VI SA/Wa 1718/13

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Piotr Borowiecki Sędziowie Sędzia WSA Małgorzata Grzelak Sędzia WSA Elżbieta Olechniewicz (spr.) Protokolant st. sekr. sąd. Agnieszka Gajewiak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 listopada 2013 r. sprawy ze skargi T. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. z dnia [...] kwietnia 2013 r. nr [...] w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Prezydenta [...] z dnia [...] kwietnia 2011 r.; 2. stwierdza, że uchylone decyzje nie podlegają wykonaniu; 3. zasądza od Samorządowego Kolegium Odwoławczego w W. na rzecz skarżącej T. Sp. z o.o. z siedzibą w Z. kwotę 5617 (pięć tysięcy sześćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania. Prezydent W. (zwany dalej "Prezydentem") decyzją z dnia [...] kwietnia 2011r. wymierzył T. sp. z o.o. z siedzibą w Z. (zwanej dalej "Spółką" lub "Skarżącą") karę pieniężną za zajęcie pasa drogowego drogi wojewódzkiej - ul. [...] na odcinku od ul. [...] do ul. [...] w W., o łącznej pow. 700,74 m2 w okresie od dnia [...] września 2009r. do dnia [...] grudnia 2009r., tj. o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi z dnia [...] września 2009r., poprzez umieszczenie w gruncie urządzeń infrastruktury technicznej niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego, tzn. rurociągów kablowych w liczbie [...] rur [...] o średnicy [...] m każda. Organ I instancji wskazał, że zarządca drogi ustalił wysokość ww. kary pieniężnej na kwotę 198.887,63zł, wynikającą z iloczynu zajętej powierzchni pasa drogowego ul. [...] na odcinku od ul. [...] do ul. [...] przez [...] rurociągów o średnicy [...] m każdy, tj.: - jezdni o pow. 50,40m2 oraz opłaty rocznej 150zł za 1 m2 zajętej powierzchni przez rzut poziomy urządzeń infrastruktury technicznej (jezdni), ustalonej stosunkowo dla okresu zajęcia, tj. 100 z 365 dni, powiększonej 10-krotnie, - pozostałych elementów pasa drogowego (trawnika) o pow. 101,34 m2 oraz opłaty rocznej 100zł za 1 m2 zajętej powierzchni na rzut poziomy urządzeń infrastruktury technicznej (trawnik), ustalonej stosunkowo dla okresu zajęcia, tj. 100 z 365 dni, powiększonej 10-krotnie, - pozostałych elementów pasa drogowego (chodnika) o pow. 424,26 m2 oraz opłaty rocznej 100zł za 1 m2 zajętej powierzchni na rzut poziomy urządzeń infrastruktury technicznej (chodnik), ustalonej stosunkowo dla okresu zajęcia, tj. 100 z 365 dni, powiększonej 10-krotnie, - pozostałych elementów pasa drogowego (zjazdu) o pow. 27,90 m2 oraz opłaty rocznej 100,00 zł za 1 m2 zajętej powierzchni przez rzut poziomy urządzeń infrastruktury technicznej (zjazd), ustalonej stosunkowo dla okresu zajęcia, tj. 100 z 365 dni, powiększonej 10-krotnie, - pozostałych elementów pasa drogowego (parkingu) o pow. 24,12 m2 oraz opłaty rocznej 100,00 zł za 1 m2 zajętej powierzchni przez rzut poziomy urządzeń infrastruktury technicznej (parking), ustalonej stosunkowo dla okresu zajęcia, tj. 100 z 365 dni, powiększonej 10-krotnie, - pozostałych elementów pasa drogowego (pasa dzielącego) o pow. 72,72 m2 oraz opłaty rocznej 100,00 zł za 1 m2 zajętej powierzchni przez rzut poziomy urządzeń infrastruktury technicznej (pas dzielący), ustalonej stosunkowo dla okresu zajęcia, tj. 100 z 365 dni, powiększonej 10-krotnie. W odwołaniu Spółka wniosła o uchylenie powyższej decyzji Prezydenta i umorzenie postępowania. Według Skarżącej ww. decyzja była niezrozumiała i rażąco naruszała prawo. Spółka podniosła, iż w dniu [...] sierpnia 2009r. wystąpiła do zarządcy drogi o wydanie zezwolenia na zajęcie pasa drogowego ul. [...] na odcinku od ul. [...] do ul. [...] w W. w celu umieszczenia przewodów rurociągu teletechnicznego o łącznej pow. rzutu poziomego 247,62 m2. We wniosku nie określono, jaki konkretnie profil rurociągu będzie miał być umieszczony. