącej istotny element przedsiębiorcy, pozwalający na jego identyfikację. Działanie takie, w ocenie Skarżącej, jest sprzeczne zarówno z Prawem farmaceutycznym, ale również z zasadą pogłębiania zaufania obywateli do organów administracji publicznej, wyrażoną w art. 8 K.p.a., ponieważ w przedmiotowej sprawie Skarżąca poniesie drastyczne konsekwencje w postaci utraty przymiotu pozwalającego na jej identyfikację, a co za tym idzie - utraci wypracowaną przez lata pozycję na rynku. W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując swoje dotychczasowe stanowisko. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Rozpoznając sprawę Sąd stwierdził, że skarga nie zasługuje na uwzględnienie, bowiem zaskarżona decyzja, jak również decyzja I instancji, nie naruszają przepisów prawa w sposób uzasadniający ich uchylenie. Faktyczną okolicznością, stanowiącą przedmiot postępowania administracyjnego w niniejszej sprawie, jest nazwa Apteki Skarżącego w brzmieniu: ",,(...)"", zatwierdzona decyzją WIF z ,,(...)" kwietnia 2012 r., poprzez zmianę dotychczasowej nazwy Apteki. Zaskarżoną decyzją GIF utrzymał w mocy swoją decyzję, stwierdzającą nieważność ww. decyzji WIF z ,,(...)" kwietnia 2012 r., w części dotyczącej nadania Aptece części nazwy ",,(...)"". Materialnoprawną podstawę stwierdzenia w części nieważności decyzji WIF z ,,(...)"kwietnia 2012 r., stanowił art. 156 § 1 pkt 6 K.p.a. w związku z art. 94a ust. 1 i art. 129b ust. 1 P.f. Zgodnie z art. 156 § 1 pkt 6 K.p.a., organ administracji publicznej stwierdza nieważność decyzji, która w razie jej wykonania wywołałaby czyn zagrożony karą. W myśl natomiast art. 94a ust. 1 P.f., zabroniona jest reklama apteki i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. Przepis ten, choć w innym brzmieniu został wprowadzony ustawą z dnia 30 marca 2007 r. o zmianie ustawy - Prawo farmaceutyczne oraz o zmianie niektórych innych ustaw (Dz. U. 2007 r. Nr 75, poz. 492) w konsekwencji implementacji m.in. dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2004/27/WE z dnia 31 marca 2004 r. zmieniającej dyrektywę 2001/83/WE w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi. Sformułowany w nim zakaz dotyczył reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, skierowanej do publicznej wiadomości, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Przepis ten został zmieniony z dniem 1 stycznia 2012 r., przez art. 60 pkt 7 ustawy z dnia 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (Dz. U. Nr 122, poz. 696), w wyniku czego otrzymał obecnie obowiązujące, przytoczone powyżej brzmienie, oznaczające w istocie, całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Z zakresu pojęcia reklamy apteki wyłączono jedynie informację o lokalizacji i godzinach pracy apteki. Zmiany te uzasadniono koniecznością zwiększenia ochrony pacjentów oraz finansów publicznych przed negatywnymi skutkami reklamy aptek, wskazując, że "cele przedsiębiorców prowadzących apteki, w tym dążenie do maksymalizacji zysku, muszą być podporządkowane wymogom wynikającym z konieczności ochrony zdrowia pacjentów" (uzasadnienie do projektu w/w nowelizacji, druk sejmowy VI.3491). Przyjęcie przez ustawodawcę tak szerokiego zakazu reklamy pozostaje w zgodzie z uregulowaniami unijnymi dotyczącymi swobody działalności gospodarczej, reklamy usług (por. pkt 69, 70 wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia,,(...)" maja 2017 r. w sprawie ,,(...)"p-ko ,,(...)", opubl curia.europa.eu). Ustawodawca nie zawarł w P.f., legalnej definicji, "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", ustalenie zatem znaczenia tego pojęcia jest kluczową kwestią dla dokonania prawidłowej wykładni art. 94a ust. 1 P.f., a w konsekwencji oceny prawidłowości rozstrzygnięć organów Inspekcji Farmaceutycznej zapadłych w tego rodzaju sprawach. Dlatego też, bogate już orzecznictwo sądów administracyjnych wykształciło, co do zasady nie budzący wątpliwości, sposób rozumienia pojęcia "reklamy aptek, punktów aptecznych oraz ich działalności". Przyjmuje się zatem, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków (por. wyrok NSA z dnia 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 3397/15). W wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2014 r., sygn. akt II GSK 668/13 stwierdzono, że reklamą działalności apteki będzie zamiar przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod jej prowadzenia oraz użytych do jej realizacji środków, jeśli jej celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Przyjmuje się też w orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług. Wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyrażana zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wszelkie promocje, w tym cenowe i rabatowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje (por. wyroki NSA z 10 czerwca 2016 r., sygn. akt II GSK 2979/14, z 11 października 2016 r., sygn. akt II GSK 518/15). Również Sąd Najwyższy w wyroku z 2 października 2007 r. (sygn. akt II CSK 289/07; Monitor Prawniczy 2007, Nr 20, poz. 1116) stwierdził, że: "reklama oznacza każde przedstawienie (wypowiedź) w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów, dokonane w celu wspierania zbytu towarów lub usług. Powszechnie przyjmuje się, że reklamą są wszelkie formy przekazu, w tym także takie, które nie zawierając w sobie elementów oceniających ani zachęcających do zakupu, mogą jednak zostać przyjęte przez ich odbiorców jako zachęta do kupna. Przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na względzie, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez podmioty, do których jest kierowany. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. Wszelkie promocje, w tym cenowe, są reklamą towaru i firmy, która ich dokonuje. Nie są natomiast reklamą m.in. listy cenowe, które zawierają jedynie informację o cenach towarów lub usług i są publikowane wyłącznie po to, by podać do publicznej wiadomości ceny określonych produktów". Omawiany przepis zatem, szeroko określa ramy pojęcia "reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności", a na podstawie przytoczonego orzecznictwa można stwierdzić, że reklamą apteki jest każde działanie zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w aptece, niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków. W niniejszej sprawie, formę reklamy Apteki, zidentyfikowaną przez organy Inspekcji Farmaceutycznej, stanowiło zawarte w nazwie Apteki sformułowanie ",,(...)"". Sąd zgadza się z GIF, że słowa ",,(...)"", zawarte w nazwie Apteki stanowiły reklamę Apteki i jej działalności, sugerując, że apteka oferuje leki po niższych, bo hurtowych cenach. W ocenie Sądu, na taką ocenę części nazwy Apteki nie ma wpływu sposób eksponowania tej nazwy, co Skarżący podnosił w skardze jak i w postępowaniu administracyjnym. Zdaniem Sądu, każdy sposób wyeksponowania nazwy apteki ogólnodostępnej, zawierającej sformułowania zachęcające klientów do zakupu towarów sprzedawanych w tej aptece, będzie stanowił zabronioną, na podstawie art. 94a ust. 1 P.f., reklamę tej apteki. Okoliczności tej nie może zmienić również fakt, że sformułowanie ",,(...)"" został zarejestrowane jako część nazwy Apteki, decyzją WIF z ,,(...)" kwietnia 2012 r. Okoliczność ta natomiast skutkuje tym, że decyzja WIF z ,,(...)" kwietnia 2012 r., została dotknięta kwalifikowana wadą, o której mowa w art. 156 § 1 pkt 6 K.p.a., dającą podstawę do stwierdzenia nieważności tej decyzji. Zgodnie z art. 129b ust. 1 P.f., karze pieniężnej w wysokości do 50 000 złotych podlega ten kto wbrew przepisom art. 94a prowadzi reklamę apteki, punktu aptecznego, placówki obrotu pozaaptecznego oraz ich działalności. Brzmienie przepisu art. 129b ust. 2 P.f., przesądza o obowiązku nałożenia kary pieniężnej w przypadku naruszenia art. 94a ust. 1 P.f. Jednocześnie, przepisy nie stanowią o jakichkolwiek okolicznościach pozwalających na odstąpienie od jej nałożenia. W świetle powyższego Sąd stwierdza, że GIF prawidłowo wszczął postępowanie w przedmiocie stwierdzenia nieważności w części decyzji WIF z ,,(...)" kwietnia 2012 r., w oparciu o przesłankę z art. 156 § 1 pkt 6 K.p.a. Używanie bowiem przez Skarżącą nazwy Apteki ",,(...)"", niezależnie od formy jej eksponowania, skutkowałoby dokonaniem czynu zagrożonego karą na podstawie art. 129b ust. 1 P.f. Z tych względów, Sąd stwierdza, że GIF nie naruszył art. 156 § 1 pkt 6 K.p.a., jak również art. 94a ust. 1 P.f., wydając zaskarżoną decyzję, jak i decyzję I instancji z ,,(...)" marca 2018 r. Sąd stwierdza, że w sprawie nie doszło również do naruszenia art. 8 ust. 1 K.p.a. GIF stwierdzając nieważność decyzji WIF z ,,(...)" kwietnia 2012 r., tylko w części, nie pozbawił Apteki Skarżącego nazwy identyfikującej zarówno Aptekę, jak i działalność Skarżącego. Słusznie bowiem wskazał organ, że Spółka prowadzi apteki, dla których wspólną i charakteryzującą Jej działalność jest nazwa ",,(...)"". Odpowiadającym zasadzie prowadzenia postępowanie w sposób budzący zaufanie jego uczestników do władzy publicznej, przy uwzględnieniu zasad proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania, było również wszczęcie przez organ postępowania w przedmiocie stwierdzenia nieważności decyzji WIF z ,,(...)" kwietnia 2012 r., którą WIF zatwierdził sporną w niniejszej sprawie nazwę Apteki, a nie postępowania w przedmiocie nałożenia na Skarżącego kary pieniężnej w związku z dokonywaniem zabronionej reklamy Apteki. Biorąc powyższe pod uwagę, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302), orzekł jak w sentencji wyroku.