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 5 ustawy z dnia 21 marca 1985r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 19, poz. 115 ze zm., zwanej dalej "u.d.p.") wymaganym parametrem jest jedynie liczba metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego zajętej przez rzut poziomy urządzenia. Według Spółki w dniu [...] września 2009r. zarządca drogi wydał decyzję zgodną z jej wnioskiem - w decyzji tej zezwolono na umieszczenie w pasie drogowym kanalizacji teletechnicznej o pow. całkowitej rzutu poziomego 247,62 m2. W decyzji tej zarządca drogi nie podał profilu rurociągu, jaki Spółka może umieścić w pasie drogowym na podstawie zezwolenia. Sentencja decyzji wskazywała jedynie liczbę metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego, która może być zajęta przez rzut poziomy urządzeń. Spółka umieściła w pasie drogowym rurociąg teletechniczny o profilu [...] rur [...], każda o przekroju [...] mm. Rurociąg umieszczono w [...] poziomach ułożonych pod sobą, po trzy rury w każdym poziomie. Spółka wskazała, że jest to typowe rozwiązanie, szeroko stosowane przez wszystkie firmy telekomunikacyjne, zaś celem tego rozwiązania jest optymalizacja zajęcia pasa drogowego, tak aby zapewnić dla danej liczby rur jak najmniejszą powierzchnię zajęcia pasa drogowego. Spółka podniosła także, iż zarządca drogi w czasie kontroli z dnia [...] września 2009r. stwierdził rzekome umieszczenie rurociągów teletechnicznych niezgodnie z zezwoleniem z dnia [...] września 2009r., czego konsekwencją było wydanie decyzji o wymierzeniu kary pieniężnej. Zdaniem Skarżącej, zarówno protokół, jak i kwestionowana decyzja oparte są na błędnym założeniu, że decyzja z dnia [...] września 2009r. stanowi zezwolenie na umieszczenie w pasie drogowym tylko [...] rur [...][...] mm. Tymczasem w ocenie Spółki ani jej wniosek z dnia [...] sierpnia 2009r. ani decyzja z dnia [...] września 2009r. nie określają maksymalnej liczby rur, które można umieścić w pasie drogowym. Obydwa dokumenty wskazują jedynie liczbę metrów kwadratowych powierzchni pasa drogowego, która może być zajęta przez rzut poziomy urządzeń. Skoro zatem Spółka umieściła w pasie drogowym rurociąg teletechniczny o profilu [...] x [...] mm w czterech poziomach ułożonych pod sobą, po [...] rury w każdym poziomie, których rzut poziomy zajmuje łącznie 247,62 m2 powierzchni pasa drogowego, to nie może być, jej zdaniem, mowy o umieszczeniu urządzeń teletechnicznych niezgodnie z zezwoleniem. Samorządowe Kolegium Odwoławcze w W. (zwane dalej "SKO") decyzją z dnia [...] kwietnia 2013r. utrzymało w mocy powyższą decyzję Prezydenta z dnia [...] kwietnia 2011r. SKO wskazało, że po złożeniu odwołania przez Spółkę, w dniu [...] grudnia 2011r. wpłynęło jej pismo, z którego wynikało, iż według Skarżącej zarządca drogi stosuje nieprawidłowy sposób naliczania opłat za zajęcie pasa drogowego w celu umieszczenia w pasie drogowym urządzeń infrastruktury nie związanych z potrzebami zarządzenia drogami lub potrzebami ruchu drogowego. Zdaniem Spółki organ nieprawidłowo przyjął, że każda z rur umieszczonych w pasie drogowym stanowi odrębne urządzenie infrastruktury oraz, że przedmiotowe opłaty powinny być naliczane osobno dla każdej z tych rur. W ocenie zaś Spółki w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z jednym urządzeniem infrastruktury w postaci rurociągu teletechnicznego wielootworowego. Zdaniem Spółki, art. 40 ust. 5 u.d.p. mówi o jednym urządzeniu infrastruktury teletechnicznej i nakazuje traktować całość przedmiotowej inwestycji jako jedno urządzenie, od którego naliczana jest jedna opłata, a nie od poszczególnych kabli czy rur. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w załączonej do pisma opinii prawnej dr. hab. S.P. Według Spółki takie samo stanowisko, co do traktowania wielootworowego rurociągu teletechnicznego jako jedno urządzenie, zajął Departament Techniki Urzędu Komunikacji Elektronicznej w piśmie z dnia [...] listopada 2011r. Powyższe znajduje także wsparcie w tym, iż Prezydent wydał decyzję lokalizacyjną na podstawie art. 39 ust. 3 u.d.p., w której zezwolił na lokalizację teletechnicznego rurociągu kablowego jako jednego urządzenia infrastruktury teletechnicznej. SKO wskazało także, iż postanowieniem z dnia [...] lutego 2013r. dopuszczono z urzędu, jako dowody w niniejszym postępowaniu: pismo Zarządu Dróg Miejskich z dnia [...] lutego 2013r. wraz z załącznikami, pismo Zarządu Dróg Miejskich z dnia [...] lutego 2013r. wraz z załącznikami oraz protokół z dnia [...] czerwca 2011r. z oględzin zajętego pasa drogowego ul. [...] w rejonie przystanku [...]. Uzasadniając rozstrzygnięcie SKO stwierdziło, że każda z [...] rur [...] stanowi odrębne urządzenie jakim jest rurociąg, którego umieszczenie w pasie drogowym wymagało osobnego zezwolenia zarządcy drogi. Według SKO z dokonanych ustaleń wynika, że w istocie w pasie drogowym zostało umieszczonych [...] wymienionych rurociągów, zaś okoliczność ta nie została przez Spółkę skutecznie zakwestionowana. Umieszczenie przedmiotowych rur nie było w żaden sposób uporządkowane, a z pewnością nie odpowiadało stałemu (na całej długości rurociągu) modelowi bryły przestrzennej w układzie [...] poziomy, po [...] rury w każdym poziomie. Według SKO, z uwagi na powyższe, opinia dr. hab. S.P. w sprawie kwalifikacji prawnej teletechnicznego rurociągu kablowego, która została sporządzona w wyniku założenia przez autora m.in., iż rurociąg kablowy pomiędzy studniami jest umieszczony w pasie drogowym w sposób uporządkowany była nieprzydatna w okolicznościach niniejszej sprawy. SKO stwierdziło ponadto, że umieszczone przez Spółkę w pasie drogowym urządzenia nie mogły być potraktowane jako kanalizacja kablowa wielootworowa (jedno urządzenie) z przyczyn prawnych. Definicję kanalizacji kablowej wielootworowej zawiera bowiem art. 45 ustawy z dnia 7 maja 2010r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675 ze zm., zwanej dalej "ustawą o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych"), w myśl którego kanalizacja kablowa wielootworowa to zespół ułożonych jedna za drugą i połączonych ze sobą rur kanalizacyjnych tworzących kanał służący do ułożenia w nim kabli telekomunikacyjnych. Według SKO, jeśli rurociągi wybudowane przez Spółkę, składające się z [...] rur [...], nie zamykają się w jednym urządzeniu (nie mieszczą się w jednej rurze umieszczonej w pasie drogowym), to wyklucza to traktowanie ich jako jednego urządzenia w postaci kanalizacji kablowej wielootworowej. Jeśli zaś traktować umieszczone przez Spółkę w pasie drogowym rurociągi kablowe ([...] rur [...]) jako jedno urządzenie stanowiące kanalizację kablową wielootworową, to sprzedaż jednego rurociągu kablowego w ramach tego urządzenia musiałaby odpowiadać warunkom określonym w art. 27-44 w związku z art. 45 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Podstawowym warunkiem sprzedaży części kanalizacji kablowej wielootworowej jest przed zawarciem tej umowy dokonanie czynności w postaci ustanowienia odrębnej własności jednego rurociągu kablowego, co zgodnie z art. 40 ust. 1 w związku z art. 45 wymienionej ustawy następuje w drodze umowy między właścicielem całej kanalizacji kablowej wielootworowej, a nabywcą konkretnego rurociągu jako części tej kanalizacji. Tymczasem, według SKO, jak wynikało z materiału dowodowego dołączonego do akt sprawy postanowieniem z dnia [...] lutego 2013r., po wybudowaniu rurociągów kablowych Spółka sprzedaje operatorom telekomunikacyjnym poszczególne rurociągi. Na okoliczność tą wskazała ponadto sama Spółka. SKO stwierdziło następnie, że zgodnie z postanowieniami art. 40 ust. 12 u.d.p. za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia zarządcy drogi lub z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi lub o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6 ww. artykułu u.d.p. W konsekwencji, zdaniem SKO, Spółka w okresie od dnia [...] września 2009r. do dnia [...] grudnia 2009r. zajmowała bez zezwolenia zarządcy drogi przedmiotowy pas drogowy ul. [...] na odcinku od ul. [...] do ul. [...]. W konkluzji SKO podzieliło w całości stanowisko wyrażone w decyzji organu I instancji. W skardze do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie Spółka wniosła o uchylenie powyższej decyzji SKO, poprzedzającej ją decyzji organu I instancji oraz o umorzenie postępowania, ewentualnie o przekazanie sprawy organowi I instancji do ponownego rozpoznania. Skarżąca wniosła ponadto o dopuszczenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia skargi. Spółka zarzuciła naruszenie przepisów prawa materialnego mające wpływ na wynik sprawy, przez błędne zastosowanie art. 40 ust. 12, art. 40.2.2 i art. 40.5 u.d.p., poprzez ich błędną interpretację. W ocenie Spółki istotą sporu w sprawie jest to, czy wydane dla niej zezwolenie na umieszczenie zezwala na umieszczenia w pasie drogowym całego rurociągu wielootworowego czy tylko jego części tj. [...] rur [...] fi [...], a co za tym idzie, czy część rurociągu wielootworowego w postaci [...] rur [...] fi [...] jest umieszczona w pasie drogowym bez zezwolenia. Według Skarżącej przyczyną ww. sporu jest rozbieżność stanowisk w kwestii ustalenia, czy rurociąg wielootworowy jest jednym urządzeniem teletechnicznym czy też [...] odrębnymi urządzeniami teletechnicznymi. Według Spółki rurociąg wielootworowy jest jednym urządzeniem teletechnicznym składającym się z [...] rur [...] średnica fi [...] ułożonych warstwami pod sobą w [...] poziomach, po trzy rury na każdym poziomie, których rzut poziomy zajmuje łącznie 247,62 m2 pasa drogowego, czyli tyle ile widnieje w zezwoleniu na umieszczenie. W ocenie Skarżącej za powyższym stanowiskiem przemawia to, że: - proces inwestycyjny rurociągu wielootworowego zaczął się od złożenia przez Spółkę wniosku do Prezydenta o wydanie decyzji lokalizacyjnej na podstawie art. 39.3 u.d.p. Skarżąca złożyła jeden wniosek na jedno urządzenie o nazwie roboczej "linia światłowodowa" składające się z określonej liczby rur, - Prezydent, działający poprzez organ upoważniony – Zarząd Dróg Miejskich w dniu [...] października 2008r. wydał decyzję, w której zezwolił na "lokalizację linii światłowodowej" m.in. w przedmiotowym pasie drogowym ul. [...]. Jak jednoznacznie wynikało z sentencji decyzji i z jej uzasadnienia ZDM wydał jedną decyzję lokalizacyjną i potraktował przedmiotowy rurociąg jako jedno urządzenie, - na podstawie powyższej decyzji Wojewoda [...] wydał (zgodnie z wnioskiem Skarżącej) jedną decyzję - pozwolenie na budowę jednego urządzenia, tj. rurociągu teletechnicznego, - po wybudowaniu rurociągu wielootworowego Spółka wystąpiła do Prezydenta z wnioskiem o wydanie zezwolenia na umieszczenie przedmiotowego urządzenia. We wniosku wskazano, że Skarżąca wnosi o wydanie zezwolenia na umieszczenie jednego rurociągu technicznego o łącznej powierzchni rzutu poziomego wynoszącej 247,62 m2 i nie określono profilu rurociągu, ponieważ zgodnie z art. 40.5 u.d.p. nie było to wymagane, - w dniu [...] września 2009r. Prezydent wydał zezwolenie na umieszczenie rurociągu wielootworowego - jako jednego urządzenia, co w ocenie Spółki wynikało wprost z treści tego zezwolenia, Zdaniem Spółki jeśli SKO i Prezydent są jednak zdania, że rurociąg wielootworowy to dwanaście odrębnych urządzeń, to konsekwentnie organ I instancji powinien wydać [...] decyzji lokalizacyjnych oraz [...] zezwoleń na umieszczenie, zaś Wojewoda [...] dwanaście decyzji o pozwoleniu na budowę, co jednak nie miało miejsca. W ocenie Spółki po wydaniu decyzji traktujących rurociąg wielootworowy jako jedno urządzenie, zmiana stanowiska organów była niedopuszczalna. Działanie organów nie może bowiem abstrahować od zdarzeń i postępowań administracyjnych, które miały miejsce w toku całego procesu inwestycyjnego rurociągu wielootworowego. Stanowisko takie ma, zdaniem Skarżącej, potwierdzenie zarówno w orzecznictwie sądów administracyjnych, w tym w szczególności w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 11 września 2012r. o sygn. akt VI SA/Wa 842/12, jak i powoływanej uprzednio opinii prawnej dr hab. S.P. (profesora Wydziału [...] Uniwersytetu [...]), jak również w stanowisku co do traktowania wielootworowego rurociągu technicznego, jakie zajął Departament Techniki Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Spółka podkreśliła także, iż wbrew twierdzeniom organów, wybudowała ona rurociąg wielootworowy w układzie [...] poziomy, po [...] rury na każdym poziomie. Spółka nie wyklucza, że po włożeniu rurociągu do wykopu i dokonania przysypania ziemią poszczególne rury będące jego częścią składową, pod wpływem masy ziemi, mogły zmienić swoje położenie. Według Spółki każda ingerencja w rurociąg wielootworowy, na przykład poprzez wykop rewizyjny wykonany przez ZDM, mogła również powodować przemieszczenie się poszczególnych elementów urządzenia. Ponadto sam fakt zmiany struktury położenia poszczególnych rur składających się na rurociąg wielootworowy nie może w ocenie Skarżącej prowadzić do uznania, że każda z rur stanowi odrębne urządzenie teletechniczne. Spółka nie zgodziła się także, ze stanowiskiem SKO, iż rurociąg wielootworowy nie może być traktowany jako jedno urządzenie, ponieważ poszczególne rury wchodzące w jego skład nie zostały umieszczone w jednej rurze, a taki warunek wynika z art. 45 ustawy o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Taka konstatacja SKO była nieuprawniona. Skarżąca podniosła, że ustawa o rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych weszła w życie dopiero po wybudowaniu rurociągu wielootworowego i po uzyskaniu pierwotnej decyzji o jego umieszczeniu, dlatego jej stosowanie wprost w przedmiotowej sprawie było nieuprawnione. Ponadto przepisy ustawy o rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych dotyczą reguł ustanawiania odrębnej własności elementów infrastruktury teletechnicznej, a nie postępowań administracyjnych związanych z ich budową i umieszczaniem w pasie drogowym. W przedmiotowej sprawie powinno się więc stosować je jedynie posiłkowo. Spółka nie podzieliła także poglądu organów, iż rurociąg wielootworowy nie może być traktowany jako jedno urządzenie, ponieważ jak wynika z [...] umów zawartych przez Skarżącą, nie dokonywała ona wyodrębnienia własności poszczególnych rurociągów w obrębie wybudowanej przez siebie kanalizacji wielootworowej i nie zawierała w umowach przenoszących własność poszczególnych rurociągów na rzecz osób trzecich koniecznych unormowań z art. 41 ust. 1 w związku z art. 45 ustawy o rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. Jednakże według Spółki umowy te zostały zawarte na długo przed wejściem w życie ustawy o rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych. W czasie ich zawierania nie istniał zatem ani art. 41 ust. 1 ani art. 45 ww. ustawy, co oznacza, że wnioskowanie przeprowadzone przez SKO było całkowicie bezpodstawne. Końcowo Spółka podkreśliła, że do chwili ustanowienia odrębnej własności poszczególnych rurociągów składowych rurociąg wielootworowy pozostawał zgodnie z ustawą o rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych jednym urządzeniem. Dopiero w miarę ustanawiania odrębnej własności poszczególnych składowych rurociągów powstają formalnie odrębne urządzenia teletechniczne. W odpowiedzi na skargę SKO wniosło o oddalenie skargi, podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji. Spółka w piśmie procesowym z dnia [...] września 2013r. podniosła, że potwierdzeniem zasadności jej stanowiska jest w szczególności wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 czerwca 2013r. o sygn. akt VI SA/Wa 1372/13. Spółka w piśmie procesowym z dnia [...] października 2013r. stwierdziła z kolei, że rozumowanie przedstawione przez SKO w odpowiedzi na skargę było błędne. Według Skarżącej niezależnie od zastosowanej technologii budowy kanalizacji teletechnicznej wielootworowej poszczególne rurociągi wchodzące w jej skład mogą działać samodzielnie i spełniać swoją funkcję przesyłową bez konieczności ich fizycznego wydzielania z urządzenia macierzystego. Argument organów o możliwości funkcjonowania poszczególnych rurociągów składowych kanalizacji teletechnicznej wielootworowej jako samodzielnych urządzeń nie miał żadnego wpływu na rozstrzygnięcie istoty sprawy. Spółka odwołała się ponadto do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 28 czerwca 2002r. o sygn. akt I CK 5/2002 i wskazała, że w jej ocenie wyrok ten na gruncie niniejszej sprawy należy rozumieć, tak, że jeśli Skarżąca wybudowała przedmiotową kanalizację teletechniczną wielootworową to kanalizacja ta pozostanie jednym urządzeniem dopóki Skarżąca nie zdecyduje o wyodrębnieniu danego rurociągu składowego i sprzedaży go na rzecz podmiotu trzeciego. Spółka odwołała się ponownie także do wyroku WSA w Warszawie z dnia 11 września 2012r. o sygn. akt VI SA/Wa 842/12. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje: Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. - Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2002 r. Nr 153, poz. 1269 ze zm.), sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. Sąd rozstrzyga przy tym w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną (art. 134 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. Nr 153, poz. 1270 ze zmianami, zwana dalej "p.p.s.a."). Przedmiotem oceny sądu stała się decyzja dotycząca wymierzenia Skarżącej kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego (drogi wojewódzkiej) ul. [...] na odcinku od ul. [...] do ul. [...] w W. bez zezwolenia, wydana na podstawie ustawy o drogach publicznych. Zgodnie z art. 40 ust. 1 u.d.p. zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. W myśl art. 40 ust. 2 pkt 3 tej ustawy, zezwolenie dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam. Stosownie zaś do art. 40 ust. 12 tej ustawy, za zajęcie pasa drogowego: 1) bez zezwolenia zarządcy drogi, 2) z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, 3) o powierzchni większej niż określona w zezwoleniu zarządcy drogi - zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6. Brzmienie przepisów ustawy o drogach publicznych związanych z wymierzeniem w drodze decyzji administracyjnej kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia obliguje zarządcę drogi do orzeczenia kary pieniężnej w przypadku ustalenia takiego stanu rzeczy. Nałożenie kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia na podstawie powołanego powyżej art. 40 ust. 12 u.p.d. jest więc obligatoryjne, a z pozostałych przepisów tej ustawy nie wynikają jakiekolwiek dodatkowe warunki nałożenia omawianej kary, oprócz stwierdzenia, że pas drogowy był zajmowany bez zezwolenia (tak np. NSA w wyroku z dnia 13 grudnia 2012r., sygn. akt II GSK 1746/11, dostępne na: www.orzeczenia nsa.gov.pl). Z powyższego wynika, iż w przypadku zajęcia pasa drogowego bez zezwolenia i w konsekwencji tego nałożenia kary, o której mowa powyżej, istotne znaczenie ma wykazanie przez właściwy organ, iż doszło do zajęcia pasa drogowego, a zajęcie to nie zostało objęte zezwoleniem. W związku z powyższym, zdaniem Sądu, spór w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie czy w przypadku, gdy w wyniku kontroli przeprowadzonej przez właściwy organ okazało się, że określone urządzenie ( w tym przypadku [...] rur) zajmuje większą powierzchnię (jego rzut poziomy) niż to zostało wskazane w zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego, organ ten jest uprawniony do nałożenia kary, o której mowa w art. 40 ust. 12 u.p.d. Trzeba przypomnieć, że art. 39 ust. 1 u.p.d. wprowadza generalną zasadę zakazu dokonywania w pasie drogowym czynności nie związanych z ruchem drogowym w tym lokalizowania obiektów i urządzeń nie związanych z ruchem drogowym, dokonywania w pasie drogowym czynności, które mogłyby powodować niszczenie lub uszkodzenie drogi i jej urządzeń albo zmniejszenie jej trwałości albo zagrażać bezpieczeństwu ruchu drogowego. Wyjątek od tej zasady został zawarty w art. 40 tej ustawy, zgodnie którym zajęcie pasa drogowego na cele niezwiązane z budową, przebudową, remontem, utrzymaniem i ochroną dróg wymaga zezwolenia zarządcy drogi, w drodze decyzji administracyjnej. Zezwolenie to dotyczy umieszczania w pasie drogowym obiektów budowlanych niezwiązanych z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam, a za zajęcie pasa drogowego (jak wskazano powyżej): bez zezwolenia zarządcy drogi, z przekroczeniem terminu zajęcia określonego w zezwoleniu zarządcy drogi, zarządca drogi wymierza, w drodze decyzji administracyjnej, karę pieniężną w wysokości 10-krotności opłaty ustalanej zgodnie z ust. 4-6 ww. artykułu. Wobec tego, zdaniem Sądu, uprawnieniem organu wydającego zezwolenie na zajęcie pasa drogowego jest kontrola przestrzegania warunków tego zezwolenia. Jeśli w wyniku tej kontroli okaże się, że w pasie drogi umieszczono urządzenie lub urządzenia, zajmujące większą powierzchnię niż wynikająca z zezwolenia na zajęcie pasa drogowego, wtedy obowiązkiem organu jest nałożenie na podmiot kary, o której mowa w art. 40 ust. 12 u.p.d. Pamiętać przy tym trzeba, że ustalenie okoliczności, które mogą doprowadzić do nałożenia tej kary spoczywa na organie prowadzącym postępowanie. W świetle K.p.a. w postępowaniu dotyczącym nałożenia kary pieniężnej za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia, to organ ma udowodnić, że doszło do takiego zajęcia, jakie są granice pasa drogowego oraz jaka powierzchnia, w jakim okresie i przez kogo została zajęta bez zezwolenia. Strona może, ale nie musi, podejmować obronę. Jeżeli organ środkami przewidzianymi przez K.p.a., dowiedzie wskazanych wyżej okoliczności, a strona nie przedstawi żadnego przeciwdowodu, ustalenia organu dotyczące istnienia przesłanek nałożenia kary można uznać za poprawne. W przedmiotowej sprawie Skarżąca wystąpiła o zezwolenie na umieszczenie w pasie drogowym urządzenia infrastruktury technicznej niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami i potrzebami ruchu drogowego o wskazanej powierzchni rzutu poziomego urządzenia i otrzymała takie zezwolenie z dnia [...] września 2009r. (nr [...]) zezwalające na zajęcie pasa drogowego od dnia [...] września 2009 r. do dnia [...] grudnia 2009 r. o powierzchni 247,62m2. W wyniku kontroli przeprowadzonej w dniu [...] września 2009r. organ ustalił, że Spółka umieściła w pasie drogowym znacznie więcej urządzeń, których łączna powierzchnia, zdaniem organu, wyniosła 700,74 m2 rzutu poziomego, a więc była większa niż zadeklarowana przez Skarżącą we wniosku oraz określona w zezwoleniu zarządcy drogi. Powyższe ustalenia zostały zawarte w protokole z dnia [...] września 2009r. Kontrola została przeprowadzona bez udziału Skarżącej, choć została ona prawidłowo powiadomiona o czasie i miejscu przeprowadzenia tej czynności. Z akt sprawy wynika, że kluczowym dowodem, na którym została oparta zaskarżona decyzja stał się protokół z dnia [...] września 2009r. (wraz z dokumentacją fotograficzną), dokumentujący przebieg "spotkania w terenie w sprawie samowolnego zajęcia terenu pasa drogowego". Istotne jest natomiast, że przedmiotowy protokół z dnia [...] września 2009r. nie dotyczy tej sprawy. Z treści protokołu wynika bowiem, iż dotyczy on decyzji nr [...] z dnia [...] września 2009r., a więc zezwolenia na zajęcie pasa drogowego co prawda w tej samej lokalizacji co objęta niniejszym sporem, ale w okresie od dnia [...] września 2009r. do dnia [...] września 2009r. podczas, gdy niniejsze postępowanie dotyczy innego zezwolenia tj. zezwolenia z dnia [...] września 2009r. o numerze [...], udzielonego na okres od dnia [...] września 2009 r. do dnia [...] grudnia 2009 r. W protokole powołano także decyzję nr [...] zezwalającą na lokalizację w opisanym pasie drogowym kanalizacji telekomunikacyjnej wraz ze studniami. Decyzja ta jednak nie dotyczy niniejszej sprawy. W związku z tym należy stwierdzić, że w protokole z dnia [...] września 2009r. brak jest odniesienia do niniejszej sprawy, co z kolei prowadzi do stwierdzenia, że postępowanie dowodowe przeprowadzone w tym zakresie przez organ naruszyło przepisy art. 7, 77 i 80 K.p.a. Ponadto protokół z dnia [...] września 2009r., a w szczególności załącznik do tego protokołu, stał się podstawą do naliczenia Skarżącej kary z art. 40 ust. 12 u.p.d. Zauważyć należy, iż załącznik ten stanowi jedynie zapiski bliżej nie określonej osoby. Na podstawie tych zapisków nie sposób stwierdzić kto jest ich autorem, czy jest to osoba uprawniona do dokonywania czynności utrwalonej w tych zapiskach, w jaki sposób dokonano pomiarów i czego ten pomiar dotyczy, zwłaszcza w kontekście powyżej wskazanej okoliczności, iż protokół z dnia [...] września 2009r. nie dotyczy niniejszej sprawy. Przypomnieć należy, że te właśnie luźne zapiski stały się jedyną podstawą do wymierzenia Skarżącej kary w wysokości prawie 200.000,00 zł. Prowadząc postępowanie administracyjne zmierzające do nałożenia kary za zajęcie pasa drogowego bez zezwolenia organ administracji publicznej musi stosować zasady przewidziane w K.p.a. W związku z tym prowadzone przez organ postępowanie dowodowe powinno doprowadzić do ustalenia wskazanych okoliczności w sposób zgodny z regułami tam zawartymi. Zgodnie natomiast z art. 67 § 1 K.p.a. czynność postępowania mająca istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy powinna być utrwalona protokołem, a tylko inne czynności (mniej istotne), z których nie sporządza się protokołu, mogą być zgodnie z art. 72 K.p.a. utrwalone w formie adnotacji podpisanej przez pracownika (notatki służbowej). Należy też wskazać, że protokół, jeśli ma stanowić dokument urzędowy, powinien odpowiadać zasadom wynikającym z art. 67 i 68 K.p.a. Powinno więc z niego wynikać kto, gdzie i kiedy jakich czynności dokonał, kto i w jakim charakterze był przy tym obecny, co i w jaki sposób w wyniku tych czynności ustalono. Protokół musi odnosić się do sprawy, której dotyczy. Zasadniczo też protokół z czynności postępowania powinien być sporządzony z zapewnieniem stronie czynnego udziału. Ponadto należy wskazać, że czynności postępowania dotyczące okoliczności prawotwórczych, mających istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia, nie mogą być utrwalone przy pomocy notatki służbowej. Ustalenie powierzchni zajętego pasa drogowego jest okolicznością prawotwórczą, bowiem to m.in. z niej wynika wysokość nałożonej kary. Zatem prawidłowo sporządzona notatka służbowa, podpisana przez pracownika organu, może być jedynie czynnością wstępną nadającą kierunek postępowaniu dowodowemu, ale nie może tego postępowania dowodowego zastąpić. Zgodnie z cytowanymi wyżej przepisami K.p.a. powierzchnia pasa drogowego zajętego bez zezwolenia powinna być ustalona poprzez stosowny pomiar potwierdzony protokołem jego dokonania (tak np. NSA w wyroku z dnia 30 stycznia 2013r., sygn. akt II GSK 2001/11, dostępne na: www.orzeczenia nsa.gov.pl). W przedmiotowej sprawie dowody, którymi posłużył się organ zostały przeprowadzone z naruszeniem wskazanych powyżej przepisów kodeksu postępowania administracyjnego i w związku z tym nie mogą stanowić podstawy do wydania prawidłowej decyzji. Taki sposób prowadzenia postępowania przez organ administracyjny w sposób bezsprzeczny narusza zasady wyrażone w art. 7, 77 i 80 K.p.a. poprzez nie wyjaśnienie wszystkich okoliczności istotnych dla prawidłowego i pełnego rozstrzygnięcia sprawy. Przy ponownym rozpoznaniu sprawy organy uwzględnią powyższe stanowisko Sądu i przeprowadzą postępowanie zgodnie z regułami określonymi w K.p.a. Odnosząc się natomiast do zarzutu Skarżącej, że brak jest podstaw do nałożenia na Skarżącą kary, gdyż nie doszło do naruszenia warunków określonych w zezwoleniu na zajęcie pasa drogowego, gdyż sporne urządzenie jest jednym urządzeniem ułożonym w odpowiedniej konfiguracji ([...] rur ułożonych warstwami pod sobą w [...] poziomach po [...] rury na każdym poziomie, których rzut poziomy zajmuje łącznie 247,62m2), stwierdzić należy, iż stanowisko to może być prawidłowe tylko w przypadku, gdy w wyniku przeprowadzonej przez organ kontroli okaże się, że nie nastąpiło zwiększenie rzutu poziomego tego urządzenia w stosunku do danych zawartych w zezwoleniu. W przypadku odmiennych ustaleń kontroli twierdzenie to nie będzie miało uzasadnionych podstaw. Zdaniem Sądu spór pomiędzy stronami dotyczący kwestii czy przedmiotowy rurociąg jest jednym urządzeniem wielootworowym czy kilkoma bądź kilkunastoma odrębnymi urządzeniami ma charakter teoretyczny. Istotne bowiem w niniejszej sprawie jest to jaka jest faktyczna powierzchnia rzutu poziomego urządzenia umieszczonego w przedmiotowej lokalizacji – czy jest to powierzchnia zgodna z zezwoleniem na zajęcie pasa drogowego czy też wykraczająca poza wartości podane w tym zezwoleniu. W przypadku stwierdzenia przez zarządcę drogi przekroczenia tej wartości organ ten jest zobowiązany do nałożenia kary, o której mowa w art. 40 ust. 12 u.d.p. Wobec tego, zdaniem Sądu, zarówno opinia prawna dr. hab. S.P. jak i pismo Departamentu Techniki Urzędu Komunikacji Elektronicznej z dnia [...] listopada 2011r. nie mają znaczenia w niniejszej sprawie. Również bez znaczenia pozostaje wielokrotnie podnoszony przez Skarżącą fakt wydania przez Prezydenta decyzji (w tym lokalizacyjnej), z których wynika, że organ ten traktował sporny rurociąg jako jedno urządzenie. W związku z tym również argumentacja Samorządowego Kolegium Odwoławczego odnośnie zastosowania w niniejszej sprawie przepisów ustawy z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych (Dz. U. Nr 106, poz. 675 ze zmianami) jest nie zasadna. W związku z powyższym Sąd nie podziela również argumentacji Skarżącej, z której wynika, że skoro ani jej wniosek z dnia [...] sierpnia 2009r. ani zezwolenie na zajęcie pasa drogowego nie określają maksymalnej liczby rur, które można umieścić w pasie drogowym to zarówno protokół, jak i kwestionowana decyzja oparte są na błędnym założeniu, że zezwolenie dotyczyło umieszczenia w pasie drogowym tylko [...] rur [...] mm. Zdaniem Sądu istotne w sprawie są okoliczności faktyczne dotyczące zajmowanej przez rurociąg powierzchni rzutu poziomego, które zostaną ustalone w prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu. Wobec tego ilość rur umieszczona w pasie drogi nie ma w sprawie znaczenia. W tym stanie rzeczy Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku. Rozstrzygnięcie w kwestii wykonalności zostało wydane na podstawie art. 152 p.p.s.a. O kosztach Sąd orzekł na podstawie art. 200 p.p.s.a.